Sentencia Administrativo Nº 607/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 186/2013 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 186/2013

SENTENCIA NUMERO 607/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a cinco de noviembre de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 29-11-12 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 151/2012 , en el que se impugna, Resolución 179/2012, de 30 de marzo de 2012, del Director Gerente del Hospital Galdakao-Usansolo.

Son parte:

- APELANTE: Samuel , representado por el Procurador D. FRANCISCO RAMÓN ATELA ARANA y dirigido por el Letrado D. ALFONSO ATELA BILBAO.

- APELADO: OSAKIDETZA, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por la Letrada Dª. BEATRIZ GUELBENZU ECHEVERRIA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Samuel recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase nuevas sentencia revocatoria de la anterior por la cual desestime la demanda formulada de adverso, o subsidiariamente declare su inadmisión, y revoque la declaración de condena en costas realizada en la sentencia ahora impugnada, sin imposción de la mismas en esta instancia.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación , verificada la oposición por la apelada suplicó la desestimación del recurso de apelación y se confirme la sentencia recurrida, y se condene en costas al apelante..

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 4/11/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- A) OBJETO DE LA APELACIÓN.

D. Samuel recurre en apelación la sentencia n.º 319/2012, de fecha 29 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 5 de Bilbao en el Procedimiento Abreviado n.º 151/2012. La sentencia estima el recurso de lesividad interpuesto por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud en relación con la Resolución 179/2012, de 30 de marzo de 2012, del Director Gerente del Hospital Galdakao-Usansolo, que declaró lesivo para el interés público el acto anulable consistente en el abono al Dr. D. Samuel del exceso de jornada ordinaria por la realización de guardias de presencia física, para el periodo 1999-2004, como si se tratara de compensación por horas en exceso derivadas de necesidades graves, urgentes o imprevisibles o de cualquier otra fórmula diferente a la de los módulos de atención continuada. En consecuencia, la sentencia anula el acto administrativo declarado lesivo para el interés público por la Administración demandante.

B) RAZÓN DE DECIDIR DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Dada la pluralidad de motivos que se articulan por la parte apelante contra la sentencia de instancia, al resolver sobre cada uno de ellos expondremos la razón decisoria particularmente aplicada para resolver cada una de las cuestiones litigiosas planteadas.

C) POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

La parte apelante solicita que se dicte sentencia por la que se revoque la anterior y desestime la demanda formulada de adverso o, subsidiariamente, declare su inadmisión. Igualmente solicita que se revoque la condena en costas pronunciada en la primera instancia, sin imposición de las mismas en esta alzada.

En síntesis, el recurso de apelación se funda en los siguientes argumentos:

1º.- Caducidad de la declaración de lesividad.A este respecto afirma que, producido el acto administrativo firme en el mes de marzo de 2.005, Osakidetza espera al 23 de enero de 2012, para dictar la Resolución 98/2012, del Director Gerente del Hospital de Galdakao-Usansolo para la incoación del procedimiento de declaración de lesividad. Por ello entiende que ha transcurrido con creces el plazo que la ley establece por la ley para iniciar el proceso de lesividad.

2º.- Inadecuación de procedimiento.Al proceso de lesividad es siempre de aplicación el procedimiento ordinario con independencia de su cuantía.

3º.- Incongruencia de la sentencia.En la presente sentencia se produce la incongruencia al conceder algo que no ha sido solicitado por ninguna de la partes. En el presente caso, el acto que se pretende anular es el abono de una suma de dinero en concepto de atrasos salariales, no el acto del que surge el derecho al abono de esas cantidades. Sin embargo, el referido abono, entendido como pago real y efectivo, no se ha producido y el presente recurso debe, por ende, ser inadmitido a tenor del art. 69.c) de la Ley Jurisdiccional .

4º.- Litispendencia.Entiende la parte que existe litispendencia en relación con el Procedimiento Abreviado 1448/2009 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo n° 5 de Bilbao, en el que se dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 2010 , que inadmitió el recurso y que se encuentra pendiente de apelación. A diferencia de la resolución apelada, el apelante estima que ambos procedimientos están relacionados indisolublemente con el fondo del asunto, de manera que no cabe deslindarlos tampoco en la resolución final.

5º.- Defectos formales de la declaración de lesividad.

5.1.- Se le ha producido indefensiónal no recibir copia completa del expediente en el trámite de audiencia.

5.2.- Defectuosa notificación de la Resolución 179/2012.Sostiene la parte apelante que no se ha dado cumplimiento al art. 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

6º.- Sobre el fondo de la declaración de lesividad.Afirma la parte apelante que no se ha acreditado que concurra el presupuesto para la declaración de lesividad en el sentido de que se haya dictado con defecto, vicio o infracción legal o reglamentaria, siendo, además, necesaria pero no suficiente la existencia de un interés público en la revisión. Además, niega que exista daño al interés público pues la Administración sanitaria no ha abonado las cantidades controvertidas. Alega también que su solicitud no se encuentra prescrita al haber reiterado en el año 2008 lo solicitado en el año 2004.

7º.- Condena en costas.Entiende que no procede su imposición en el presente caso ( art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) pues ha sido la propia Administración, al no resolver en plazo, la que ha provocado el pleito.

C) POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Osakidetza-Servicio Vasco de Salud se opone a la estimación del recurso de apelación.

