Sentencia Administrativo Nº 609/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 185/2008 de 06 de Julio de 2011

Encabezamiento

TSJ de Valencia

Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 2ª

Procedimiento Ordinario 185/2008

Presidente

D. Miguel Soler Margarit

Magistrados

D. Rafael Manzana Laguarda

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 185/2008, promovido por David , en materia de responsabilidad patrimonial, en el que han sido partes, el actor, representado por la Procuradora de los Tribunales Mª Luisa Sempere Martínez y defendido por el Letrado Francisco José Ruiz Peris, y como demandada, la Administración Autonómica, actuando a través de Abogado de la Generalitat.

Constando personada en el proceso en calidad de codemandada la Aseguradora HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE, SEGUROS Y REASEGUROS S.A, representada por la procuradora Carmen Iniesta Sabater y defendida por la letrada Covadonga Gutiérrez Rodríguez.

Valencia, 6 de julio de 2011

SENTENCIA Nº 609/11

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la resolución del Conseller de Sanidad de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana de fecha 15 de noviembre de 2007, en virtud de la cual se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial ligada al mal funcionamiento de los servicios sanitarios , formulada en representación del actual recurrente, a través de escrito registrado en dependencias administrativas, en 9 de junio de 2003.

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso en fecha 29 de noviembre de 2007 y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó, tras solicitar la complitud del expediente, mediante escrito registrado en 30 de septiembre de 2008, con ocasión de la cual suplica se dicte Sentencia por la que " estimando el recurso se condene a la demandada al pago de una indemnización que ciframos en 700.000 ?, más el incremento del I.P.C desde el día 9 de junio de 2003.".

Contestó a la demanda , el abogado de la Generalitat, a través de escrito registrado en 4 de noviembre de 2008, en el cual, tras argumentar , termina suplicando, el dictado de sentencia "por la que se desestime la demanda formulada de contrario, con todos los pronunciamientos favorables a esta Administración".

Igualmente contestó a la demanda la Aseguradora codemandada, por escrito registrado en 6 de febrero de 2009, con ocasión del cual, primeramente postula la imposibilidad de resultar condenada "al no haberse suplicado condena frente a la misma" para, tras ello, argumentar y postular el dictado de Sentencia "por la que se desestime íntegramente la demanda".

TERCERO.- La cuantía del recurso fue establecida en 700.000 ? en virtud de auto de 19 de febrero de 2009 .

CUARTO.- Recibido el proceso a prueba, y concedido trámite de conclusiones a las partes quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

QUINTO.- Se señaló la deliberación y fallo el 6 de julio de 2011 , fecha en la que definitivamente se deliberó, votó y falló.

SEXTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Actuó como ponente el magistrado Ricardo Fernández Carballo Calero , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Definida en los términos antedichos la resolución administrativa impugnada, en cuanto desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria, ha de decirse inmediatamente, que sin resultar en esencia controvertida, la sucesión fáctica a la que tendremos ocasión de aludir, sí discrepan las partes radicalmente en sus consecuencias jurídicas, entendiendo la recurrente , frente a demandada y codemandada , que "nos enfrentamos es a un diagnóstico tardío por mala praxis médica", aduciendo la Administración demandada y la aseguradora personada en las presentes actuaciones, que no ha existido "mala praxis" ni diagnóstico tardío alguno, postulando en consecuencia la desestimación de la pretensión de la recurrente.

Ciertamente anticipa la aseguradora , a su pretensión desestimatoria del recurso interpuesto, el aserto atinente a la imposibilidad de ser condenada al no haberse "suplicado condena para la misma" pero ante tal afirmación , en la que no será necesario entrar, sino a resultas del razonamiento que se haga en orden a la prosperabilidad de la pretensión del actor, debe tan sólo , dejarse constancia, de que el Art.21.1.c) de la LJCA 29/1998 al tratar la legitimación pasiva en el recurso contencioso Administrativo , establece que "Las aseguradoras de las Administraciones públicas, (que) siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren", en coherencia con lo dispuesto en el Art.2.e) de la L.J.C.A. en cuanto atribuye al conocimiento de este orden jurisdiccional "La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad".

