Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 604/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 199/2019 de 17 de Junio de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA: 00604/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. Nº 199/19

RECURRENTE: Florencio

PROCURADOR: ANA MARIA CANDANEDO CANDANEDO

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD (SESPA)

REPRESENTANTE: SERV.JUR. SERVICIO DE SALUD PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

CODEMANDADO:ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR:LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ

CODEMANDADO:FUNDACION HOSPITAL DE JOVE

PROCURADOR: EDUARDO PORTILLA HIERRO

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a 17 de Junio dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 199/19, interpuesto por Florencio, representado por la Procuradora Doña ANA MARIA CANDANEDO CANDANEDO, contra CONSEJERIA DE SANIDAD (SESPA), representado y defendido por el SERV.JUR. SERVICIO DE SALUD PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), siendo partes codemandadas ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑAy FUNDACION HOSPITAL DE JOVE.Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a las partes codemandadas para que contestasen a la demanda lo hicieron en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 1 de Octubre de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día 9 de Junio de 2021, en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Actuación administrativa impugnada

1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por Don Florencio la resolución dictada por la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias con fecha 14 de noviembre de 2018 en el expediente de responsabilidad patrimonial nº 2017/106 por la que se desestima la reclamación de indemnización derivada de asistencia médica recibida en el Hospital de Cabueñes de Gijón tras acudir a urgencias por dolor en el ojo derecho el 8 de diciembre de 2014 y de la que fue derivado posteriormente al HUCA lo que provocaría una pérdida de visión, daños y perjuicios por los que se reclama la cifra de 219.447,59 €.

1.2 La demanda se centra en que el recurrente ingresó en el Hospital de Jove para ser tratado por problemas ajenos al campo de visión ocular en agosto de 2014 y a los nueve días de estancia hospitalaria tuvo que ser atendido en el servicio de urgencias del Hospital de Cabueñes aquejado de uveítis en el ojo izquierdo, siendo derivado al Servicio de Oftalmología del mismo Hospital de Jove donde en el curso de la revisiones se detecta el 10 de septiembre de 2014 un problema en el ojo derecho, que sería diagnosticado como uveítis hipertensiva; de ahí que han existido cinco meses sin que la sanidad pública tuviese un diagnóstico claro, hasta que se acomete la intervención quirúrgica en 27 de julio de 2015 consistente en colocación de válvula de derivación. Se insiste en que pese a la sospecha de CMV o herpes en la consulta de urgencias realizada en diciembre de 2014, no le fue pautado ningún tratamiento inmunosupresor ni las pruebas precisas para descartar o confirmar el diagnóstico preciso sin ser derivado al HUCA, como requeriría la urgencia del caso.

Se aduce la demora en la asistencia sanitaria debida y el daño desproporcionado sufrido pues resulta inexplicable que pese al control por varios meses, se termine con ceguera funcional en el ojo derecho y serio deterioro en la visión del ojo izquierdo; se expuso la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad patrimonial y la jurisprudencia, con especial insistencia en la responsabilidad objetiva de la administración. Se apoya en informe de valoración de daño corporal realizado por el Dr. Matías el 10 de marzo de 2016 que hace constar 'una pérdida de agudeza binocular del 44%, a la que debería corresponder el grado de incapacidad permanente total', exponiendo sus consecuencias y el carácter crónico e irreversible, que solo admitiría tratamiento sintomático o paliativo. Se valoran las secuelas en 72 puntos que correspondería a 174.588,59 € a lo que se añadirían el daño moral cifrado en 40.000 €, junto a la pérdida de ingresos económicos cifrados en 4859,00 €, lo que totalizaría 219.447,59 €.