A las alegaciones de la parte apelante, Osakidetza-Servicio Vasco de Salud opone las siguientes:

1º.- Sobre la caducidad de la declaración de lesividad.Sostiene que no cabe su admisión al haberse introducido este motivo de impugnación de forma extemporánea en sede de apelación.

2º.- Sobre la inadecuación de procedimiento.El recurrente ni siquiera cita qué perjuicio se le ha ocasionado por haberse tramitado el procedimiento bajo las reglas del procedimiento abreviado, y por ello no concurre el presupuesto para anular la sentencia por este motivo.

3º.- Sobre la incongruencia.La argumentación que se recoge en la sentencia es razonada y razonable por ser evidente cuál es la acepción del vocablo abono que se utiliza en el procedimiento de lesividad y en la subsiguiente demanda, por lo que en modo alguno puede prosperar la petición de nulidad de la sentencia por este motivo, máxime cuando ni siquiera cuestiona lo recogido en la Sentencia. El recurrente olvida que en esta segunda instancia corresponde realizar una revisión crítica de la sentencia y no es suficiente la mera reiteración de sus alegaciones iniciales.

4º.- Sobre la litispendencia.El presente procedimiento no guarda la identidad necesaria con en el procedimiento 1448/2009 que se siguió en el Juzgado Contencioso administrativo 5 de Bilbao para que concurra esta causa de inadmisibilidad. En aquel procedimiento se dictó sentencia que declaró la inadmisibilidad del recurso por no haber solicitado el Sr. Samuel previamente de Osakidetza la ejecución tal como ordena el artículo 29.2 de la Ley de la Jurisdicción . Cualquier resultado de aquel procedimiento no tiene capacidad de incidir en este proceso porque con posterioridad el Sr. Samuel cumplimentó lo dispuesto en el citado artículo 29.2 y la Administración ha reconocido la existencia de acto firme declarativo de derecho, aunque a renglón seguido inició el procedimiento de lesividad que nos ocupa.

5.1.- Sobre la indefensión.No cabe alegar indefensión por la no transmisión al Sr. Samuel de copia del expediente, pues éste, en el plazo habilitado, pudo haber accedido al mismo y no lo hizo. Si el Sr. Samuel hubiera accedido al mismo se le hubiera permitido realizar cuantas copias interesase a su derecho .Dado que la Resolución por la que se le ponía de manifiesto el expediente era de la Gerencia del Hospital de Galdakao era allí a donde debía dirigirse el Sr. Samuel para acceder al mismo. La Ley no obliga a la Administración a facilitar una copia del expediente sino a poner de manifiesto el mismo a los interesados, para su conocimiento y alegaciones oportunas tramite sustanciado como ha quedado expuesto. Finalmente como se señala en la sentencia ninguna indefensión se ha causado al Sr. Samuel cuando consta fehacientemente que ha tenido acceso al expediente y ha tenido ocasión de realizar cuanta alegación a su derecho convenía y a presentar cuantas pruebas a su derecho convenía.

5.2.- Sobre la notificación defectuosa.El motivo viene referido a la Resolución 179/2012. La diligencia manuscrita por el Sr. Candido recoge adecuadamente su identidad y las circunstancias de la negativa a la firma del recibí, no pudiéndose considerar un defecto invalidante el no haber recogido su nombramiento como personal estatutario de carácter funcionarial. Máxime cuando es perfectamente conocido por el Sr. Samuel que Don. Candido es un funcionario del Hospital. De todos modos la condición de funcionario público del Sr. Candido se recoge correctamente como dato cierto en la sentencia porque así lo declaró el propio Don. Candido en su declaración testifical, tanto a las preguntas generales realizadas por el juzgador minuto 31.43 de la grabación, como a preguntas del letrado del Sr. Samuel minuto 38.36 de la misma grabación, por lo que es una circunstancia totalmente acreditada, y siguiendo la argumentación del apelante la notificación realizada por funcionario público es válida.

6º.- Sobre el fondo de la declaración de lesividad.En cuanto a la inexistencia de infracción del ordenamiento jurídico, sostiene Osakidetza-Servicio Vasco de Salud que el apelante no realiza crítica alguna al contenido de la sentencia que recurre. Respecto al carácter lesivo para el interés público, destaca que esta nota concurre con independencia de que no se haya llegado a materializar el pago de las cantidades reconocidas previamente. Por lo que concierne a la prescripción de las cantidades devengadas en el período 1999-2004, señala el escrito de oposición que el recurrente no llega a cuestionar el criterio de la sentencia de instancia sobre dicho particular.

7º.- Sobre las costas.Opone la procedencia de su imposición al haberse tenido que celebrar vista oral por la resistencia del ahora apelante a reconocer la conformidad a derecho de la demanda de lesividad.

SEGUNDO.- SOBRE LA CADUCIDAD DE LA DECLARACIÓN DE LESIVIDAD.

Como pone de manifiesto el escrito de oposición, se trata de un motivo nuevo, introducido por primera vez a través del recurso de apelación. Por tanto, nos está vedada la posibilidad de conocer sobre su fondo.

Como se razona en la reciente sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 2014 (Sección Segunda, recurso n.º 735/2012 , Ponente D. José Antonio Alberdi, Roj STSJ PV 1466/2014, F.J. 3º):

'El planteamiento que se sostiene en la apelación es novedoso, ya que no fue planteado en la instancia siquiera con carácter subsidiario, razón por la cual no se pronuncia sobre él la sentencia apelada.

Siendo ello así, su toma en consideración está vedada por el art.456 LEC , al que reenvía la disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación .'

