Sentencia Administrativo Nº 608/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 619/2013 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 619/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA nº 608

Valencia, veinticuatro de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 619/2013 interpuesto por D. Cirilo , representado por el Procurador Sra. Plaza Orozco y dirigido por el Letrado Sr. Gavilán Rodríguez, contra la sentencia 96/2013 de fecha 1 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante en el procedimiento abreviado 669/2010, y como apelada la Subdelegación del Gobierno en Alicante, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante dictó en fecha 1 de marzo de 2013, sentencia 96/2013 con el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cirilo frente a la resolución mencionada en el encabezamiento de esta Sentencia declarando ajustada a derecho la referida resolución.

Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que dicte resolución en los términos interesados en el recurso contencioso-administrativo, anulando la sanción de expulsión impuesta y sustituyéndola por otra más proporcional de multa económica.

TERCERO.- Dado traslado a la apelada presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, y solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando la resolución apelada por ser conforme a derecho, con imposición a la recurrente de las costas en ambas instancias.

CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 16 de junio de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de fecha 1 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Alicante en el procedimiento abreviado 669/2010, que desestima el recurso interpuesto por D. Cirilo contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante de fecha 24 de mayo de 2010, que impone a D. Cirilo , nacional de Paraguay, la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por periodo de cinco años, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

La sentencia de instancia desestima el recurso concluyendo que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, pues se constata que el recurrente se encontraba en territorio español sin título que le habilitase, ni consta que desde su llegada haya solicitado ni obtenido prórroga de estancia o de cualquier otro título que le autorice a permanecer en España o espacio Schengen, mostrando con su proceder su intención de permanecer en tal situación irregular, lo que constituye circunstancia negativa agravante que justifica la adopción de la sanción de expulsión. Añade que en el presente supuesto se aduce arraigo que no es concretado en modo alguno por referencia a intereses personales derivados de vínculos afectivos o familiares, o bien económicos en el territorio español, no existiendo auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos objetivos demostrativos del arraigo y vinculación del recurrente en nuestro país, sin que el mero empadronamiento pueda ser considerado como justificativo del arraigo según ha señalado el TSJ de la Comunidad Valenciana, no se acredita el arraigo por la mera existencia de un domicilio, recibos de agua y luz, ni apertura de cuenta bancaria de la que no consta ni el saldo. En último lugar rechaza la alegada falta de motivación de la resolución, pues la mera lectura de la resolución impugnada permite entender las razones que han llevado a la Administración a adoptar la resolución que se impugna, siendo cuestión distinta que la actora discrepe del criterio de la Administración.

SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria de la apelación, invocando, en síntesis que la resolución administrativa adolece de error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del principio de proporcionalidad, por falta de motivación al tratarse de una fundamentación genérica que es insuficiente y provoca indefensión, no existiendo constancia de la concurrencia de dato negativo alguno en la conducta del apelante que sirva para sustentar la existencia de un plus sobre la mera estancia irregular, que justifique la imposición de la sanción de expulsión adoptada y no la simple multa, estableciéndose una fundamentación genérica que deja al interesado en situación de indefensión.

De la documentación aportada se desprende que el apelante se encuentra documentado, pues tiene pasaporte, tiene domicilio conocido en Alicante, y reúne los requisitos para que le sea concedida la autorización de residencia por arraigo, como lo demuestra la solicitud de informe de arraigo social, los certificados de empadronamiento, apertura de cuenta corriente, factura de pago de agua y electricidad a nombre del apelante, justificante de envío de paquetes a su país, compra de billete de ida a su país de origen y solicitud de cancelación de viaje, ello demuestra que tiene arraigo y medios de vida suficientes, pues con los ingresos obtenidos con su trabajo ha estado viviendo y manteniendo a su familia, no estando implicado en ningún hecho delictivo grave.

Concluye que en ninguna de las sentencias del Tribunal Supremo citadas por la sentencia de instancia, en las que el extranjero está documentado, con pasaporte y visado, que indica su entrada en España, y tiene domicilio conocido, se le exige además que tenga arraigo o acredite suficiente económica para imponer la sanción de multa, como la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 , la del TSJ de Murcia de 28 de diciembre de 2009 o TSJ de Extremadura de 29 de mayo de 2007 .

TERCERO.- La apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación alegando, en síntesis que el recurso se limita a reiterar los argumentos de la demanda, invocando error en la valoración de la prueba, que se argumenta jurídicamente en la sentencia, siendo que la resolución se encuentra motivada, y que los argumentos y documentos con los que se pretende acreditar el arraigo no son suficientes para alterar el contenido de la resolución recurrida, tal y como señala la sentencia de instancia.