1.3 Por la Administración del Principado se formuló contestación a la demanda y se adujo la doctrina sobre el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial sanitaria, centrándolo en el deber de utilizar medios disponibles, por lo que no bastaría la existencia de lesión en el paciente sino que la misma debería ser antijurídica, bajo criterios de lex artis y criterios de razonabilidad de la exigencia de responsabilidad. Se apoyó en el historial clínico del paciente existente en el Hospital de Jove, así como el informe del Servicio de Oftalmología y en el dictamen de la aseguradora a cargo de Dictamed, que señala que fue tratado de tres brotes y la entidad del último fue la que aconsejó la cirugía. Se insistió en que el tratamiento de la uveítis se inicia con tratamiento antiinflamatorio tópico y si existen otras alteraciones, se tratan sintomáticamente, de manera que ante un primer episodio de uveítis no es necesario acometer un estudio completo y extenso de su origen, pues a veces es un episodio aislado sin relación con otras enfermedades; en suma, una enfermedad inflamatoria de difícil diagnóstico que no tiene cura y que desaparece por sí sola en la mayoría de los pacientes, de manera que solo requiere tratamiento si añade otras lesiones. En consecuencia considera la administración que se cumplió con la lex artis y el tratamiento adecuado para cada sintomatología, y por ello solicitó la desestimación de la demanda.

1.4 Por Zurich Insurance PLC, Sucursal en España se formuló contestación a la demanda y con apoyo en los especialistas en Oftalmología, Dres. Obdulio y Pedro, se adujo la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad sanitaria y se negó la existencia de causalidad entre el daño y la asistencia sanitaria pública, insistiendo en que aproximadamente el 35% de los casos de uveítis la Medicina actual no es capaz de determinar el origen. Se expuso la prohibición de regreso o prueba retrospectiva a la vista del resultado final y se solicitó la desestimación de la demanda.

1.5 Por la Fundación Hospital de Jove se formuló contestación a la demanda en términos similares a Zurich Insurance PLC.

1.6 Se practicó pericia judicial, por un lado, a cargo de especialista en oftalmología, Don Rogelio (folios 184-188 autos). Y por otro lado, por especialista en valoración y baremación de daño corporal, emitido por Sergio (folios 191-193 autos).

SEGUNDO.- Antecedentes de interés

1. Desde mayo de 2008 hasta enero de 2013, consta seguimiento hospitalario por problemas lumbares del reclamante a cargo del Hospital de Jove y Cabueñes.

2. En agosto de 2014 el paciente acude al Servicio de Urgencias del Hospital de Jove, derivado de su centro de salud, refiriendo dolor en hemitórax izquierdo y parrilla costal izquierda de tipo pinchazo en relación con los movimientos y con la respiración, de 15 día de evolución. Se le realiza exploración física y exploraciones complementarias (radiografía de tórax, electrocardiograma, TAC TX, ECO cardio, ECO abdomen, Doppler, bioquímica, hemograma).

3. El 10 de septiembre de 2014 el Servicio de Oftalmología del Hospital de Jove aprecia 'marcadísimo enrojecimiento e inflamación intraocular en Ojo Derecho, mínima dilatación pupilar y abundantes sinequias anteriores. Tynbdal acuoso 3+ así como múltiples precipitados granulomatosos endoteliales, no pigmentados y diversos'. El Servicio de Medina interna valora como 'probable sarcoidosis, con ECA en límite alto de lo normal y pendiente estudio de trombofilia'.

4. En el Informe de Urgencias del Hospital de Cabueñes, de 8 de diciembre de 2014, constan como los antecedentes de uveítis de agosto de 2014 (folio 47 EA): 'Uveítis hipertensiva de OI, uveítis anterior no HTA en ojo derecho. Desde agosto episodios alternantes de uveítis, ainequiante con PEG granulomatosos e HTO en OD, analítica y serología sin orientación ninguna patología sistémica específica, en estudio por oftalmología y con controles por neumología por TEP.' Se diagnostica el pronóstico de 'probable uveítis hipertensiva (OD)(Herpes? Citomegalovirus?)'. Se remitió para valoración por oftalmología.