Según reiterada doctrina jurisprudencial recaída en relación con el recurso de apelación previsto por la LJCA56 con anterioridad a la reforma de 1992, aplicable por la identidad de razón concurrente, el principio de la doble instancia acogido por la LJCA permite volver a plantear ante el Tribunal ad quem las cuestiones alegadas en la primera instancia y la revisión de la sentencia recurrida, pero en el recurso de apelación no cabe introducir cuestiones nuevas no planteadas en la instancia ( mutatio libeli ) SSTS 19 de marzo , 10 de abril , 1 de junio de 1990 , 17 de abril de 1991 , 26 de diciembre de 1996 y 19 de marzo de 1997 .'.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación en relación a este motivo.

TERCERO.- SOBRE LA INADECUACIÓN DE PROCEDIMIENTO.

Al respecto de esta cuestión, la sentencia de instancia razona en el Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente:

'Considera el demandado que al proceso de lesividad es siempre de aplicación el procedimiento ordinario, con cita en sustento de tal criterio del artículo 45.4 de la LJCA , sin embargo no tiene en cuenta que el artículo 78.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción dispone que los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo conocen por el procedimiento abreviado de los asuntos de su competencia que se susciten sobre cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas, abstracción hecha de su cuantía, precepto que unido al número 2 de tal artículo 78, según el cual el recurso se iniciará por demanda, es perfectamente cohonestable con lo prevenido en el citado artículo 45.4, pues lo cumple escrupulosamente, máxime teniendo en cuenta que por razón de su cuantía (269.723'62 E), por muy abreviado que sea el cauce procesal seguido, esta sentencia es susceptible de recurso de apelación (ex art. 81.1.a) LJCA ). Sea como fuere la de inadecuación de procedimiento no es causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por no figurar en ninguno de los cinco casos recogidos en el artículo 69 de la LJCA .'.

Aunque el motivo de apelación no llega a combatir específicamente esta concreta razón decisoria que se contiene en la sentencia impugnada, lo que conllevaría automáticamente su desestimación, debemos añadir que el recurrente no concreta tampoco en qué medida le ha causado a él indefensión el que se haya seguido el procedimiento abreviado y no el ordinario, ni qué garantías procesales y materiales legalmente dispuestas estima le han sido, como parte demandada, cercenadas por tal causa.

En otras palabras, no se ha justificado ninguna razón que convenza a la Sala de que, por la tramitación seguida, se haya privado al demandado y ahora apelante de sus posibilidades de defensa, debiendo recordar a estos efectos que, según la jurisprudencia constitucional, ' desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), hemos afirmado reiteradamente (entre otras muchas, SSTC 161/1985, de 29 de noviembre, FJ 5 ; 48/1986, de 23 de abril, FJ 1 ; 32/1994, de 31 de enero, FJ 5 ; 41/1998, de 24 de febrero, FJ 27 ; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 6 ; 97/2000, de 18 de mayo, FJ 3 ; 228/2000, de 2 de octubre, FJ 1 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 3 ; 174/2001, de 26 de julio , FJ 4) que las infracciones de las normas o reglas procesales sólo constituyen una lesión del derecho a un proceso con todas las garantías si con ellas se ocasiona una merma relevante de las posibilidades de defensa' ( sentencia del Tribunal Constitucional n.º 229/2003, de 18 de diciembre de 2003 , F.J. 8º). Y desde el punto de vista de la legalidad ordinaria tampoco se ha acreditado por el apelante que ello haya supuesto que el proceso seguido esté incurso en causa de nulidad de pleno derecho ( art. 225.3º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil : 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º.- Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión') o bien se trate de un defecto de forma en los actos procesales que implique ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determine efectiva indefensión, a los efectos del art. 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por tanto, también procede la desestimación de este segundo motivo de apelación.

CUARTO.- SOBRE LA INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA.

Al respecto, resulta necesario acudir al siguiente razonamiento de la sentencia de primera instancia que se contiene en el Fundamento de Derecho Tercero:

'Propugna también el demandado la inadmisión del recurso jurisdiccional por falta de objeto, con cita al respecto del artículo 69.c) de la LJCA , asiéndose a la terminología empleada en la demanda, según la cual la Administración pide la anulación del 'abono' de una suma de dinero por conceptos salariales, sin embargo, lo impugnado es ¿como por otra parte reconoce el demandado- el acto administrativo consistente en el abono, esto es, el acto administrativo por el cual surge el derecho al abono del monto dinerario en cuestión, empleándose en ese punto ¿indiscutiblemente- el vocablo 'abono' en su acepción de acción y efecto de abonar, no al modo del participio del verbo abonar que supusiera haber dado o satisfecho previamente lo que se debe, pues es pacífico entre las partes que la suma dineraria de controversia no ha sido abonada ¿entregada, satisfecha- al demandado y esa cuestión terminológica, cuando el objeto está claro y sabido así por el demandado, no empece en modo alguno a la viabilidad de la impugnación jurisdiccional ejercitada, lo que lleva a desatender esta causa de inadmisibilidad.'.

La tesis de la parte apelante, al defender la existencia de incongruencia, es que el pago real y efectivo no se ha producido nunca, por lo que la pretensión de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud vendría referida a un acto inexistente y el recurso de lesividad sería inadmisible a tenor del art. 69.c) de la Ley Jurisdiccional .

