Sentencia Administrativo Nº 608/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 798/2008 de 25 de Junio de 2010

Encabezamiento

PO 798/08

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00608/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RECURSO Nº 798/08

SENTENCIA Nº 608

Ilmos.

Presidente:

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Arturo Fernández García.

D. José Félix Martín Corredera

Doña. María Luaces Díaz de Noriega

En Madrid a veinticinco de junio de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 798/08, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Jorge García Zúñiga, en nombre y representación de D. Porfirio administrador único de la mercantil SOGACO S.A., contra la resolución del Consulado de España en Moscú (Rusia), de 1 de octubre de 2008, por la que se denegó la solicitud de visado de residencia y trabajo por cuenta propia. Ha sido parte la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó mediante el oportuno escrito, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, anulando la resolución recurrida y declarando el derecho de la parte recurrente a obtener el visado correspondiente.

SEGUNDO.- Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite pertinente para contestar la demanda, presentó su escrito, en el que, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, solicitó se dictara sentencia desestimando la pretensión formulada por la parte actora.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos, formulándose por las partes escritos de conclusiones, se señaló fecha para votación y fallo el 24 de junio del año en curso. En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Ha sido PONENTE de esta Sentencia la Ilma. Magistrada Doña María Luaces Díaz de Noriega, quien expresa el parecer de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dirige este recurso frente a la resolución, identificada en el encabezamiento, por la que se denegó a los recurrentes el visado solicitado con la finalidad de residencia en España y trabajo por cuenta propia.

La resolución manifestó como motivo de la denegación: "haberse comprobado que existen indicios suficientes para dudar de la validez de los documentos aportados y de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado. Existen indicios de que los motivos reales para solicitar el visado no se corresponde con la oferta de trabajo realizada, tal y como se puso de manifiesto en el curso de la entrevista personal con la solicitante, y por añadidura, el certificado médico presentado es falso"

La demanda se sustenta sobre un principal motivo impugnatorio: la falta de motivación de la resolución recurrida, y la alegación de que el certificado medico es falso es contraria a derecho, cumpliéndose todos los requisitos para la obtención de la visado.

SEGUNDO.- Con relación a ello, el artículo 27.6 de la Ley de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, determina, que "la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1990 , se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio", de donde puede interpretarse, sensu contrario a su texto, que no es precisa la motivación de la denegación de visado cuando, como en este caso, se trate de un visado para residencia y trabajo por cuenta ajena.

Este precepto ha sido objeto de exégesis jurisprudencial en la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, de 24-6-2008, rec. 11565/2004 . Pte: Fernández Valverde, Rafael (EDJ 2008/103445), en la que, con cita de la doctrina constitucional, se afirma la innecesariedad de motivación en la denegación de los visados, salvo en los específicamente recogidos en el artículo 27.6 de la Ley (en redacciones anteriores, aludidas en las citadas sentencias, sería el artículo 27.5 ), sin perjuicio del control de legalidad que de la actuación administrativa le corresponde a los Tribunales de lo Contenciosos administrativo, lo que, por otra parte, exige un examen pormenorizado de lo actuado en el expediente administrativo.

Esta sentencia ha manifestado, entre otras cosas que "A pesar de la críticas jurídicas institucionales (Informes del Consejo General del Poder Judicial y Recomendación del Defensor del Pueblo) que pudieran haberse vertido en su día, lo cierto es que el artículo 27.5 de la LOE4/00 tan solo imponía la motivación de la denegación de los visados cuando los mismos fueran (i) de residencia para reagrupación familiar, (ii) para el trabajo por cuanta ajena, o (iii) cuando la denegación venga determinada porque la solicitante esté incluida en la lista de personas no admisibles previstas en el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (artículo 5 .d), que no es el caso.

Tampoco los artículos 10 y 11del ROE, que desarrollan el anterior precepto legal (27), de conformidad con lo previsto en su apartado 3 , imponen dicha motivación. Y, la misma, tampoco podemos deducirla de los preceptos que hemos trascrito del Convenio de Schengen.

El tiempo ha venido a confirmar la corrección del precepto legal de referencia, cuya constitucionalidad -por la ausencia de la total exigencia de motivación- fue discutida desde distintas perspectiva; sin embargo el Tribunal Constitucional, en la reciente STC 236/2007, de 11 de noviembre -y las demás que le han seguido SSTC 259/2007 , de 19 de diciembre, 260, 261, 260, 263, 264 y 267/2007, todas ellas de 20 de diciembre- ha descartado tal planteamiento. Concretamente, y por lo que aquí nos afecta, la STC 236/2007 ha señalado en su Fundamento Jurídico 12 que:

"La pretensión de inconstitucionalidad del precepto aquí examinado se basa en la exoneración del deber de motivación referido, no a una resolución judicial, sino a una resolución administrativa denegatoria de un visado, con las excepciones mencionadas. Al respecto, ya señalamos en su día que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales, tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales (SSTC 36/1982, 66/1995 o 128/1997 , entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones"( STC 7/1998, de 13 de febrero, FJ 6 ).

Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE EDL1978/3879 (STC 75Por otra parte, en este proceso se enjuicia la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000 EDL2000/88847 , pero no se fiscaliza un acto administrativo mediante un recurso de amparo.

Por ello nuestro juicio debe centrarse en la pretendida inconstitucionalidad de los preceptos legales impugnados, ya identificados previamente, por estimarse contrarios al art. 24.1 CE EDL1978/3879en relación con los arts. 9.3 y 106.1 CE. EDL 1978/3879 . Pues bien, la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria alart. 24.1 CE EDL1978/3879puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE EDL1978/3879 ) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales (art. 106.1 CE EDL1978/3879 ), que la Ley aquí enjuiciada garantiza "en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España" (art. 65.2 ).

La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues "con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE EDL1978/3879 "( STC 163/2002, de 16 de septiembre, FJ 5 ). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa (art. 106.1 CE EDL1978/3879 ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales.

En consecuencia, debemos declarar que no es inconstitucional el apartado 5 del art. 27 de la Ley Orgánica 4/2000 EDL2000/77473 , en la redacción que le da el art. 1, punto 20 de la Ley Orgánica 8/2000 EDL2000/88847 , ni la remisión que a tal precepto se hace en el apartado 2del nuevo art. 20 de la Ley Orgánica 4/2000 EDL2000/77473 , en la redacción que le ha dado el art. 1, punto 14 de la Ley Orgánica 8/2000 EDL2000/88847 ".

TERCERO.- Resta por examinar si en la actuación administrativa existe arbitrariedad o, por el contrario, está justificada la decisión adoptada.

Pues bien, a este respecto ha de acudirse a los requisitos que para la concesión de esta clase de visados establece el artículo 58 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre que aprobó el Reglamento de la Ley de Extranjería, en relación con los requisitos procedimentales previstos en el artículo 59 .

Artículo 59 :

1. El trabajador extranjero no residente que pretenda trabajar por cuenta propia en España deberá presentar, personalmente, en modelo oficial, la solicitud de autorización de residencia y trabajo por cuenta propia ante la oficina consular española correspondiente a su lugar de residencia, salvo que, excepcionalmente, le fuese de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del apartado 2 de la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar la misión diplomática u oficina consular diferente a la anterior en la que corresponda presentar la solicitud de visado.

2. La solicitud de autorización de residencia y trabajo por cuenta propia deberá acompañarse de la siguiente documentación:

a) Copia del pasaporte, o documento de viaje, en vigor, del solicitante.

b) Certificado de antecedentes penales o documento equivalente, que debe ser expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años en el que no deben constar condenas por conductas tipificadas en la legislación penal española.

c) Certificado sanitario con el fin de acreditar que no padece ninguna de las enfermedades susceptibles de cuarentena previstas en el Reglamento sanitario internacional.

d) La titulación o acreditación de que se posee la capacitación exigida para el ejercicio de la profesión, cuando proceda, debidamente homologada.

e) Acreditación de que se cuenta con la inversión económica necesaria a la que se hace referencia en el artículo anterior, o bien compromiso suficiente de apoyo por parte de instituciones financieras u otras.

f) Proyecto de establecimiento o actividad a realizar, con indicación de la inversión prevista, su rentabilidad esperada y, en su caso, puestos de trabajo cuya creación se prevea.

g) Relación de las autorizaciones o licencias que se exijan para la instalación, apertura o funcionamiento de la actividad proyectada o para el ejercicio profesional, que indique la situación en la que se encuentren los trámites para su consecución, incluyendo, en su caso, las certificaciones de solicitud ante los organismos correspondientes.

3. La misión diplomática u oficina consular registrará la solicitud y entregará al interesado la comunicación de inicio de procedimiento o, en su caso, resolverá la inadmisión a trámite.

En el presente caso, se presentaron los documentos exigidos, y se presentó un certificado médico ruso, que no generó ninguna duda de validez, el problema se suscitó porque fueron aportados sendos certificados médicos emitidos en España por facultativos, cuando resultó acreditado que en las fechas que se indican los extranjeros no pudieron ser reconocidos o explorados pues no se encontraban en España, siendo así que en la entrevista reconocieron que se los habían enviado por correo. De esta manera, se presentaron documentos falsos, lo que confirma la validez de la resolución recurrida.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 LJ , no se aprecian motivos que determinen una expresa condena en costas.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Vila Rodríguez, en nombre y representación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Jorge García Zúñiga, en nombre y representación de D. Porfirio administrador único de la mercantil SOGACO S.A., contra la resolución del Consulado de España en Moscú (Rusia), de 1 de octubre de 2008, por la que se denegó la solicitud de visado de residencia y trabajo por cuenta propia ser ajustada a derecho, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en la forma y plazos establecidos en la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.