Dicho lo anterior, hemos de decir que, en materia de responsabilidad sanitaria, en tanto modalidad de la genérica responsabilidad patrimonial , ha de partirse de lo prevenido en el Art. 43 de la propia C.E. que, como es sabido , reconoce " el derecho a la protección de la salud" disponiendo a continuación que " Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios"; así, estas precisiones no pueden dejar de ponerse en relación con el Art. 106.2 de la norma normarum al rezar " Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán Derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y Derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Estas referencias derivan en el desarrollo legal efectuado por la Ley 30/92 de RJAAPP y PAC cuyo Art 139 dispone que " Los particulares tendrán Derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y Derechos , salvo en los casos de fuerza mayor , siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos" especificando que " En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La jurisprudencia partiendo de estos parámetros normativos se ha consolidado en la exigencia de entender que tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo y para que surja el reconocimiento de la misma, se exige, además de la interposición conforme al oportuno plazo procesal, que concurran una serie de requisitos que pueden sintetizarse en los siguientes:

1) hecho imputable a la Administración,

2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas ,

3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y

4) que no concurra fuerza mayor.

SEGUNDO.- Hemos de partir en el presente caso, como hechos aquí relevantes que el actor, encontrando, a su entender, soporte en el expediente Administrativo y sin basarse en otra prueba distinta a la documental que aporta con la demanda (que no atañe a prueba médica alguna, sino a circunstancias de relevancia económica (nóminas) o administrativas (categoría profesional y declaración de incapacidad de fecha 1 de abril de 2003) , entiende acreditada la derivación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, toda vez que, en síntesis, refiere "una mala praxis médica al no haberse solicitado en el año 1995 y mantenerse un seguimiento de PSA (..) ya que el actor padecía un síndrome prostático", debiendo al menos "en el mes de marzo de 2001, (..) ante su manifestación de dolores en la espalda que se extienden a la zona lumbar y testicular y dada su edad (54 años y 11 meses) realizarle PSA y/o tacto rectal como aconseja la Consellería para los mayores de 50 años" e igualmente refiriendo que "si desde el mes de marzo de 2002, no se espera, pese a la evidencia y conocimiento de la situación, al 30 de julio para iniciar un tratamiento de la enfermedad (cáncer de próstata) , el resultado no hubiera sido el mismo, ya que el desarrollo de la metástasis ósea, extendida a musculatura abductora se produce entre el 28 de marzo y el 12 de junio de 2002".

El actor , en síntesis, alude a un diagnóstico tardío , de la enfermedad a la postre detectada (neoplasia de próstata), entendiendo que puede calificarse como "negligente" la actuación de los profesionales sanitarios de los que recibió atención, pero, como es obvio, el primer paso que hemos de dar, no es otro, que verificar si tales afirmaciones, resultan refrendadas por los medios probatorios que en este proceso hemos de considerar , sin desatender al propio expediente administrativo.

Así, el informe de la médico inspectora de la Inspección de Servicios Sanitarios de Xàtiva (Fs.17/20 exp.), refiere que nos hallamos ante "un paciente con antecedentes de lumbalgias de repetición desde septiembre de 1999 (..) por las que precisó varias bajas laborales" (..) concluyendo que el tipo de trabajo del paciente "y la sintomatología presentada por él orientaron en todo momento a su médico de cabecera hacia una patología dorso-lumbar, la cual queda confirmada por el traumatólogo del Centro de Especialidades" indicándose "que en ningún momento el paciente refirió o se le detectó patología prostática o que pudiera hacer sospechar la misma, hasta ya ingresado y diagnosticada la metástasis" refiriendo en fin que "una vez se detectó la primera sospecha clínica , el Centro de Especialidades dirigió sus medios al diagnóstico y confirmación de la misma y a partir de ese momento se remitió con carácter urgente al paciente al Hospital Clínico, donde fue estudiado y tratado sin demora" , y en tal informe, encuentra la base la desestimación de la reclamación.

TERCERO.- Dicho lo anterior, y descartada la existencia de "mala praxis" médica en vía administrativa, con sustento esencial en el informe de la inspección médica arriba aludido, en el que, dicho sea de paso, también descansa el informe del órgano consultivo de la administración (Fs. 201/209 exp.) es claro que las divergentes consecuencias obtenidas por la actora y las codemandadas, han de ser cotejadas, conforme a los medios probatorios desplegados en este mismo proceso , siendo que el único dictamen pericial que sobre los extremos controvertidos se presenta, no es otro que el de la pericial médica propuesta por la codemandada, consistente en el dictamen aportado con la contestación a la demanda y sometido a ratificación y contradicción, en presencia judicial, en fecha 29 de septiembre de 2009.