A juicio de la Sala, no existe tal supuesto de incongruencia. La demanda claramente solicita, a través del recurso de lesividad, ' que se anule el acto administrativo consistente en el abono del exceso de jornada ordinaria por la realización de guardias de presencia física para el período 1999-2004¿'. El acto administrativo a que hace referencia el citado suplico únicamente puede consistir en el reconocimiento del derecho al abono de una determinada cantidad y no en su ejecución, según los acertados razonamientos que se contienen en la resolución apelada. Lo cual debe conectarse con el propio hecho de que la Administración haya reconocido previamente la existencia de acto firme declarativo del correspondiente derecho del apelado -como se declara en el acuerdo de iniciación del procedimiento de lesividad, folio 190 vuelto de las actuaciones de primera instancia- y, seguidamente, haya iniciado el proceso de lesividad de que trae causa la presente apelación. En otras palabras, el acto existe, consiste en el reconocimiento de acto firme producido por silencio positivo, por él se declara el derecho del recurrente al abono de una determinada cantidad y al mismo viene referido el presente recurso de lesividad. Por tanto, no cabe hablar de acto inexistente, ni de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo a tenor del art. 69.c) de la Ley Jurisdiccional , ni de incongruencia respecto de la sentencia que se pronuncia sobre su anulación.

QUINTO.- SOBRE LA LITISPENDENCIA.

A juicio de la parte apelante concurre litispendencia entre el presente proceso y el seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Bilbao como Procedimiento Abreviado nº. 1448/2009.

La sentencia de instancia razona sobre el particular ¿Fundamento Jurídico Tercero- lo siguiente:

'Finalmente, esgrime el demandado como tercera causa de inadmisibilidad la de litispendencia que supone la existencia del procedimiento abreviado 1448/2009 de este mismo Juzgado n° 5, en el que recayó sentencia n° 425/2010, el 15 de octubre de 2010 ¿obrante al folio 133 y siguientes del expediente administrativo-, en la que se fallaba la inadmisión del recurso en él deducido, la cual no tiene el carácter de firme al estar pendiente de ser sentenciado el recurso que contra la misma interpuso el aquí demandado, don Samuel , pero aun cuando ese proceso y el presente guardan relación, ésta no tiene la virtualidad de suponer litispendencia en tanto previa existencia de un pleito sobre lo mismo, ya que en el 1448/2009 lo que se impugnaba era la inejecución de un acto firme; pero, no habiendo solicitado don Samuel previamente de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud la ejecución, tal como ordena el artículo 29.2 de la LJCA , fue inadmitido su recurso contencioso-administrativo, presupuesto que bien se ve no es coincidente con el planeamiento de la presente litis, impidiendo acoger aquí la objeción de litispendencia, como resulta de las enseñanzas de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2011, (RC 3301/2007 ):

'La litispendencia -de lis, proceso, y pendere, estar pendiente- supone la concurrencia de dos litigios iniciados sobre un mismo objeto, entre las mismas partes, y por demandas basadas en la misma causa de pedir; y esto basta para inferir la íntima relación que existe entre la litispendencia y la cosa juzgada, por ello, se ha dicho que la litispendencia sólo existe si hay pendiente pleito sobre lo mismo y la resolución que pueda recaer ha de producir la excepción de cosa juzgada.

No obstante, entre ambas instituciones a las que de forma disyuntiva se refiere el artículo 69.d) de la Ley Jurisdiccional , como una causa atípica de inadmisibilidad del recurso que para su aplicación se exige, -según declaramos entre otras en nuestra sentencia de uno de diciembre de dos mil ocho, recaída en el recurso de casación 2017/2006 -, una perfecta identidad de la materia afectada por actos administrativos que dictados dentro de una misma materia orgánica puedan producir sentencias contradictorias, pues, el designio último de estas excepciones procesales, es impedir que se inicie un nuevo proceso sobre el mismo objeto; así, la cosa juzgada obsta a posteriori a la tramitación de un proceso sobre lo que fue objeto de ella, mientras que la litispendiencia tiene un acusado carácter preventivo, pues, impide -antes de que el hecho ocurra- el peligro de que pueda formarse contradictoriamente la cosa juzgada.'.'.

En el presente caso debemos recurrir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que sobre la litispendencia tiene declarado, entre otras, en sentencia de 24 de febrero de 2012 (Sec. 3, rec. 2232/2009 , Pte. Doña María Isabel Perelló, Roj STS 1167/2012, F.J. 4º):

'CUARTO.- El artículo 69 de la Ley de la Jurisdicción incluye en su letra d) la litispendencia como una de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo.

Las sentencias de esta Sala de 5 de febrero de 2001 (RC 4101/1995 ) y 30 de septiembre de 2011 (RC 1379/08 ), ya indicaban, en relación con la litispendencia que se trata de una causa de inadmisibilidad que produce la constitución de un proceso anterior en otro posterior en que se hace cuestión del mismo objeto procesal. Precisamente, uno de los efectos procesales de la presentación de la demanda es la exclusión del conocimiento del mismo asunto en otro proceso, y a este fin consideraba el artículo 533.5 de la anterior LEC de 1881 , como excepción dilatoria o procesal, la litispendencia en el mismo o en otro Juzgado o Tribunal competente.

Las sentencias citadas resaltan que la finalidad de la litispendencia es tanto evitar la eventual existencia de fallos contradictorios entre sí, como el agotamiento en un primer proceso de la necesidad de protección jurídica de las partes litigantes. Dicho en otros términos, la excepción de que se trata impide a las partes del proceso pendiente incoar otro que tenga un objeto idéntico.