5. El informe del Servicio de Oftalmología del Hospital de Jove, de 12 de diciembre de 2014 (folio 48-49 EA), diagnostica de manera definitiva la uveítis hipertensiva bilateral, resuelta en OI con tratamiento y evolución en OD. 'OD glaucoma uveítico muy avanzado y resistente a tto. oral y tópico máximo.'

6. Se inicia nuevo tratamiento con Prednisona oral+Hedermos y colirios. En los siguientes días, y según informe del servicio de Oftalmología, desarrolla catarata uveítica e iris bombé, 'A partir de ese momento desaparece la inflamación, manteniéndose AV cc 0,1 y PIO entre 38-40 mm. Hg a pesar de tto máximo oral y tópico.'

7. En la nota de progreso de fecha 23 de diciembre de 2014 (folio 46 EA), se hace constar que 'Durante el ingreso presenta inflamación ocular I, que en revisiones de Oftalmología ven que se hace bilateral y le comentan que podría tener origen sistémico o autoinmune':

8. En fecha 4 de febrero de 2015, en informe del Servicio de Medicina Interna del Hospital de Jove, constan como antecedentes 'Uveítis anterior bilateral' de 'etiología desconocida'. Al paciente se le está realizando seguimiento por Oftalmología y el Servicio de Medicina Interna del Hospital de Jove (folio 51 EA).

9. En fecha 27 de febrero de 2015 se solicita por el Servicio de Oftalmología valoración de Medicina Interna para cirugía ocular, la cual es autorizada, remitiendo al paciente al HUCA para colocación de válvula para glaucoma por cierre angular que impide el éxito de trabeculectomía clásica.

10. Con fecha 27 de julio de 2015 se intervino al paciente en el HUCA del Glaucoma con implantación de una válvula de Ahmed y de la Catarata sin complicaciones quirúrgicas y con buena evolución post-quirúrgica y lográndose el control de la tensión ocular.

11. Por sentencia de 17 de junio de 2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón se declara a Don Florencio afecto de incapacidad permanente en grado de total para el ejercicio de su profesión habitual de peón de la construcción, en cuyos hechos probados se indcia 'Uveiteis bilateral. Agudeza visual menor de 0,1 en ojo derecho de y de 0,6 en ojo izquierdo (diciembre de 2015). Sospechas de sarcoidosis o de proceso autoinmune. Tratamiento con inmunosupresores'.

TERCERO.- Marco jurisprudencial

3.1 En materia de responsabilidad sanitaria hemos de partir de lo señalado por la STS de 16 de Marzo de 2.005 (Rec. Núm. 3149/2001), en cuanto «a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente»,o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso.

En concreto, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo afirmó que «La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente»( STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014).

3.2 Hemos de partir de la doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad, tal y como la estableció la STS de 6 de febrero de 2018 (rec.2302/2016): 'Centrado el debate en determinar si puede considerarse que en el caso de autos existe un supuesto de pérdida de oportunidad, debemos comenzar por recordar que la Jurisprudencia de esta Sala, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho que se haya omitido la 'lex artis ad hoc' que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria.

Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la 'lex artis' o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013 ), con cita abundante cita, ' la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.'

Ahora bien, en este supuesto el daño viene propiciado por el hecho de que, si bien a tenor de la prueba no cabe apreciar un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, es lo cierto que de haber existido un tratamiento diferente, que no es ajeno a la propia medicina, existe la duda de si se habría producido el resultado lesivo, exigencia de esa probabilidad sobre la que se pone la nota de la pérdida de oportunidad por la jurisprudencia ( sentencia de 3 de julio de 2012; recurso de casación 6787/2010 ) y que ha de vincularse, de un lado, a la prueba practicada en el proceso, de otro, que, sobre esa base, existiera el convencimiento que de haberse adoptado un tratamiento diferente, o con diferentes criterios, el resultado podría haberse disminuido o incluso haberse evitado. Como señala la sentencia 1177/2016, de 25 de mayo (recurso de casación 2396/2014 ) 'la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.'

Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la 'lex artis', se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.

Los supuestos de pérdida de oportunidad constituye un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado. No se olvide que el diagnóstico, según la misma jurisprudencia tiene declarado, no es sino un dictamen, una opinión sobre una situación presente a la que se anuda un tratamiento conforme al criterio de quien lo emite, pero que nunca garantiza un resultado. Y en esa situación de presente ha de moverse quien lo emite atendiendo a la realidad que se le presenta, en especial a los síntomas que se manifiestan en el paciente y sus propios conocimientos. Ahora bien, nada impide que una vez transcurrido el proceso del tratamiento aconsejado conforme a aquel diagnóstico, sea admisible poder concluir en que a la vista de aquellos síntomas podría haberse dado otro dictamen y tratamiento que, probablemente habría evitado el daño o la habría podido disminuir'.

3.3 Asimismo, traeremos a colación por su invocación en la demanda y pertinencia al caso, la doctrina sobre el daño desproporcionado tal y como la recibe la STS del 19 de mayo de 2016 (rec. 2822/2014): 'Sobre la base de lo expuesto y una vez excluida como jurisprudencia infringida la procedente de la Sala de lo Civil de este Tribunal - pues a efectos del artículo 88.1.d) de la LJCAse está a la de este orden jurisdiccional -, la doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado.'

CUARTO.- Sobre el posible retraso indebido en diagnóstico y tratamiento

4.1. Sobre el retraso en el diagnóstico de la uveítis.La demanda insiste en que la dolencia aflora en el Hospital de Cabueñes de Gijón, cuando se sospecha en la consulta de urgencias de la causa por CMV o Herpes y que no fue remitido urgentemente al HUCA para confirmar el diagnóstico.

En este punto hay que tener presente que el diagnóstico de la causa de uveítis no fue sencillo, ya que como es propio del servicio de urgencias, en el Hospital de Cabueñes, se arrojó la mera 'sospecha de la causa por citomegalovirus-CMV- o Herpes', a reserva de las pruebas y controles más especializados y certeros en un contexto de lógica incertidumbre, y resultando inaceptable con arreglo al estándar sanitario de precaución y eficacia que toda sospecha se convierta desde su mismo origen en confirmación con tratamiento preventivo maximalista. Especialmente se impone la prudencia al resultar probado por las pericias de las partes que la mayor parte de la uveítis no presentan síntomas o signos iniciales que permitan asegurar su origen, dentro de la gama posible: infeccioso, autoinmune, reumatológico, desconocido, etcétera.

De ahí que el tratamiento inmediato antiinflamatorio tópico y sistémico sin optar por una, a todas luces prematura, intervención quirúrgica, resultó ajustado al servicio asistencial exigible.

En efecto, existía una sospecha de que padeciese una sarcoidoisis y la uveítis respondió en los dos primeros brotes del tratamiento (agosto y septiembre de 2014), siendo el tercer brote (el más severo, diciembre de 2014 ) el que dispara las alarmas y hace preciso el uso de un inmunosupresor para controlar la inflamación. De hecho, constatamos una escala de atención y focalización de la asistencia: el primer brote - leve o moderado- mereció atención tópica y sistémica; el segundo brote, primero en el ojo derecho - moderado o severo-, comportó un plus de atención pues se intentó controlar la inflamación, con añadido de cortitoides orales, controlando inflamación y tensión ocular, y se derivó al paciente a consulta de Medicina Interna para realizar un estudio etiológico de la uveítis, que informaron de posible sarcoidosis, sin otra sospecha diagnóstica; el tercer brote- muy severo- determinó el urgente control de la inflamación mediante uso de un inmunosupresor (metotrexate), y su derivación al HUCA donde se pautó tratamiento antiviral.

Es importante subrayar que el tercer brote de uveítis es el que presenta alteraciones oculares importantes, como catarata, sinequias anteriores e hipertensión ocular no controlable con tratamiento.

