Sentencia Administrativo Nº 607/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 242/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00607/2014

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 242/2014

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 258/2011

JUZGADO CONTENCIOSO Nº 3

S E N T E N C I A Nº 607

En Palma de Mallorca a 25 de Noviembre del 2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos nº 258/2011 y nº de rollo de apelación de esta Sala 242/2014. Actúa como parte apelante la entidad mercantil MAC INSULAR, S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª. Sara Juana Truyols Álvarez Novoa y defendida por el Letrado Sr. D. Joaquín Tornos Mas y como parte apelada el CONSELL DE MALLORCA representado y defendido por el Abogado del Consell Insular de Mallorca D. Joan Alcover Bauça.

Constituye el objeto del recurso las desestimaciones presuntas de las peticiones planteadas ante el Consell Insular de Mallorca por la parte actora para revisión de las tarifas del servicio público de gestión de residuos de construcción-demolición, voluminosos, y pneumáticos fuera de uso de la Isla de Mallorca relativa a los ejercicios 2007, 2008, 2010, 2011 y 2.012.

La sentencia número 263/2014 de 27 de junio de 2.014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Palma rectificada por Auto de 16 de julio pasado, inadmite por desviación procesal el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil MAC INSULAR, S.L., contra la presunta desestimación por silencio administrativo negativo de la solicitud de revisión de las tarifas concesionales de los años 2007, 2008, 2010 y 2011, y estima parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la entidad mercantil MAC INSULAR, S.L., frente a la solicitud de revisión para el año 2012, declarando el derecho de la empresa recurrente a que por la Administración demandada se admita, tramite y resuelva la revisión de las tarifas concesionales para el ejercicio 2012, solicitada por la parte actora, sin que el cumplimiento de esa obligación contractual implique, per se, el aumento del importe de aquellas en la medida que la decisión que adopte la Administración deberá seguir los trámites contractuales y normativos correspondientes y valorar todas las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, en los términos expuestos en esta sentencia; debiendo a su vez, desestimarse la petición de la empresa demandante de que se declare su derecho a la reparación por los hipotéticos daños y perjuicios sufridos a consecuencia de no haberse procedido a la revisión de las tarifas solicitadas para los ejercicios 2007, 2008, 2010, 2011 y 2012.'.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La sentencia nº 263/2014 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, rectificada por Auto de 16 de julio de 2014 dice literalmente en su fallo:

1º-) QUE DEBO INADMITIRpor desviación procesal el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil MAC INSULAR, S.L., contra la presunta desestimación por silencio administrativo negativo de la solicitud de revisión de las tarifas concesionales de los años 2007, 2008, 2010 y 2011.

2º-) QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil MAC INSULAR, S.L., contra la presunta desestimación por silencio administrativo negativo de la solicitud de revisión de las tarifas para el ejercicio 2012 del servicio público obligatorio insularizado de gestión de residuos procedentes de la construcción, demolición, voluminosos y neumáticos fuera de uso, declarando el derecho de la empresa recurrente a que por la Administración demandada se admita, tramite y resuelva la revisión de las tarifas concesionales para el ejercicio 2012, solicitada por la parte actora, sin que el cumplimiento de esa obligación contractual implique, per se, el aumento del importe de aquellas en la medida que la decisión que adopte la Administración deberá seguir los trámites contractuales y normativos correspondientes y valorar todas las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, en los términos expuestos en esta sentencia; debiendo a su vez, desestimarse la petición de la empresa demandante de que se declare su derecho a la reparación por los hipotéticos daños y perjuicios sufridos a consecuencia de no haberse procedido a la revisión de las tarifas solicitadas para los ejercicios 2007, 2008, 2010, 2011 y 2012.'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución interpuso la demandante recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos. Se opuso la representación del Consell Insular de Mallorca.