La litispendencia exige la identidad de los tres elementos propios de la cosa juzgada: sujetos, causas petendi y petitum. Se trata por tanto de causas de inadmisibilidad muy próximas, incluidas ambas en el mismo apartado de la letra d) del artículo 69 de la Ley de la Jurisdicción , que operan por la coincidencia de los citados elementos en dos procesos con la consecuencia o efecto de la exclusión del segundo proceso.

Señala la sentencia de este Tribunal, de 15 de enero de 2010 (RC 6238/2005 ), para la apreciación de la cosa juzgada es exigible la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan, 2) misma causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión y 3) igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada.

El proceso contencioso administrativo, como lleva poniendo de manifiesto esta Sala desde la citada Sentencia de 5 de febrero de 2001 , posee un elemento identificador peculiar en la litispendencia (y de la cosa juzgada): la disposición, el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones, de forma que si en el proceso posterior se impugna un acto distinto del que se enjuicia en el proceso anterior, no se produce el efecto excluyente de la litispendencia . '.

El proceso que se trae como término de comparación a los efectos de la litispendencia tenía por objeto la no ejecución de un acto firme obtenido por silencio positivo. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Bilbao inadmitió el recurso por sentencia de 15 de octubre de 2010 , por entender que ' para que la inactividad administrativa se entienda producida es necesario que el interesado haya instado previamente a la administración la ejecución del acto firme pues en caso contrario ninguna omisión puede imputarse a aquélla por la vía del artículo 29.2 LRJCAF en sede jurisdiccional. Al no existir pues, actuación- en este caso, omisión de la actividad de ejecución de un acto firme, según lo aquí pretendido, susceptible de recurso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 c) del citado texto legal , procede declarar la inadmisión del recurso formulado por falta de actuación susceptible de impugnación' (Fundamento de Derecho Segundo). Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia, el mismo fue desestimado por sentencia de esta Sala y Sección de 4 de octubre de 2013 (rec. 97/2011 , Pte. D. Luis Ángel Garrido, Roj STSJ PV 1194/2013).

El presente proceso, en cambio, tiene por objeto la declaración de ser lesivo para el interés público el acto anulable consistente en el abono al Dr. D. Samuel del exceso de jornada ordinaria por la realización de guardias de presencia física, para el periodo 1999-2004, como si se tratara de compensación por horas en exceso derivadas de necesidades graves, urgentes o imprevisibles o de cualquier otra fórmula diferente a la de los módulos de atención continuada.

Es evidente, por tanto, que no estamos en presencia de dos procesos que tengan un objeto idéntico. En palabras del Tribunal Supremo, ' si en el proceso posterior se impugna un acto distinto del que se enjuicia en el proceso anterior, no se produce el efecto excluyente de la litispendencia'. Esto es lo que ocurre en el presente proceso, por lo que procede ratificar el pronunciamiento de primera instancia sobre esta cuestión.

SEXTO.- SOBRE LA INDEENSIÓN POR NO TENER ACCESO A LA COPIA COMPLETA DEL EXPEDIENTE.

Sobre este concreto motivo, razona la sentencia de instancia al Fundamento de Derecho Cuarto:

'¿tampoco concurre merma real y efectiva de posibilidades alegatorias para el Sr. Samuel por no habérsele facilitado copia autenticada de la totalidad del expediente, al ser la obligación legal de la Administración la de poner de manifiesto ¿o como dice el punto tercero de la resolución de 23 de enero de 2012, posibilidad de acceder al mismo- el expediente ( art. 84.1 Ley 30/1992 ), de manera tal que, como se ha destacado, al ser imprescindible la impugnación judicial del acto declarado lesivo para obtener su anulación, con el cumplimiento ya en sede judicial de la prevención del artículo 78.4 de la LJCA , queda conjurada cualquier posibilidad de indefensión frente al actuar administrativo, al tener a su disposición el expediente administrativo y sobre su conocimiento efectuar alegaciones en la vista como queda patente ha acontecido por las muchas y variadas que son analizadas en la presente sentencia, lo que despeja la sombra de restricción real de posibilidades de defensa.'.

La queja del recurrente a este respecto se formula desligada de la sentencia de primera instancia y en términos absolutamente genéricos. No se concreta la razón por la que debe ser considerada inválida la argumentación consignada en la resolución apelada. Tampoco la indefensión que haya sufrido a resultas de la conducta de la Administración consistente en no facilitarle copia del expediente. Es más, en la apelación ni siquiera se hace mención a la solicitud de obtención de copia del expediente en el procedimiento administrativo o a su eventual denegación por la Administración. Es claro que así enunciado, el motivo de impugnación no puede prosperar.

SÉPTIMO.- SOBRE EL DEFECTO DE NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN 179/2012.