De hecho, el perito judicial en su informe deja claro que para diagnosticar la causa de la uveítis se precisa 'una exploración ocular minuciosa, valoración de los antecedentes patológicos del paciente (principalmente infecciosos y autoinmunes) y estudios por Medicina Interna. Pese a estos estudios,..., al menos en el 35% de los casos no se consigue saber la causa, el paciente sufrió varios brotes o episodios de uveítis'(folio 187 autos). De ahí deriva, el escenario de incertidumbre de partida, la necesidad de realizar estudios y el carácter virulento de la uveítis del paciente, todo lo cual explica el tiempo y actuaciones empleadas en la persecución de un diagnóstico certero y definitivo.

En suma, se produjo el diagnóstico preliminar inmediato en el Hospital de Cabueñes, se pautó el tratamiento adecuado a la impresión inicial y se derivó al Hospital de Jove para seguimiento.

4.2 Sobre el retraso en la intervención quirúrgica.Se trata ahora de determinar si el lapso temporal comprendido desde que el 27 de febrero de 2015 se solicita a Medicina Interna autorización para cirugía ocular, hasta que esta se acomete el 27 de julio de 2015 en el HUCA ha sido una demora razonable y justificada o si por el contrario, el paciente no tenía el deber de soportarla.

Partiremos de la pericia judicial (folios 184 a 188 autos) a cargo del oftalmólogo Dr. Rogelio, que es clara y contundente en apreciar un exceso de duración en el diagnóstico y tratamiento de la dolencia, pues transcurren seis meses entre el 27 de febrero de 2015 (solicitud a Medicina Interna de autorización para cirugía ocular, catarata más glaucoma, que se otorga) y julio de 2015, concluyendo que 'la excesiva duración del proceso hasta la cirugía ha sido la causa de la atrofia óptica y la consiguiente ceguera. Especialmente los últimos meses con tensión en cifras muy elevadas'.

El problema se centra en dos cuestiones sustanciales: primera, si el retraso en la intervención de cirugía de Glaucoma con implante de válvula e inclusión en lista de espera para cirugía de catarata más glaucoma del ojo derecho con prioridad preferente, hasta su realización en julio de 2015, estaba justificado objetivamente con arreglo a la ciencia médica; y segunda, si ese retraso ha derivado en el perjuicio tal y como lo dibuja la demanda.

4.3 Sobre la existencia de demora no razonable y su extensión. Constatamos que el 27 de abril de 2015 el HUCA rechazó ponerle una válvula y deciden modificar el tratamiento médico de la hipertensión ocular y añaden tratamiento antiviral oral por sospecha de posible causa herpética. Por tanto ha existido una puntual actuación médica en el lapso temporal de espera por la intervención quirúrgica, pero lo que sucede es que de la prueba practicada se desprenden no solo amplios lapsos temporales de inactividad asistencial sino que esa gestión mencionada, y tratamiento con antivirales, ha sido inútil, superflua y extravagante ya que desde sus brotes iniciales constaban tales sospechas (constan documentadas las indagaciones sanitarias infructuosas del posible origen herpético desde las visitas del año 2014). En esta vertiente, y ante el daño desproporcionado que apreciamos en la grave lesión ocular final del recurrente, correspondía a la Administración probar su diligencia o las razones objetivas para tal demora. Al no hacerse así, apreciamos una pérdida de oportunidad en cuanto muy distinto podía haber sido el desenlace o al menos haberse aminorado los perjuicios, si se hubiese acometido puntualmente la cirugía, como se deriva tajantemente de la pericia judicial.

Así pues hemos de considerar probado un intervalo de espera indebida de la intervención quirúrgica de cinco meses, de la cual hemos de descontar el período razonable de preparación y ordenación de medios para la citada intervención, de manera que el intervalo de demora que no tenía que soportar el paciente la ciframos finalmente en cuatro meses.