Pues bien, de la valoración de tal informe pericial, sin desatender las conclusiones que esta Sala puede extraer de la documental obrante en autos con inclusión del propio expediente, no podemos alcanzar la existencia de un error o siquiera un retraso diagnóstico , vinculado a infracción alguna de la "lex artis".

Así, en lo aquí relevante , entendemos acreditado que el actual recurrente, a partir de 1999, presenta sintomatología relacionada con lumbalgia, observándose desde principios de 2000 alteraciones degenerativas (espondiloartrosis) que justifican tratamiento en traumatología. En fecha 23 de enero de 2001, el paciente solicita asistencia por cervicalgia y sensación de mareo desde la noche anterior, desapareciendo la clínica con la Administración de relajantes musculares.

En 25 de enero de 2001, se solicitan nuevas radiografías de raquis lumbar y cervical en las que se objetivan signos de artrosis, aconsejándose reposo y tratamiento sintomático que no obtiene buena respuesta al persistir dolor en región lumbar. El paciente es remitido por segunda vez al traumatólogo, por lumbalgia , solicitándose resonancia magnética realizada en marzo de 2001, visualizándose cambios degenerativos en el disco intervertebral L4-L5, con recomendación de tratamiento ortopédico y sin evidenciarse ningún otro signo patológico, sin existir, hasta entonces , metástasis a nivel vertebral.

Visualizados, ante una nueva resonancia que se realiza en 24 de abril de 2002 , nódulos vertebrales compatibles con metástasis óseas, la pericial practicada en autos , ratifica la adecuación de las actuaciones subsiguientes, vinculadas a averiguar el origen de dichos nódulos, y los tratamientos que a partir de entonces se llevan a cabo atendiendo a la patología (cáncer de próstata) que al fin, se ve detectada.

CUARTO.- Ciertamente el actor, enfatiza, en su escrito de conclusiones, el retraso diagnóstico del cáncer de próstata a la postre manifestado , basándose en que la atención médica, el 29 de septiembre de 1995, por un "síndrome miccional", debió conllevar la realización de pruebas (PSA/tacto rectal) que descartasen la existencia de la patología a la postre manifestada, pero dicha afirmación, ha de verse modulada, fuera de todo refrendo pericial , no sólo con las analíticas pautadas en tal ocasión (de sangre y orina F. 27 exp.) sino con la existencia de patologías previas que pudiesen matizar dicha afirmación , reflejándose la presencia de anotación en 12 de enero de 1994 de "cólico nefrítico" (F.27 exp.) y constatándose además, informado en hoja de urgencias de 21 de septiembre de 1996 (F.89 exp.) "cólico renouretral no complicado", siendo relevante, en fin , destacar que ningún soporte probatorio encuentra, la afirmación, presupuesta por la recurrente, de que el cáncer de próstata ya existiese en aquella ocasión.

Tampoco cuenta con soporte probatorio la mera afirmación de la recurrente relativa a que "el desarrollo de la metástasis ósea, extendida a musculatura abductora se produce entre el 28 de marzo y el 12 de junio de 2002" ,máxime en cuanto tal afirmación no es refrendada con ocasión del informe médico inspector obrante en el expediente Administrativo, habiéndose destacado en informe pericial médico ratificado en autos, que "la actuación médica, una vez identificadas las metástasis óseas es absolutamente ajustada a la lex artis", sin refrendarse en modo alguno aquella afirmación.

Existe en fin, en opinión de la Sala, orfandad probatoria que permita apreciar una mala praxis médica relacionada con el retraso en el diagnóstico o siquiera un defectuoso tratamiento , en el sentido apreciado por el recurrente , lo que permite detener aquí la argumentación, infiriéndose la desestimación del presente recurso.

QUINTO.- Sin especial pronunciamiento en materia de costas, conforme el Art.139.1 LJCA .

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la representación procesal de David, frente a resolución del Conseller de Sanidad de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana de fecha 15 de noviembre de 2007, en virtud de la cual se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial ligada al mal funcionamiento de los servicios sanitarios.

Sin costas.

Cabe recurso ordinario de casación, conforme a lo previsto en el Art.86 L.J.C.A. .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente Administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma , certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.