Al respecto, la sentencia argumenta del siguiente modo en el Fundamento de Derecho Cuarto:

'Aduce el demandado falta de notificación de la resolución definitiva del proceso de lesividad con una particular argumentación que no asume este Juzgador. En efecto, la notificación es una de las exigencias predicadas para los actos administrativos a fin de que éstos adquieran eficacia respecto de sus destinatarios, estando imbuida la regulación contenida en la ley procedimental administrativa común de un capital principio inspirador, cual es el de facilitar las notificaciones de los actos administrativos, ello con el fin último de posibilitar su impugnación jurisdiccional, colmando con ello el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española , de tal manera que con la diligencia manuscrita extendida al pie de la resolución de 30 de marzo de 2012 por el funcionario de Osakidetza don Candido , identificado con su número de D.N.I., de lo que dio personal testimonio en la vista a solicitud de la Administración aquí demandante, se encuentra perfectamente satisfecha, en el concepto de este Juzgador, la exigencia del artículo 59.1 de la Ley 30/1992 , no siendo de aplicación al caso la prevención del artículo 59.2 subsiguiente por no tratarse el de lesividad de un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, sino diversamente de ello, comenzado por decisión de la Administración -cfr. resolución 98/2012, de 23 de enero de 2012 obrante al folio 137 y ss. del expediente administrativo-, lo que vale igualmente para abatir la censura que por lo mismo se hace a esa resolución principiadora, máxime teniendo en cuenta que el Sr. Samuel articuló su derecho a alegar (vid. folio 147 y ss. del expediente) y ha comparecido como demandado en este procedimiento oponiéndose a la anulación del acto declarado lesivo para el interés público, sin que con ello se le haya podido causar indefensión alguna, pues la resolución de 30 de marzo de 2012 era irrecurrible en vía administrativa, precisamente por estar directamente abocada en su especificidad a la decisión judicial acerca de su anulación.'.

El recurso de apelación se limita a reiterar la discrepancia del apelante respecto a que se hayan colmado las exigencias legales sobre el intento de notificación. Para ello insiste en la falta de indicación del carácter de funcionario de quien practicó la diligencia, sin cuestionar válidamente la declaración contenida en la sentencia, como hecho probado, de tal cualidad en el Sr. Candido a partir de su declaración testifical. Insiste también en que faltan las circunstancias de los intentos de notificación, pero no precisa qué otras, aparte de la constancia de que el destinatario ' se niega a firmar su recepción', debería haber indicado el funcionario actuante para colmar la exigencia del art. 59.4 de la Ley 30/1992 . Tampoco se cuestiona la argumentación de la sentencia de primera instancia acerca de la consideración de las notificaciones defectuosas como condición de ineficacia y no de invalidez o sobre la inexistencia de indefensión.

Todo lo cual conduce también a desestimar este motivo de apelación.

OCTAVO.- SOBRE EL FONDO DE LA DECLARACIÓN DE LESIVIDAD.

En el Fundamento de Derecho Cuarto, la sentencia afirma sobre esta cuestión:

'Aun cuando disienta del criterio administrativo, Osakidetza sí que ha expresado en la resolución de declaración de lesividad los incumplimientos normativos que en su concepto la justifican, concretados en la normativa sobre Guardias y Servicio de Localización de los Acuerdos sobre regulación de las condiciones de trabajo del personal de Osakidetza y su entronque con las respectivas Leyes de Presupuestos, cierto es que en la interpretación de la misma consecuente a los múltiples pronunciamientos judiciales coincidentes al respecto que consideran que el exceso de jornada ordinaria por la realización de guardias de presencia física no deben retribuirse como si se tratara de compensación de horas en exceso derivadas de necesidades graves, urgentes o imprevisibles, sino que encuentran su cauce remuneratorio en los módulos de atención continuada, con lo que la infracción del ordenamiento la ha explicitado la Administración en su resolución y su carácter lesivo para el interés público es intrínseco a la infracción en que se sustenta por cuanto es de interés público que nadie pueda cobrar, con los recursos que son allegados por la contribución de todos ( art. 31 de la Constitución Española ) lo que no le corresponde, haya obtenido como haya obtenido el derecho a su percepción. En cuanto a la prescripción, entiende este Juzgador son de acoger los términos de la resolución administrativa, dándolos por reproducidos, pues no puede entenderse interruptivo de la prescripción el acto del Sr. Samuel en los términos de imprecisión y ambigüedad en que lo formuló, precisamente porque en su indefinición también podrían, alegados al efecto, valer para lo contrario que ahora, a posteriori se postula.

De cuanto antecede resulta, en el caso de litis, que la Administración ha tenido por producido por silencio administrativo ¿algo en lo que no discrepan los aquí litigantes- un acto que supondría el derecho al abono a don Samuel de una elevadísima suma dineraria sin asiento normativo habilitante y, por tanto, contra la normativa aplicable, lo que por su propia formulación lleva ínsito el perjuicio para el interés público, de ahí que la declaración de lesividad sea encuentre conforme a derecho y que el acto declarado lesivo sea anulado en virtud de esta resolución judicial. '.

El recurrente en apelación sostiene, frente a esta argumentación, (1) que el acto no lesiona el interés público porque no es contrario a norma alguna, (2) que no se ha pagado cantidad alguna por consecuencia de tal acto y (3) que no están prescritas las cantidades reclamadas por el recurrente a que hace referencia la sentencia.

Contestaremos por separado cada una de estas alegaciones:

(1) La argumentación de la sentencia de instancia sobre el fondo del asunto debe mantenerse en esta alzada al coincidir sustancialmente con la postura mantenida por esta Sala en anteriores pronunciamientos. Entre otros, citaremos a título de ejemplo el precedente constituido por la sentencia de esta misma Sala y Sección de 26 de junio de 2009 (rec. 1254/2006 , Pte. Doña MARGARITA DÍAZ PÉREZ, Roj STSJ PV 1998/2009, F.J. 6º), en la que se expresa la siguiente doctrina:

'SEXTO.- Descendiendo al concreto asunto planteado en la demanda, y en aplicación de la Directiva 93/104, según la interpretación dada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 3 de octubre de 2000 y las posteriores, las guardias de presencia física realizadas por D. Gumersindo que exceden sobre la jornada anual de 1.592 horas constituyen tiempo de trabajo, según la definición contenida en el artículo 2 de la Directiva, y deben considerarse asimismo horas extraordinarias, de conformidad con su artículo 6.