QUINTO.- Sobre el impacto de la demora en la situación personal y clínica del recurrente.

5.1 Hemos expuesto lo razonable de la demora en la fase de diagnóstico definitivo, aunque también en lo irrazonable de la demora en el tratamiento, concretamente en la intervención de cirugía (cuatro meses de retraso injustificado), lo que nos lleva a la difícil labor de valorar el impacto de una intervención más presurosa sobre el estado del paciente que pretende compensar con la indemnización exigida.

El debate litigioso se desplaza a la duda de la extensión de las consecuencias que habría podido tener esa intervención quirúrgica temporánea en el paciente, lo que se alza como supuesto indemnizable derivado de la citada pérdida de oportunidad ( STS de 6 de febrero de 2018, rec. 2302/2016 ; 13 de enero de 2015, rec. 612/2013 ; 25 de mayo de 2016, rec. 2396/2014 ).

Añadiremos la precisión de la STS de 24 de abril de 2018(rec.447/2016) de que en los casos de responsabilidad por privar de oportunidad de mejoría, curación o más y mejor asistencia sanitaria, lo suyo es tener presente que : ' la indemnización no ha de fijarse en función de los resultados de la asistencia médica que se ha prestado al paciente, sino, como se declara por la jurisprudencia reiterada este Tribunal, 'se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.' ( sentencia de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 , con abundante cita)'.

En efecto, para la cuantificación de la indemnización no hay que acudir al baremo de circulación de accidentes de circulación, porque cuando se aprecia una pérdida de oportunidad el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera por haberse prestado la intervención quirúrgica con premura. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

5.2 Así pues, hemos de confirmar que, efectivamente, tal demora ha sido relevante y con incidencia en el resultado final, como deriva de la pericia judicial, que por su claridad, fuentes de conocimiento, coherencia de aclaraciones y objetividad, merece especial confianza sobre su acierto, aunque advertimos que no con las consecuencias maximalistas que pretende. Así pues, ha de valorarse conjuntamente a efectos indemnizatorios: a) el patente carácter necesario y urgente de tal intervención quirúrgica; b) la relevancia de tal retraso en el resultado final, vehementemente sostenido por el perito judicial en la vista oral, en relación con el nervio óptico sensiblemente dañado y la imposible recuperación de la vista en las condiciones previas, añadiendo el perito judicial que si se hubiese acometido en quince días, se hubiesen aminorado sensiblemente los daños. Advertiremos que no podemos considerar que el nivel de ceguera actual del ojo sea derechamente anudado a la demora en el sentido de que conservaría idónea la vista con una intervención temporánea, pues consta la agresividad de la uveítis del caso y su excepcional virulencia, pues como matiza el perito judicial en sus aclaraciones ' (La gran mayoría de las uveítis con el tratamiento habitual (muy sistematizado), evolucionan bien y sin recaídas. Evoluciones tan graves y refractarias al tratamiento como en este desgraciado caso, afortunadamente, son poco frecuentes'(folio 209 autos).

5.3 Insistiremos en que no puede aceptarse la total responsabilidad de la administración hospitalaria del daño, tal y como ha sido valorado por la pericia judicial sobre la administración sanitaria, pues insistimos, éste tenía el deber de soportar la inicial demora diagnóstica y las consecuencias finales que pudiera tener, aunque se le hubiera intervenido quirúrgicamente con premura. La consecuencia de la ceguera del ojo derecho por atrofia del nervio óptico, a juicio del perito judicial ha sido 'consecuencia de la muy elevada tensión ocular durante tanto tiempo y no de la uveítis en sí', añadiendo que 'Las actuaciones médicas han sido las correctas y apropiadas, aisladas, en cada momento, pero la excesiva duración del proceso hasta la cirugía ha sido la causa de la atrofia óptica y la consiguiente ceguera. Especialmente los últimos meses con tensión ocular en cifras muy elevadas'. En suma, es patente para la Sala que el perito judicial anuda la consecuencia a la duración de todo el proceso asistencial, aunque con mayor relevancia el último período, y debiendo tenerse presente que hemos considerado probada que la primera fase de tiempo de diagnóstico hasta que se solicita la cirugía respondió a una asistencia lógica, razonable y ajustada a la lex artis, por lo que en modo alguno puede imputarse y hacer descansar la responsabilidad de la totalidad de la situación clínica y de salud final del paciente, sobre los últimos cuatro meses que hemos cifrado como el único período en que apreciamos demora indebida.

