Sentencia Administrativo Nº 609/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1016/2010 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1016/2010

SENTENCIA NÚMERO 609/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DOÑA MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a catorce de noviembre de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 28 de julio de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Bilbao, en recurso contencioso- administrativo número 1077/2009 , en el que se impugna : resolución de 12 de mayo de 2009 del Ayuntamiento de Bilbao que confirma la dictada el 4 de febrero de 2009 en el expediente 081074000241 denegando la licencia de apertura de locutorio.

Son parte:

- APELANTE: NONAME INVERSIONES, S.L, representada por la Procuradora Dª. SILVIA PALACIO OREJAS y dirigida por el Letrado D. EDUARDO SÁENZ MANSO.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE BILBAO , representado por el Procurador D. GONZALO ARÓSTEGUI GÓMEZ y dirigido por el Letrado D. PEDRO FERNÁNDEZ PUIG.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Noname Inversiones, S.L: recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que revocando la sentencia apelada declare la admisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto y entrando a conocer del fondo estime las pretensiones de la parte apelante en los términos postulados en el escrito de demanda en su día presentado.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

Por el Ayuntamiento de Bilbao en fecha 18 de octubre de 2010 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso , confirmando la sentencia apelada con número 1933/2010 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao con fecha 28 de julio de 2010 , con imposición de costas a la apelante.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 13 de noviembre de 2012, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone el presente recurso de apelación seguido bajo el número 1016/2010 contra la sentencia de 28/07/2010 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Bilbao , que declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 12/05/2009 del ayuntamiento de Bilbao que confirmó en reposición la de 04/02/2009, denegatoria de licencia de apertura de locutorio.

La sentencia apelada declaró la inadmisibilidad del recurso ex art. 69-b) LJ por haber sido interpuesto por persona incapaz o no debidamente representada o legitimada, por no haber aportado la mercantil recurrente el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas exigido por el artículo 45. 2.d) LJ , pese a haber sido alegada su omisión en el escrito de contestación a la demanda.

La mercantil apelante alega que el poder apud actafue otorgado por el administrador único de la Sociedad quedando unido su nombramiento al acta, de lo que resulta innecesario aportar el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos para entablar acciones. Razona al efecto que la sentencia del Tribunal Supremo de 05/11/2008 en la que la sentencia apelada funda su conclusión contiene dos votos particulares que citan otras sentencias del propio Tribunal Supremo en las que se concluye en la necesidad de otorgar un trámite de subsanación por exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva.

El Ayuntamiento de Bilbao se opuso al recurso defendiendo la conformidad a derecho de la sentencia apelada de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 05/11/2008 cuya doctrina reitera la de 23/07/2009, siendo reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo que rechazan la necesidad de un trámite de subsanación en los supuestos, como el de autos, en el que la causa de inadmisibilidad se alega en la contestación a la demanda, y nada se alega por la actora en los sucesivos trámites.

SEGUNDO: La sentencia apelada aplica correctamente la doctrina jurisprudencial en relación con la carga de aportar el documento que acredite la voluntad de interponer el recurso que exige el art. 54.2.c) LJ , cuando ello es alegado en el escrito de contestación a la demanda y no aporta dicho documento en fase probatoria y nada se dice al respecto por la mercantil recurrente en el escrito de conclusiones, supuesto en el cual no resulta preciso requerir a la parte de subsanación de conformidad con lo dispuesto por el art. 138.1 LJ .

Dicha doctrina es pacífica a partir de la sentencia del pleno del TS de 5 de noviembre de 2008 , como lo reitera la reciente STS de 18 de julio de 2012 (Rec. 6134/2011 ) en un supuesto de interposición del recurso por un Administrador societario, en los siguientes términos:

"SEGUNDO.- Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección es preciso comenzar por el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado toda vez que una eventual estimación de la misma imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido.

Sostiene la dirección letrada de la Administración demandada que el presente recurso ha de inadmitirse al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.b) en relación con lo dispuesto en el artículo 45.2.d), ambos de la Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa EDL1998/44323 de 13 de julio de 1998.

El artículo 45.2.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa EDL1998/44323 dispone que 'el recurso contencioso- administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra cosa. A este escrito se acompañará: El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado.'

Para la resolución de la cuestión suscitada debemos comenzar citando la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo, de cinco de noviembre de dos mil ocho (asimismo, la STS de fecha 23 de julio de 2009, dictada en el recurso num. 3126/08 EDJ2009/171770 y, STS de 12 de octubre de 2008, dictada en el recurso num. 35/06 EDJ2008/209758 ), por sentar una doctrina aplicable al caso aquí analizado.