En consecuencia, la Directiva desplaza en el extremo considerado a la normativa interna que aplica el Servicio Vasco de Salud, esto es, el artículo 66.4 del Decreto 231/00, de 21 de noviembre , por el que se aprueba el Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del Personal de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, integrado en su Título VII 'Prestación de servicios de atención continuada', y en cuya virtud la guardia no había de computarse como jornada sino como horario complementario.

Ahora bien, cuestión distinta al cómputo de jornada, es la forma de compensación económica o en tiempo de descanso de las guardias médicas realizadas en régimen de presencia física, que superen la jornada anual ordinaria.

Y sobre ese aspecto, donde reside la principal controversia, no versa la Directiva de continua referencia, que no contiene determinación alguna atinente a la retribución económica de las horas extraordinarias, o más específicamente de las guardias de presencia física.

En este sentido, el TJCE, en su sentencia de 1 de diciembre de 2005, asunto Abdelkader Dellas y otros, precisa que, tal y como se desprende tanto de la finalidad, como del tenor literal de sus disposiciones, la Directiva 93/104 no se aplica a la remuneración de los trabajadores.

Pronunciamiento que reitera Nuestro Alto Tribunal, Sala de lo Social, en su sentencia de fecha 19 de enero de 2006 , enjuiciando pretensión de unos A.T.S. del Instituto Catalán de Salud de percibir la retribución correspondiente a las horas extraordinarias en el tiempo dedicado a la atención continuada que supere el límite de jornada de 48 horas en cómputo anual.

Razona que la Directiva regula determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, pero en ninguno de sus artículos se aborda la cuestión relacionada con su retribución económica, por cuya razón la sentencia del TJCE, de 3 de octubre de 2000 , tampoco se ocupa de la cuestión, que dice, debe buscar respuesta en la normativa interna. Ateniéndose a las normas nacionales reguladoras de la retribución del personal estatutario, concluye que las guardias de presencia física deben ser retribuidas con el complemento de atención continuada.

Una vez situados en el Derecho interno, y tratándose en el caso que nos ocupa, de personal funcionario del Servicio Vasco de Salud, deviene de aplicación el Decreto 231/00, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del Personal de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, en cuyo ámbito personal se incluye el personal funcionario de carrera, condición del Sr. Gumersindo .

Entiende el recurrente que, en aplicación del artículo 25 del Decreto 231/00 , las horas en exceso en día laborable, le dan derecho a una compensación a razón de hora y media por cada hora trabajada; y las horas en exceso realizadas durante el periodo nocturno o en día festivo se compensan a razón de dos horas por cada hora trabajada.

En caso de no estimarse procedente una compensación económica conforme a los citados valores, pretende el reconocimiento del derecho a ser compensado en tiempo de descanso, de igual forma, por la prolongación del trabajo efectivo por encima de la jornada ordinaria y las horas prestadas en exceso sobre las normales u ordinarias.

La posición actora no puede acogerse, habida cuenta de la inexistencia del supuesto de hecho de la norma que invoca; así, el artículo 25 prevé esa forma de compensación para las horas en exceso realizadas ' como consecuencia de la prolongación de trabajo efectivo de su jornada ordinaria, cuando por necesidades graves, urgentes o imprevisibles les fueran encomendadas por sus superiores para la realización de tareas de carácter inaplazable'.

Y no procede la aplicación analógica ( artículo 4.1 del Código Civil ) postulada en la demanda , por la simple y llana razón de que en el Acuerdo regulador se establece una retribución específica para remunerar las controvertidas guardias , el ya aludido artículo 66 del mismo Decreto 231/00 , que en sus apartados 5 y siguientes dispone que ' las guardias de presencia física realizadas por el personal facultativo, se compensarán por módulo de 12 horas de prestación de servicios. Las fracciones de módulos se adecuarán en todo caso proporcionalmente' (art. 66.5 ) ; 'las guardias realizadas durante los días 24, 25 y 31 de diciembre, así como el día 1 de enero se retribuirán por el doble de su valor' (art. 66.9); en el punto II del Anexo III del Acuerdo se fija el importe de las guardias médicas, distinguiendo las efectuadas en días laborables o festivos.

El planteamiento del actor yerra en esencia cuando afirma que la Directiva deroga el artículo 66 en su integridad; a su juicio, la retribución por el concepto de atención continuada contraría la Directiva y la jurisprudencia que la interpreta.

Sin embargo, como ha quedado dicho, la Directiva no alcanza al modo en qué ha de retribuirse el tiempo extraordinario de trabajo, se limita a su ordenación para preservar la salud y seguridad de los trabajadores, sin entrar a valorar aspectos de índole económica; luego, la regulación interna en materia retributiva continua vigente, resultando así de aplicación los apartados anteriores del artículo 66, que ajenos, en consecuencia, a la normativa y jurisprudencia comunitaria examinada en este pleito, prevén un tratamiento retributivo diferenciado para las guardias médicas de presencia física.