5.4 En esas condiciones, la aplicación del baremo efectuada por la pericia judicial del especialista en valoración de daño corporal, y avalada por la demandante, resulta maximalista, desajustada y no adecuada a la singularidad del caso, ya que en modo alguno puede situarse el origen del daño a indemnizar desde la fecha de su original ingreso hospitalario; tampoco atribuirse todo el estado físico e incapacidad final a la citada demora de cuatro meses, como tampoco consideramos pueda aceptarse como secuela a valorar, por no apreciar probado el nexo causal, el trastorno ansioso depresivo del recurrente aunque el mismo haya sido considerado por la jurisdicción social a otros efectos; e igual suerte de rechazo ha de correr la pretensión de indemnización por pérdida de ingresos económicos derivados de la situación de incapacidad permanente total ni el perjuicio moral exigido; ello porque insistimos desde la sana crítica y valorando las razones e informes clínicos incorporados al expediente sobre la evolución tórpida del padecimiento, que la incidencia de la demora quirúrgica es relevante pero no determinante ni factor causal exclusivo de la situación final del paciente, pues no cabe duda a la Sala que la intervención temporánea no hubiera provocado tales estragos pero tampoco dudamos que de haberse intervenido temporáneamente no hubiera mantenido la plenitud de visión.

5.5 Por lo expuesto, ante la posibilidad de que otra decisión menos morosa en la intervención quirúrgica hubiera evitado llegar a la lamentable situación, aunque no eliminada por completo sino con daños sensibles, debemos concluir en que resulta muy probable que si la intervención a la que finalmente fue sometido se hubiera realizado en un momento anterior no se habría llegado a esa situación extrema, de manera que teniendo en cuenta las circunstancias expuestas y las graves consecuencias del grado de ceguera sobre la vida personal, profesional y social, es por lo que procede fijar en favor del recurrente una indemnización que prudencialmente fijamos en la cantidad total que absorbe todos los conceptos, de 35.000 €, más los intereses desde la interposición de la demanda.

Por lo expuesto, hemos de estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, y condenar a la Administración sanitaria del SESPA y a su aseguradora, según los términos de la relación contractual que les vincula debiendo estar y pasar por lo aquí sentado, y debiendo absolver y sin extenderse la condena lógicamente a la Fundación Hospital de Jove a quien no resulta imputable la demora en la intervención quirúrgica que alzamos en fuente de responsabilidad patrimonial.

SEXTO.- Costas

Dada la estimación parcial, no procede imponer las costas

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por Don Florencio, frente a la resolución dictada por la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias con fecha 14 de noviembre de 2018 en el expediente de responsabilidad patrimonial nº 2017/106, por la que se desestima la reclamación de indemnización derivada de asistencia médica recibida en el Hospital de Cabueñes de Gijón, tras acudir a urgencias por dolor en el ojo derecho el 8 de diciembre de 2014 y de la que fue derivado posteriormente al HUCA lo que provocaría una pérdida de visión, daños y perjuicios.

Condenar a la Administración sanitaria del SESPA y a su aseguradora, según los términos de la relación contractual que les vincula debiendo estar y pasar por lo aquí sentado. Excluir de la responsabilidad a la Fundación Hospital de Jove.

La estimación parcial comporta el reconocimiento del derecho a ser indemnizado en la cuantía total de 35.000 €, más los intereses desde la interposición de la demanda.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.