Sentencia Administrativo Nº 609/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 751/2011 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 751/2011

Parte actora: Juan Pablo

Parte demandada: MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACION

SENTENCIA nº. 609/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D/Dª. JOAQUIN BORRELL MESTRE

D/Dª. LUIS FERNANDO GÓMEZ VIZCARRA

En Barcelona, a veintidos de mayo de dos mil trece.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D/Dª. Juan Pablo , actuando en calidad de Funcionario Público en su propia representación y defensa: contra la Administración demandada: MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACION, actuando en nombre y representación de la misma el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.-Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de discusión jurídica entre las partes litigantes se centra en determinar si la parte demandante tiene o no derecho a la jubilación parcial, siendo funcionario.

Los argumentos que condujeron al ejercicio de la acción jurisdiccional son, en síntesis, los siguientes. El citado artículo 26.4 de la Ley 55/2003 establece un derecho perfecto a la jubilación parcial es decir no condicionado a un desarrollo normativo posterior ni a la aprobación de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos. Éste último es un instrumento de racionalización de la estructura organizativa del personal en cuya virtud se podrá, en su caso, propiciar que los afectados se acojan a esta forma de jubilación pero su existencia no condiciona el indicado derecho. Y la jubilación parcial es de aplicación al personal estatutario aunque sean precisas algunas adaptaciones en lo tocante al contrato de relevo.

Para ello, nos remitimos a lo que se dispone en las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2012 y 14 de julio de 2011 , donde se condensa la doctrina que ha expresado este mismo Tribunal en anteriores resoluciones.

No obstante, una cosa es el reconocimiento del derecho del personal estatutario que presta servicio en la Administración Sanitaria a alcanzar de modo voluntario una jubilación parcial anticipada en las condiciones que establece el artículo 166 de la LGSS , y otra, que ese derecho pueda hacerse efectivo de modo automático y en el momento presente aplicando por analogía el régimen normativo de desarrollo de la jubilación parcial de los trabajadores por cuenta ajena, previsto en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y el Real Decreto 1131/2002 que lo desarrolla, que es lo que hace la sentencia de instancia, cuando es lo cierto que dicho reconocimiento, de conformidad con el propio contenido de la norma legal aplicable, el artículo 26.4 de la Ley 55/2003 , exige un desarrollo normativo y la elaboración de un plan de ordenación de los recursos humanos.

La jubilación voluntaria del personal estatutario constituye una materia que forma parte de los derechos y deberes que integran la relación funcionarial regulada en el Estatuto Marco de 16 de diciembre de 2003, sujeta con posterioridad a su entrada en vigor al derecho administrativo y por lo tanto a la revisión por esta Jurisdicción, por lo que procede rechazar, en este punto, la formulación propuesta por la representación procesal de la Comunidad de Madrid.

Se debe, pues, analizar si la doctrina contenida en la sentencia impugnada, en cuanto considera directamente aplicable, sin necesidad de desarrollo normativo alguno, el derecho a la jubilación parcial anticipada del personal estatutario previsto en el artículo 26.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, ha de considerarse errónea.

Hay una primera modalidad de jubilacion parcial en la que el acceso a la jubilación parcial se regula como una iniciativa del funcionario que este decide en atención principal a sus intereses personales y, sin necesidad de decidir ahora si está establecida como un derecho perfecto o, por el contrario, pendiente de ser desarrollado en una ulterior regulación complementaria, lo cierto es que los preceptos legales antes transcritos únicamente remiten a lo que sobre esta modalidad de jubilación se establece en la Ley General de Seguridad Social, pero sin incluir la exigencia de la previa elaboración de un plan de ordenación de recursos humanos; y una vez que se acude a dicha LGSS (a su artículo 166 , que ha sido objeto de sucesivas modificaciones y, a su vez, remite al contrato de relevo del Estatuto de los Trabajadores), lo que se comprueba efectivamente es que, cuando es otorgada antes de la edad ordinaria de jubilación, se condiciona a un simultáneo contrato de relevo, lo que equivale a configurar esta concreta modalidad de jubilación parcial como una medida dirigida a favorecer el empleo.