TERCERO:No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO:Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 25 de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO:Reclamada por la concesionaria Mac Insular S.L. la revisión de las tarifas del servicio público obligatorio insularizado de gestión de residuos procedentes de la construcción, demolición, voluminosos y neumáticos de los años 2007, 2008, 2010, 2011 y 2012, la sentencia del Juzgado únicamente admite el recurso respecto de la última, esto es, la solicitada el 29 de junio de 2011 y que le fue denegada por silencio administrativo. Pero las reclamadas para los años 2007, presentada el 28 de julio de 2006, la del año 2008 presentada el 24 de julio de 2007, la del año 2.010 presentada el 29 de junio de 2009 y la del año 2011 presentada el 28 de junio de 2010 considera que el recurso deviene inadmisible por desviación procesal ya que considera que, al amparo de la solicitud presentada para el ejercicio 2012 no puede ahora reclamarse todas las anteriores, frente a las cuales también hubo desestimación presunta y contra la que la parte no reaccionó interponiendo en tiempo y forma el recurso contencioso correspondiente en el plazo previsto en el artículo 46.2 de la Ley Jurisdiccional .

Y en relación al año 2012 la sentencia estima parcialmente el recurso y reconoce a la parte el derecho a que la Administración admita, tramite y resuelva la revisión de las tarifas concesionales para ese ejercicio sin que el cumplimiento de la obligación contractual implique per se el aumento del importe de aquellas.

Contra la sentencia del Juzgado interpone apelación la representación de Mac Insular S.L. únicamente en cuanto al pronunciamiento de inadmisibilidad por desviación procesal que aprecia la sentencia en relación a las peticiones de las anualidades anteriores, y se aquieta al pronunciamiento estimatorio parcial efectuado en relación al ejercicio 2012. La parte apelante señala que existe una acumulación inicial de pretensiones al amparo del artículo 34-2 de la Ley Jurisdiccional , que en ningún caso existe reclamación principal y secundaria como indica la sentencia y que el plazo establecido en el artículo 46.2 de la Ley Jurisdiccional no opera en caso de silencio negativo dada la obligación de la Administración a dictar resolución expresa. Que no existe desviación procesal en tanto que no se desvía en absoluto lo reclamado en vía jurisdiccional de lo reclamado en vía administrativa.

Se opone a la pretensión la defensa del Consell Insular que solicita la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO:El debate en apelación se circunscribe a determinar en primer lugar si existe o no la desviación procesal que la sentencia aprecia en relación a la petición planteada respecto a las revisiones de tarifas de los años 2007, 2008, 2010 y 2011.

La doctrina que cita la sentencia en su fundamento jurídico primero es absolutamente correcta pero erróneamente aplicada. Como así recoge la sentencia y fundamento citado, la desviación procesal se da cuando existe una falta de acomodación de lo postulado en vía jurisdiccional con lo pretendido en vía administrativa.

Es cierto que la petición planteada por la parte el 29 de junio de 2011 que solicita la revisión de las tarifas del servicio público de transferencia y tratamiento de residuos de la construcción, demolición, voluminosos y neumáticos se circunscribe a esa sola anualidad. Y que la desestimación presunta afecta a la petición en el modo y forma planteado.

Pero de igual forma que existe esa negativa presunta a esa concreta petición, hay otras cuatro, las relativas a la revisión de tarifas de los ejercicios 2007, 2008, 2010 y 2011 que también fueron desestimadas por silencio.

En el escrito de interposición del recurso claramente indica que el recurso se interpone además de contra la denegación presunta relativa a la revisión de las tarifas del ejercicio 2012, a 'las cuatro anteriores desestimaciones presuntas de revisión de tarifas' y ello porque existe manifiesta conexión directa entre ellas y la última del año 2012.

Con ese proceder, lo que la parte hace es impugnar todas las denegaciones presuntas en un único procedimiento. Es una interpretación errónea del Juzgador que exista una reclamación principal circunscrita al año 2012, y otras secundarias, como indica la sentencia incluyendo en éstas la pretensión de revisión de tarifas de los años 2007, 2008, 2010 y 2011. El suplico de la demanda en el punto a) solicita ' Se declare el derecho del recurrente a que, en su calidad de concesionario del servicio público insular obligatorio de gestión de residuos de la construcción demolición, voluminosos y neumáticos fuera de uso, le sean revisadas las tarifas conforme a lo establecido en el contrato de concesión y, en particular, las revisiones solicitadas para los ejercicios 2007, 2008, 2010, 2011 y 2012'.