Este Tribunal si bien no desconoce otras Sentencias del Tribunal Supremo que resuelven en sentido contrario, así, la Sentencia de once de diciembre de dos mil nueve, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (que sostiene que: '...El art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción debe interpretarse en el sentido de que, tratándose de recursos interpuestos por entidades mercantiles, sólo resultan exigibles los requisitos previstos en las letras a) y c) del mismo.'), estima que procede atender a la doctrina sentada por la Sentencia de cinco de noviembre de dos mil ocho al haber sido dictada por el Pleno del Tribunal Supremo.

La Sentencia de cinco de noviembre de dos mil ocho , desestimó el recurso y confirmó la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha que inadmitió el recurso contencioso-administrativo planteado, al no constar en autos que la entidad recurrente hubiera adoptado la decisión de iniciar el proceso. El Tribunal Supremo precisa que, a diferencia del poder de representación, la decisión de litigar, habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad, siendo obvia la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico- procesal. El Pleno del Tribunal Supremo rechaza que una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 del art. 138 LJC imponga que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, dice lo siguiente:

(...)

TERCERO.- De acuerdo la doctrina contenida en la Sentencia que en parte hemos transcrito el artículo 138 de la L.J.C.A . EDL1998/44323 , diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y, otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el caso de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

En el caso analizado hemos de señalar que denunciado tal defecto por el Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, la actora ha tenido oportunidad de formular las alegaciones que estimara convenientes sobre la concurrencia de la citada causa de inadmisibilidad.

CUARTO.- En el caso analizado, aplicando la doctrina contenida en la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, procede estimar la concurrencia de la causa de inadmisibilidad alegada pues de conformidad con lo dispuesto en aquel precepto y con lo declarado en la Sentencia de cinco de noviembre del pleno del Tribunal Supremo 'tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.'

Y, es lo cierto que en el caso analizado no constan los estatutos de la Sociedad actora por lo que no es posible conocer si D. Santos, es la persona a quien los estatutos de K/S DANSKIB 49 reconocen la facultad de adoptar la decisión de entablar la acción correspondiente que ha dado origen al presente proceso. Consta en las actuaciones que D. Santos, compareció el día 12 de abril de 2010 ante notario público en la ciudad de Copenhague, en calidad de director de la sociedad K/S DANSKIB 49 otorgando escritura de poder en nombre de la citada sociedad; y, en calidad de Administrador de la sociedad K/S DANSKIB 49, en documento de 26 de mayo de 2010, adoptó la decisión de interponer las acciones legales correspondientes para impugnar ante los Tribunales/Juzgados competentes la resolución que constituye el objeto del presente procedimiento. Sin embargo, de los documentos aportados por la parte actora no se deduce que D. Santos en calidad de Administrador de la sociedad, o en calidad de director tenga atribuidas por los Estatutos de la Sociedad que representa, facultades para adoptar la decisión de recurrir; por otro lado la escritura de poder general para pleitos que se aportó no incorpora o inserta dato alguno del que quepa deducir que el órgano de la sociedad recurrente competente para ello hubiera decidido ejercitar la acción, ni tampoco si quien comparece tenía facultades para ello, ni que las tuviera por así derivarse de los Estatutos de la Sociedad actora. Una cosa es el poder de representación, que sólo acredita que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado, y otra distinta ejercitar la acción, decisión que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Por tanto, en el supuesto analizado hemos de concluir que no consta acreditado que D. Santos estuviera facultado de conformidad con los Estatutos de la Sociedad actora para adoptar la decisión de impugnar ante los Tribunales/Juzgados competentes la resolución que constituye el objeto del presente procedimiento, por lo que procede estimar que concurre en el caso analizado la causa de inadmisibilidad del recurso alegada por el Abogado del Estado.' (fundamentos de derecho primero a cuarto)

La mercantil recurrente aporta dos Sentencias de la Sala Tercera de este Tribunal en los que se recogería una doctrina contrapuesta en relación con la acreditación de la legitimación para recurrir.

SEGUNDO.- Sobre la acreditación de la legitimación para recurrir.

Señala la empresa recurrente que entre la Sentencia impugnada y las dos aportadas para el contraste se dan las identidades requeridas por el artículo 96.1 de la Ley jurisdiccional , ya que en todos los casos se trata supuestos en los que la Sala de instancia acordó la inadmisión del recurso contencioso-administrativo sin otorgar un plazo expreso para subsanar los defectos encontrados en relación con la acreditación de la legitimación. Y arguye que en los dos casos de las sentencias de contraste esta Sala estimó sendos recursos de casación por infracción del artículo 45.2.d de la Ley de la Jurisdicción , por lo que existe una clara contradicción entre dicha interpretación de los preceptos aplicados y la seguida por la Sentencia recurrida.

No tiene razón la sociedad mercantil recurrente y ha de desestimarse el recurso. En efecto, la Sala de instancia reproduce extensamente la Sentencia del Pleno de esta Sala Tercera en relación con la cuestión debatida, en la que se sentó la doctrina a aplicar. En dicha Sentencia se pone de manifiesto la diversidad de soluciones a las que se había llegado en relación con la interpretación de los artículos de la Ley jurisdiccional relativos a los requisitos para la interposición del recurso contencioso administrativo y se opta por la interpretación que ha sido efectivamente aplicada por la Sala juzgadora en la Sentencia ahora recurrida.