Una segunda posibilidad de jubilación parcial que, en ambos preceptos legales, sí es enmarcada dentro de la planificación u ordenación que de sus recursos humanos establezca la correspondiente Administración pública empleadora de la persona que accede a dicha jubilación y, por ello, demuestra que responde a una finalidad diferente a la de esa primera modalidad; pues en esta segunda lo que se persigue es dar respuesta a las necesidades de ajustes de plantilla que se puedan presentar en dicha Administración; y, además, se prevé (en la Ley 7/2007) que esa respuesta puede consistir en establecer para la jubilación parcial unas 'condiciones especiales' (lo que sugiere unas modalidades especiales diferentes de la jubilación parcial establecida como regla general).

También la sentencia de la Sala General de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo de 22 de julio de 2009 (recurso de casación para la unificación de doctrina 3044/2008 ), seguida en las posteriores de 3 de noviembre y 9 de diciembre de 2009 ( recursos 807/2009 y 4352/2008 ) y 6 de julio de 2010 (recurso 4010/2009 ), sostiene la imposibilidad de acceso por parte del personal estatutario de los Servicios de Salud, cuyo régimen jurídico esencial viene regulado por el Estatuto Marco aprobado por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, y que se ve igualmente afectado por el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, a la jubilación parcial (ya sea la anticipada o la autónoma) prevista en el artículo 26.4 de la Ley 55/2003 , al menos por ahora, y ello al entender que la efectiva aplicación de tal derecho precisa de la aprobación de un reglamento que establezca su régimen jurídico.

Los argumentos sustanciales empleados a tal fin por las sentencias citadas son los siguientes:

El art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) regula dos distintas modalidades de jubilación parcial. La primera, que, con doctrina autorizada, podríamos denominar 'autónoma', es la prevista en el número 1 de dicho precepto, en la redacción anterior a la hoy vigente Ley 40/2007, y es aquella situación a la que pueden acceder 'los trabajadores que hayan alcanzado la edad ordinaria de jubilación' y que, reuniendo los requisitos para causarla, decidan continuar prestando servicios parcialmente, en jornada no inferior al 25 % ni superior al 85 % de la que venían realizando. Esta posibilidad no requiere la simultánea celebración por parte del empresario de un contrato de relevo con otro trabajador, aunque la novación contractual que conlleva respecto al vínculo con el jubilado parcial parece necesitar de la concorde voluntad de los contratantes.

La segunda modalidad de jubilación parcial es la anticipada que contempla el número 2 del mismo art. 166 LGSS , también según la redacción anterior a la nueva Ley 40/2007, y se refiere a 'los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general', quienes podrán acceder a ella 'en las condiciones previstas en el apartado 6 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores '.

El régimen jurídico de una y otra modalidad de jubilación parcial (la autónoma y la anticipada) será, como literalmente dispone el número 4 del art. 166 LGSS desde que fuera añadido por la Ley 35/2002, de 12 de julio, 'el que reglamentariamente se establezca'.

Conviene destacar desde ahora que ambos modelos de jubilación parcial están referidos expresamente a 'los trabajadores', tanto en la dicción legal ( art. 166 LGSS ) como en la reglamentaria ( arts. 1.1 y 10 RD 1131/2002 , mencionando éste último, con mayor precisión aún, a los 'trabajadores por cuenta ajena'), y tal condición, en principio y desde luego en su estricto sentido técnico jurídico, sólo cabe atribuirla a quienes prestan voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección del empresario.