Por lo tanto la parte recurrente no hace distingo alguno entre la pretensión de revisión de cada una de esas anualidades e impugna todas las desestimaciones presuntas de forma que pretende la revisión de tarifas para cada una de esas anualidades. Al no haber merecido respuesta alguna tales revisiones la parte ha entendido que es el momento de plantear ante la jurisdicción contenciosa la discusión de la legalidad del acto negativo presunto. Y ello es correcto, siendo ese proceder una acumulación de acciones.

Por lo tanto la adecuación de lo solicitado en vía administrativa, la adecuación de lo solicitado en el escrito de interposición del recurso y la pretensión ejercida en el suplico de la demanda es absolutamente concordante y no existe desviación procesal alguna.

TERCERO:Y tampoco se concuerda el argumento de haber incumplido la parte la obligación de impugnar aquellas desestimaciones presuntas de solicitud de revisión de tarifas de las anualidades 2007, 2008, 2010 y 2011 fuera del plazo del artículo 46-1 de la Ley Jurisdiccional que también aprecia la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica primera.

Es conocida la doctrina del TC que concede el amparo a los demandantes de amparo que se han visto privados del acceso a la jurisdicción en los casos de silencio negativo por no haber reaccionado dentro del plazo establecido en el artículo 46-1 de la ley Jurisdiccional , cuando es manifiesto que la Administración ha incumplido la obligación de dar respuesta a la petición planteada por el Administrado quebrantando la obligación que tiene establecida en el artículo 42-1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Pública y del Procedimiento Administrativo Común . Entiende el Alto Tribunal que ello constituye una interpretación irrazonable de la norma, que choca con el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte consagrado en el artículo 24 de la CE (por todas ST TC 149/2009 de 17 de junio , 117/2008 de 13 de octubre y 39/2006 de 13 de febrero ).

En el mismo sentido el TS en reiteradas y numerosas sentencias declara la inexistencia de inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso contencioso interpuesto fuera del plazo del artículo 46.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , cuando se trata de desestimaciones por la vía del silencio negativo. Así lo declaran entre otras muchas las sentencias de 23/7/2012 que resuelve un recurso de casación en interés de ley (RJ 8668 Ponente Sr. Del Riego Valledor), la ST 22/11/2012 (RJ 10.910 Ponente Sr. Trillo), la St de 17/11/2011 (RJ 7306 ) y la de 12/12/2011 (RJ 20122694 Ponente Sr. Calvo Rojas).

Por lo tanto no existe extemporaneidad alguna en la interposición del recurso frente a la denegación presunta de las revisiones de las anualidades 2007, 2008, 2010 y 2011 que a fecha de hoy, todavía la Administración demandada, con claro incumplimiento del mandato previsto en el artículo 42 de la Ley 30/1992 sigue sin darles la oportuna respuesta. No habiendo desviación procesal ni extemporaneidad del recurso en cuanto a esa pretensión hay que revocar el pronunciamiento de inadmisibilidad por desviación procesal que contempla la sentencia, y debemos analizar la pretensión de la parte en la apelación que solicita la revisión de las tarifas en relación a esos concretos años.

CUARTO:Concordamos con la sentencia del Juzgado que el contrato de concesión del servicio público adjudicado el 5 de mayo de 2003 y concertado el día 1 de julio de 2003 atribuyó carácter contractual al Estudio Económico Financiero y al Pliego de Clausulas Administrativas Particuales. En el punto tercero del contrato se contempló que anualmente pudiera revisarse la tarifa de acuerdo con la fórmula consistente en que la Tarifa es igual a los costes de los centros de transferencia y pretratamiento más los costes de las plantas de tratamiento.

Por lo tanto si ello es así, el mismo argumento que contempló la sentencia apelada para justificar y considerar que la revisión de tarifas de la anualidad 2012 era procedente, debe admitirse ahora también para las anualidades 2.010 y 2011. Sin que se acepte como causa obstativa el argumento de la Administración demandada que al revisarse ya la del año 2012 ya no tiene sentido revisar las anteriores, porque sólo se podrían aplicar a los usuarios las tarifas correspondientes al último ejercicio que se apruebe. Es cierto que al aplicar la revisión de las tarifas del 2012 ya no es posible aplicar tarifas anteriores a ese último ejercicio. Pero también lo es que, si fuere procedente la revisión al alza de las tarifas anteriores, dicho ello a efectos hipotéticos, se podrían extraer efectos y consecuencias en la regularización del déficit acumulado de tarifa, que la mercantil apelante podría hacer valer contra la Administración demandada, si hubiere el caso y ello fuere procedente, dicho todo sin prejuzgar la cuestión.