Dicha doctrina supone entender que cuando la parte demandada ha puesto de relieve un defecto procesal en la interposición del recurso contencioso administrativo, la inacción de la parte demandante no subsanando o, cuando menos, rebatiendo la concurrencia de dicho defecto puesto de manifiesto, permite que la Sala juzgadora acuerde la inadmisión del recurso sin necesidad de ofrecer expresamente un plazo para la subsanación de tal defecto.

Pues bien, de las dos Sentencias aportadas de contraste, la segunda de ellas, la dictada por esta Sala el 10 de marzo de 2.004 (RC 3.252/2.001 ) EDJ2004/40482 es muy anterior a la antes citada del Pleno de la Sala y, precisamente en ella se mantiene la posición contraria a la que definitivamente se adoptó en la referida del Pleno. Es por tanto, una sentencia que no aporta un contraste válido puesto que esta Sala ha optado por una doctrina divergente que es precisamente la seguida por la Sentencia impugnada.

En cuanto a la primera de las Sentencias de contraste, es ciertamente posterior a la reiteradamente citada del Pleno de esta Sala. Sin embargo, por encima de las similitudes aparentes, existe una circunstancia fáctica que explica por qué se llegó a la conclusión estimatoria del recurso de casación y por qué dicha solución no puede considerase contradictoria con la doctrina mantenida por la Sentencia del Pleno. En efecto, en dicho asunto la parte recurrente había aportado y constaba en las actuaciones certificación del Secretario General de la Asociación recurrente (la Sociedad Española de Ornitología), que acreditaba que la Junta Directiva había adoptado el acuerdo de interponer el recurso del que se trataba, aunque no había aportado los estatutos de la sociedad. En tal supuesto, en el que sin duda operaba una fuerte presunción a favor de las facultades de una junta directiva de una asociación privada para acordar la interposición de un recurso, la Sentencia de esta Sala recordaba la doctrina expuesta en la anterior Sentencia de 25 de septiembre de 2.003 (RC 5.188/2.000 ) EDJ2003/108368 en la que se admitía que a la junta directiva de una asociación le correspondía la decisión de adoptar los acuerdos de entablar acciones judiciales 'como órgano gestor y ejecutivo de la sociedad' a falta de una precisión específica de los estatutos. Frente a ello, la parte demandada se había limitado a afirmar, en su escrito de contestación a la demanda, 'que no le constaba que se hubiera acreditado en autos la existencia del acuerdo del órgano de la Sociedad Española de Ornitología estatutariamente habilitado para ello, decidiendo la interposición del presente recurso'.

En tal supuesto entendimos, que tratándose de un caso en el que la documentación efectivamente aportada fundaba una fuerte presunción de que el recurso se había interpuesto por persona facultada para ello, la Sala de instancia había efectuado una interpretación contraria al principio pro actione, y que lo procedente hubiera sido el ofrecer un trámite de subsanación de la omisión de aportar los estatutos que acreditasen de manera fehaciente que la junta directiva estaba facultada para adoptar el acuerdo que se había aportado a autos. Por ello se dijo expresamente que la decisión no se entendía contraria a la doctrina expuesto en la Sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2.008 EDJ2008/234583 .

Las circunstancias que concurren en el presente asunto son manifiestamente diversas. En efecto, como se expone en la Sentencia de instancia la misma persona otorgó los poderes para recurrir en nombre de la sociedad recurrente en tanto que director de la misma, y adoptó el acuerdo de recurrir en tanto que administrador de dicha sociedad, sin que consten en autos los estatutos para acreditar que tenía facultades para ambas actuaciones. En consecuencia, ante la alegación efectuada por el Abogado del Estado en la contestación a la demanda sobre la concurrencia de la causa de inadmisión por incumplimiento de lo prevenido en el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , la entidad recurrente debió procede a subsanar dicha deficiencia, sin que resultase obligado que el órgano judicial le otorgase expresamente un plazo para ello. Al no haberlo hecho la Sala pudo inadmitir el recurso como lo hizo, según la doctrina reseñada en la citada Sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de noviembre de 2.008 EDJ2008/234583 ."

Procede en consecuencia la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas causadas a la parte apelante dada la desestimación del recurso, sin que concurran razones que justifiquen su no imposición, y ello con el límite de mil euros en relación con los honorarios de letrado de la parte apelada.

Procede asimismo declarar la pérdida del depósito para recurrir de conformidad con lo dispuesto por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 28/07/2010 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Bilbao , que declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 12/05/2009 del ayuntamiento de Bilbao que confirmó en reposición la de 04/02/2009, denegatoria de licencia de apertura de locutorio. Con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico, y con pérdida del depósito para recurrir.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.