Y aunque esas notas (prestación de servicios, retribución, ajenidad y sometimiento al ámbito de organización y dirección) que definen y caracterizan el contrato de trabajo, están igualmente presentes en la relación estatutaria, la expresa remisión que el art. 166.2 de la LGSS hace al art. 12.6 del ET permite reconocer que la voluntad del legislador, cuando previno esta posibilidad de jubilación parcial (y desde luego a la anticipada), únicamente se refería a quienes prestaban servicios en el ámbito de aplicación del ET, del que, como se sabe ( art. 1.3.a ET ), se encuentran excluidos, también de forma expresa, los funcionarios públicos y todos aquellos que presenten servicios para el Estado, las Corporaciones locales y las Entidades públicas autónomas, siempre que, al amparo de una ley, su relación se regule por normas administrativas o estatutarias.

Lo verdaderamente cierto y relevante a los efectos que aquí importan es que tanto la referencia del art. 166.2 LGSS al término 'trabajadores' como la mención directa que el propio precepto hace del art. 12.6 del ET y, sobre todo, la expresa remisión al futuro reglamento que se contiene, , en el número 4 del mismo art. 166 de la LGSS ('El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca'), permiten entender que el personal estatutario, al menos por ahora, no puede acceder a ese tipo de jubilación parcial, ni a la anticipada ni a la que hemos dado en denominar autónoma. El reglamento en sí parece configurarse pues como el presupuesto que el legislador ordinario ha querido establecer para que quepan este tipo de flexibilidades en la jubilación del personal estatutario.

El art. 26.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , prevé que 'el personal estatutario que reúna los requisitos establecidos en la legislación de Seguridad Social' podrá optar a la jubilación voluntaria, total o parcial, añadiendo igualmente que 'los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán establecer mecanismos para el personal estatutario que se acoja a esta jubilación como consecuencia de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos'.

El precepto además de permitir o abrir la vía a esa posibilidad de jubilación voluntaria, total o parcial, cuando traiga su causa en algún proyecto elaborado al respecto por la correspondiente Comunidad Autónoma, contiene una clara y expresa remisión a la normativa de Seguridad Social y no permite la jubilación parcial anticipada al personal estatutario mientras esa posibilidad no sea desarrollada reglamentariamente, tal como lo fue para el personal laboral a partir del ya derogado RD 1991/1984, de 31 de octubre, pasando luego por el RD 144/1999, de 29 de enero, y hasta llegar al vigente RD 1131/2002, de 31 de octubre, que, en el párrafo octavo de su preámbulo, justifica la necesidad de dictar normas de desarrollo y aplicación de las disposiciones contenidas en el art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores .

Cuando la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en su Disposición Adicional Sexta , se ocupa de la jubilación de los funcionarios, prevé que 'el Gobierno presentará en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos'.

Tal previsión es sin duda la plasmación normativa a la que alude la exposición de motivos de la propia Ley 7/2007 cuando sostiene que 'en desarrollo de este Estatuto Básico, el legislador estatal y el de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, habrán de aprobar o modificar las leyes de función pública de sus Administraciones, así como las normas aplicables a la Administración local, respetando en este último caso la autonomía organizativa de las entidades locales. Dichas leyes podrán ser, asimismo, generales o referirse a sectores específicos de la función pública que lo requieran. Entre estas últimas habrá que contar necesariamente las que afecten al personal docente y al personal estatutario de los servicios de salud, constituyendo, en relación a este último colectivo, norma vigente la Ley 55/2003, de 14 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y asimismo su normativa de desarrollo, con independencia de la vocación universal de aplicación y de norma de referencia, en definitiva, del Estatuto Básico del Empleado Público. Por lo que se refiere al personal laboral, en lo no dispuesto por el Estatuto Básico, que regula las especialidades del empleo público de esta naturaleza, habrá de aplicarse la legislación laboral común'.