Comoquiera que la compensación económica abonada al funcionario recurrente por las realizadas en exceso sobre la jornada ordinaria de trabajo, se ha ajustado a los módulos previstos en el artículo 66. 5 y siguientes del Decreto 231/2000 , la resolución administrativa deviene ajustada a derecho.

Procede, por lo razonado, estimar el presente recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia. Y en cuanto al control de la actuación administrativa que se sujetó a revisión jurisdiccional, debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la primera instancia y confirmarse la validez de la Resolución n° 1223/05 de la Directora General de Osakidetza/SVS.'.

Por tanto, es evidente que el acto declarado lesivo vulnera el ordenamiento jurídico.

(2) Por otra parte, no puede admitirse la equiparación entre el carácter lesivo para el interés público y el abono efectivo de las retribuciones reconocidas por el acto anulado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2009 (Sec. 7, rec. 2548/2005 , Pte. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Roj STS 1665/2009, F.J. 5º): ' es preciso reiterar que el carácter lesivo de la actuación administrativa que venimos considerando no obedece a los perjuicios económicos que pudiera haber originado ya que, desde ese punto de vista, no ha habido lesión a los intereses públicos, pues el Sr. Vicente ha percibido las retribuciones correspondientes a los servicios que ha prestado. También, hay que confirmar con la sentencia y la doctrina que invoca la Sala de Madrid, que basta para considerar lesivo a los efectos del artículo 103 de la Ley 30/1992 que el acto en cuestión infrinja el ordenamiento jurídico, lo que aquí sucede ya que faltaba un requisito esencial para el nombramiento que se hizo a favor del recurrente'.

(3) Finalmente, esté o no prescrito el derecho a reclamar unas determinadas cantidades, lo relevante es que incluso en el supuesto de que no lo estén, no procede su abono a tenor de la doctrina de esta Sala anteriormente citada.

Todo lo cual conduce al rechazo del motivo de apelación correspondiente.

NOVENO.- SOBRE LA CONDENA EN COSTAS.

En el Fundamento de Derecho Quinto, la sentencia de instancia impone al ahora apelante las costas de la presente instancia, limitadas a 1.000 euros, en atención a las siguientes razones:

'QUINTO.- La reforma operada en la Ley 29/1998 por la Ley 37/2011, aplicable al presente caso, introduce en la nueva redacción dada al artículo 139.1 de la LJCA la preceptiva imposición de costas atendiendo al vencimiento objetivo, al resolver por sentencia los recursos que se interpusieren, a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, por lo que han de imponerse las costas al demandado don Samuel , si bien limitando, como posibilita el artículo 139.3 de la LJCA , los honorarios de la dirección letrada de la Administración aquí demandante a la cifra máxima de mil euros.'.

La parte apelante entiende que no procede su imposición al haberse suscitado el proceso como consecuencia de la falta de resolución expresa de la Administración a su solicitud.

La tesis impugnatoria no puede prosperar. Por una parte, equivaldría a no imponer las costas según la regla general vigente del art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en todos aquellos casos en que el objeto del recurso contencioso-administrativo fuera una desestimación presunta. Ello requiere, a nuestro juicio, un pronunciamiento expreso del legislador, como ocurre por ejemplo en el supuesto regulado en el actual art. 4.1.f) de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que declara la exención objetiva de la tasa en los supuestos de ' interposición de recursos contencioso-administrativos cuando se recurra en casos de silencio administrativo negativo o inactividad de la Administración'. Por otra parte, en el presente caso, el objeto del recurso no es propiamente una desestimación presunta, sino un recurso de lesividad que trae causa de un acto declaratorio de la existencia de acto firme obtenido por silencio positivo, por lo que en el presente caso la inactividad de la Administración no le ha supuesto ningún perjuicio al recurrente, sino todo lo contrario. Finalmente, el criterio objetivo del vencimiento responde a la necesidad de resarcir, siquiera en la limitada cuantía reconocida en la sentencia de instancia, a la parte a cuyo favor se establece de los gastos realizados para que no sufra perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los Tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos. Tal circunstancia concurre en el presente caso pues la Administración ha tenido que seguir un proceso de lesividad a raíz de la solicitud de ejecución de acto firme obtenido por silencio positivo que fue interesada por el ahora apelante.

DÉCIMO.- COSTAS.

El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece: ' En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

En consecuencia, en el presente caso, la Sala considera que procede imponer las costas a la parte apelante al no concurrir circunstancias que justifiquen su no imposición.

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN 186/2013, INTERPUESTO POR D. Samuel CONTRA LA SENTENCIA N.º 319/2012, DE FECHA 29 DE NOVIEMBRE DE 2012, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 5 DE BILBAO EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N .º 151/2012, DEBEMOS CONFIRMAR ESTA RESOLUCIÓN Y RECHAZAR EL RESTO DE PETICIONES DE LA PARTE APELANTE.

SE IMPONEN LAS COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA A LA PARTE APELANTE.

CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO, QUE DEBERÁ SER TRANSFERIDO POR EL JUZGADO DE ORIGEN A LA CUENTA DE DEPÓSITOS DE RECURSOS INADMITIDOS Y DESESTIMADOS.

DEVUÉLVANSE AL JUZGADO DE PROCEDENCIA LOS AUTOS ORIGINALES Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARA LA EJECUCIÓN DE LO RESUELTO, JUNTO CON TESTIMONIO DE ESTA SENTENCIA.

ESTA SENTENCIA ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.