CUARTO .- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

QUINTO.- Debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, como la recogida en la sentencia de 31 de enero de 2008, recurso de casación 1743/2004 que señala: 'En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal,'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

SEXTO.- .Empezaremos por señalar que la resolución impugnada de 24 de mayo de 2010 refiere como que el ciudadano de Paraguay D. Cirilo , se encuentra en España de forma irregular, no habiendo obtenido prórroga de estancia, careciendo de autorización de residencia, sin que hay solicitado, en su caso, la renovación de la misma en plazo reglamentario, incurriendo en la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la LO 4/2000 , imponiéndose la sanción más grave de expulsión, pues de los datos contenidos en el expediente y de las alegaciones formuladas por el interesado, se desprende que concurren factores que agravan la conducta infractora, distintos de la mera estancia irregular, no apreciándose la existencia de arraigo en España ni constándole medios de vida suficientes y acreditados.

-Expuesto lo anterior debemos empezar por analizar la invocada falta de motivación de la resolución impugnada, recordando que la exigencia y modos de motivar tiene por finalidad que los interesados conozcan los motivos que conducen a la resolución de la Administración, su 'ratio decidendi' con el fin de poder recurrirlos, en su caso en la forma procedimental regulada al efecto y facilitar el control jurisdiccional de la actuación impugnada. Es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados en el art. 9.3 CE en conexión con el artículo 24 y 103 de la CE , en relación con el principio de legalidad de la actuación administrativa. No está prevista solo como garantía del derecho de defensa de los administrados, sino que tiende también a asegurar la imparcialidad de la actuación de la Administración, así como de la observancia de las reglas que disciplinan el ejercicio de las potestades que le han sido atribuidas, pues la motivación de los actos administrativos que establece el art. 54 de la Ley 30/1992 , es correlativa a la necesidad de que se exterioricen las razones por las que se llega a la decisión administrativa, con objeto de permitir su conocimiento por los interesados para la posterior defensa de sus derechos, otorgándose así racionalidad a la actuación administrativa, y facilitando la fiscalización del acto por los Tribunales. No obstante, la falta de motivación o una motivación defectuosa sólo puede constituir vicio de anulabilidad si se desconocen los motivos en que se funda la actuación administrativa y se produce indefensión.

Pues bien, examinando la resolución impugnada, no puede acogerse la invocada falta de motivación, pues ya hemos señalado como refiere cuales son los hechos así como las circunstancias concurrentes, en base a los que impone la expulsión, constando no sólo la permanencia ilegal como sostiene la apelante, sino también la ausencia de arraigo en España y de medios de vida suficientes y acreditados, motivación que además ha sido conocida y comprendida por la apelante, como se pone de manifiesto en las alegaciones realizadas, sin que se le haya generado indefensión material alguna.

En tales términos se ha pronunciado esta Sala y Sección, en múltiples sentencias, como la de fecha 15 de mayo de 2015, dictada en el recurso de apelación 41/2014 , donde hemos dicho:

' SEXTO.- En el caso de autos, a la permanencia ilegal en España se une la circunstancia (explícita en el expediente administrativo) de hallarse el actor, sin ningún tipo de arraigo, careciendo además de cualquier medio de vida conocido.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad, ni ha dejado de expresar las razones por las que expulsó a la actora del territorio nacional.'

-A continuación, debemos analizar de manera conjunta el invocado error en la valoración de la prueba, y la alegada infracción del principio de proporcionalidad, señalando la apelante que la sentencia incurre en error en la valoración tanto de la prueba en cuanto a las circunstancias personales, como de la aplicación del principio de proporcionalidad, aplicable al presente caso, donde se trata simplemente de una situación de estancia irregular, concurriendo además arraigo en los términos ya señalados, por lo que se ha aplicado indebidamente la sanción de expulsión.

Llegados a este punto, debe recordarse la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala:

'QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende

El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12- 1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes:

1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido:

Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.'

Pues bien, la sentencia de instancia, valorando los documentos aportados concluye que no se ha concretado arraigo alguno personal o económico, conclusión que comparte la Sala, pues tal y como hemos señalado en múltiples sentencias, como la transcrita, no resulta suficiente a los efectos de acreditar arraigo social o económico, el haber solicitado un informe de arraigo, que no consta que se haya emitido, ni los empadronamientos, ni la circunstancia de tener una cuenta corriente, cuyo saldo se desconoce, no desvirtuando tales conclusiones el hecho de que conste una factura de agua y otra de luz del año 2007 a nombre del apelante, cuando la resolución de expulsión es del año 2010, ni la circunstancia de haber comprado un billete de avión a Argentina para junio de 2009, que fue anulado por el apelante, pues sigue sin acreditarse que tenga medios lícitos de vida, siendo además que no ha invocado ni acreditado arraigo personal o familiar alguno, por lo que aplicando lo dicho de manera reiterada por la Sala, debe desestimarse el motivo impugnatorio esgrimido.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO- . De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por D. Cirilo contra la sentencia 96/2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante de fecha 1 de marzo de 2010 , dictada en el procedimiento abreviado 669/2010.

Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, que se limitan a la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.