- La Ley 40/2007, de medidas en materia de Seguridad Social, como criterio interpretativo que confirma o corrobora la firme y permanente voluntad del legislador sobre la necesidad de que exista un desarrollo normativo para que, tanto los funcionarios como el personal estatutario, puedan acceder a la jubilación parcial en su Disposición Adicional Séptima, bajo la rúbrica de 'Aplicación de los mecanismos de jubilación anticipada y parcial en el ámbito de los empleados públicos', expresamente establece que (párrafo primero) 'en el plazo de un año, el Gobierno presentará un estudio sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, así como del personal de las Fuerzas Armadas y al servicio de la Administración de Justicia, que aborde la aplicación de la normativa reguladora de tales modalidades de jubilación, las condiciones en que esta aplicación no genere problemas de sostenibilidad a los sistemas de protección social y la homogeneización, en términos equiparables, de los diferentes regímenes'. 'En dicho estudio (añade el segundo párrafo) se contemplará la realidad específica de los diferentes colectivos afectados, incluida la del personal al que le es de aplicación la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, tomando en consideración las singularidades que rodean al mismo, desde una perspectiva acorde con las prioridades y garantías que se señalan en el párrafo anterior'.

Por lo tanto, la doctrina jurisprudencial de este Tribunal ha reconocido la modalidad de jubilación aquí cuestionada solo está claramente prevista y perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social ( art. 166.2 LGSS ), desarrollada reglamentariamente en la actualidad en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, para los trabajadores por cuenta ajena ( art. 12.7 ET ), pero necesita un desarrollo propio y específico (también reglamentario: 166.4 LGSS), respecto a quienes, como el personal estatutario de los Servicios de Salud, tienen un régimen jurídico muy distinto en relación con la prestación de servicios.

E incluso se puede afirmar que el artículo 26.4 de la Ley 55/2003 , reguladora del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, de 16 de diciembre, reconoce la jubilación parcial al personal estatutario, remitiendo a los requisitos establecidos en la legislación de la Seguridad Social. Dicha regulación establecida en el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social , exige en su apartado cuarto el desarrollo reglamentario, lo que supone que el reconocimiento de toda la regulación de la institución jurídica, no está contenido en la Ley sustantiva reguladora de la seguridad social.

A este respecto, el artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social exige para acceder a la jubilación parcial a los solicitantes de dicha prestación menores de sesenta y cinco años, primero que sean trabajadores, en los términos establecidos en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , y en segundo lugar la celebración de un contrato de relevo, en los términos establecidos en el art. 12 del actual Estatuto de los Trabajadores . De este modo, ni el art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social ni el vigente desarrollo reglamentario, el Real Decreto 1131/2002, recogen en la actualidad la regulación de la jubilación parcial a favor del personal estatutario de los Servicios Públicos de Salud, lo que hace imposible en este momento su aplicación de forma directa e inmediata al personal estatutario de los Servicios de Salud, que por el momento no tienen regulado normativamente el derecho a la jubilación parcial y anticipada en aspectos tan esenciales como el régimen jurídico de la sustitución.

Abona esta tesis, no solo lo dispuesto en el art. 166 en sus apartados 2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , sino la ulterior aparición de la Disposición Adicional 7ª de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre .

De este modo, y dado que la falta de desarrollo normativo impide la concertación de un contrato de relevo, requisito imprescindible para poder acceder a la jubilación anticipada y parcial para menores de 65 años, de acuerdo con lo establecido en los arts. 10 y 11 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , contrato de relevo no contemplado en el art. 9 de Estatuto Marco del Personal de los Servicios de Salud. Tampoco es posible eximir a las instituciones sanitarias para las que prestan servicios el personal estatutario que pretende la jubilación parcial y anticipada, de la celebración del contrato de relevo, pues se frustraría la finalidad de inserción laboral de los trabajadores desempleados o con contrato temporal que es precisamente una de las razones que justifica la institución jurídica que nos ocupa.

Por lo tanto, es procedente la desestimación de la pretensión de la demanda, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la LJCA .

Fallo

1º Desestimar el recurso.

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónen el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( artº. 89.1 LJCA ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 27 DE MAYO DE 2013, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.