Por último la Sala concuerda la precisión de la sentencia de que la obligación contractual no ha de implicar, per se, el aumento del importe de aquellas.

QUINTO:Y si esto es así en relación a esas dos anualidades, veamos ahora si es procedente la revisión de las anualidades 2007 y 2.008. En ese caso ocurrió que en el año 2009 hubo una revisión de la Administración y esa parte nos dice que con tal revisión, la apelante y recurrente renunció tácitamente a las revisiones de los dos años anteriores. Efectivamente del expediente administrativo e informe emitido por la Economista de la Dirección Insular de Gestión de Residuos de 3 de marzo de 2009 obrante a los folios 349 y siguientes, se observa que la parte actora en la revisión efectuada en el año 2009 propuso en general una disminución considerable respecto de las tarifas aprobadas en el año 2005 y que estaban vigentes y esa revisión fue aprobada por la Administración en el Pleno Ordinario de 5 de marzo de 2009.

En consecuencia si en esa anualidad la parte propuso una revisión en los términos expuestos sí que se da el caso de entender que la parte tácitamente renunció con esa proposición a revisar las tarifas de los años 2007 y 2008 ya que en esos años se aplicaban unas tarifas superiores a las que propuso para su aprobación en el año 2009 y que finalmente prosperaron.

A tal efecto la renuncia de derechos contemplada en el Código Civil en el artículo 6-2 consiste en una manifestación de voluntad que lleve a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo. La renuncia, aparte de tener que ser personal, ha de revestir en cuanto a la forma, las características de ser clara, terminante e inequívoca, como expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, admitiéndose no sólo la forma escrita y expresa, sino también la tácita . Si la parte propuso para el año 2009 una revisión que implicaba una disminución de tarifa, al fin, con ese proceder sí que tácitamente renunció a una revisión de las tarifas de los años 2007 y 2008. Y es que de aplicarse las regularizaciones que la cláusula contractual contemplaba en aplicación de la fórmula de revisión del contrato hubiera comportado un incremento significativo de aquellas tarifas y si en cambio propuso una rebaja para el año 2009 en relación a la tarifa de los ejercicios 2007 y 2008, no puede ahora pretender revisar aquellas ya que para el año 2009 aceptó las que le fueron aprobadas por la Administración.

Llegados a este punto cumple la estimación del recurso de apelación interpuesto solamente contra el punto 1º del fallo de la sentencia que revocamos. Y estimando parcialmente el recurso contencioso condenamos a la Administración insular demandada a que tramite y resuelva la revisión de las tarifas concesionales para los ejercicios 2010 y 2011 del servicio público obligatorio insularizado de gestión de residuos procedentes de la construcción demolición, voluminosos y neumáticos fuera de uso, declarando el derecho de la recurrente a que por la Administración Insular demandada se tramite y resuelva tales peticiones, sin que el cumplimiento de esa obligación contractual implique per se, el aumento del importe de aquellas.

SEXTO:En materia de costas conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA no procede hacer imposición de costas al estimarse la apelación.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto únicamente contra el punto 1º del fallo de la Sentencia nº 263/2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 que REVOCAMOS.

2º) ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO interpuesto por MAC INSULAR S.L.contra la desestimación presunta de las peticiones de revisión tarifaria relativa a los ejercicios 2010 y 2011 del servicio público obligatorio insularizado de gestión de residuos procedentes de la construcción demolición, voluminosos y neumáticos fuera de uso, declarando el derecho de la recurrente a que por la Administración Insular demandada se tramite y resuelva tales peticiones, sin que el cumplimiento de esa obligación contractual implique per se, el aumento del importe de aquellas.

3º) DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSOen relación al resto de pedimentos formulados.

4º) Sin costas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.