Sentencia Administrativo Nº 609/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 201/2014 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00609/2014

PONENTE: DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL

RECURSO DE APELACION Nº. 201/2014

APELANTE: Maximiliano

APELADA: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO A CORUA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:

SENTENCIA

ILMOS/AS. SRS/AS.

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA,PTE.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A Coruña, a veintinueve de octubre de dos mil catorce.

En el RECURSO DE APELACION que con el número 201/14 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por DON Maximiliano , representado por la Procuradora DOÑA MARIA ALONSO LOIS y dirigido por la Letrada DOÑA MILITZA JOSEFINA PRIETO RIERA, contra la SENTENCIA de fecha 12 de febrero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO CUATRO DE A CORUÑA en el Procedimiento Abreviado que con el número 186/13 se sigue en dicho Juzgado, sobre Extranjería. Es parte apelada LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN A CORUÑA, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Siendo Ponente la Magistrada ILMA. SRA. DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Maximiliano , representado por la procuradora Doña María Alonso Lois frente a la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y bajo la dirección letrada del Abogado del Estado, D. Javier Suárez y declaro conforme a derecho la resolución recurrida, con imposición de costas a l actor'.

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no contradigan los que a continuación se desarrollan,

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia numero 35/2014, de 12 de febrero de 2014, dictada por el juzgado de lo contencioso- administrativo número 4 de A Coruña , en autos de procedimiento abreviado numero 186/2013, que desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por don Maximiliano contra la resolución de 11 de junio de 2013 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra de 12 de marzo de 2013 por la que resulta denegada la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo social, presentada al amparo del artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril .

SEGUNDO .- Los motivos de apelación que hace valer el ciudadano extranjero, se concretan en los siguientes,

1.-Infracción del artículo 124.2 del citado Real Decreto 557/2011 .

A su juicio, la juez a quo incurre en un error de valoración de la prueba aportada, al entender no acreditado el arraigo social del apelante en la ciudad de A Coruña.

Por el contrario, entiende que ha aportado prueba correspondiente a su integración/ arraigo social, como resulta del informe municipal de inserción social elaborado, con fecha 19 de febrero de 2013 por la Trabajadora Social de la Unidad de Asesoramiento de Migraciones del Ayuntamiento de A Coruña (folios 21 a 23 del expediente administrativo).

Y ello sin perjuicio, de las declaraciones juradas de ciudadanos senegaleses, certificado histórico de empadronamiento (según el cual llevaría más de 3 años en España); prueba testifical relativa a que lleva desde agosto de 2012 subarrendado en la vivienda sita en la CALLE000 , numero NUM000 - NUM001 -15003- A Coruña, además de la declaración jurada de testigo arrendatario de la vivienda que consta unida a los autos.

Dispone de cuenta bancaria en la entidad Caixa Bank, S.A.

Demuestra conocimiento del idioma castellano, en niveles: hablado correcto; escrito mínimo y ha participado en programas educativos o de formación laboral por la entidad organizadora ONGD Viraventos (se remite a tales efectos, al informe de arraigo social antes mencionado).

Con ello considera que cumple con los requisitos que, cumulativamente establece el artículo 124.2 del RD 557/2011 .

2.-Infracción del artículo 124.2 RD 557/2011 , al no tomar en cuenta el proyecto empresarial para venta ambulante por cuenta propia emitido por el organismo UPTA y que fue aportado con la solicitud de autorización de residencia y, sin embargo, poner el acento en que las solicitudes de autorización de un puesto de venta ambulante presentadas en distintos Ayuntamientos podía merecer una resolución favorable, a lo que opone que, en realidad, aquellas no le fueron contestadas por lo que, bien de forma expresa o bien por silencio administrativo, siempre sería negativo.

Por la Abogacía del Estado se formuló oposición a la apelación exponiendo que la cuestión litigiosa consiste en si se acreditó la viabilidad de la actividad y el estado de tramitación de los permisos necesarios, extremo deficientemente cumplimentado en vía administrativa pues no se ha acreditado ninguna resolución favorable a la actividad pretendida por parte de los Concellos en los que la solicitó.

TERCERO .- El artículo 124, apartados 1 y 2, del Real Decreto 557/2011 , dispone,

'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:

1º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.

El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el art. 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.

En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho.'

En armonía con lo resuelto en casos similares ( sentencia numero 437/2014, de 02/07/2014 (rollo de apelación numero 110/2014 ), hemos de precisar que el artículo 105.3 del Reglamento de Extranjería equipara al extranjero con los nacionales a la hora de obtener y cumplir los requisitos para llevar a cabo la actividad. Así, una cosa es la viabilidad teórica y programática bajo la perspectiva mercantil de la venta ambulante y otra muy distinta es la viabilidad práctica para su desarrollo cuando no se obtienen las autorizaciones y permisos para poder ejercerla de forma legal, con arreglo a las exigencias derivadas de la potestad local de ordenación de espacios, venta ambulante y mercados. Y ello en pie de igualdad con los nacionales.

Es en trámite de recurso potestativo de reposición que el recurrente presenta (folios 59 a 64), seis solicitudes, dirigidas a distintos Concellos, al objeto de obtener autorización para puesto ambulante en ferias y mercados, ninguna de las cuales consta contestada, resultando resulta clara la dificultad e inviabilidad del éxito de la actividad comercial pretendida.

Abundando en lo dicho, traeremos a colación lo dicho en sentencias de esta Sala sobre asuntos similares.

Ya la STS de 10 de Marzo de 2008 (rec.1102/2004 ) precisó que la venta ambulante no era una actividad económica marginal sino que a los efectos de obtener un permiso de residencia, en el marco de la política de extranjería, 'puede entenderse, en determinadas circunstancias, como actividad comercial que podría servir para cumplimentar el requisito de contar con un proyecto permanente y viable de actividad por cuenta propia'. Ahora bien, a renglón seguido dicha Sentencia introduce una interesante precisión relativa a que 'no basta con la mera declaración del solicitante de su propósito de ejercer la venta ambulante , sino que es igualmente preciso que acredite las circunstancias en que la misma va a realizarse y los medios materiales y humanos con los que cuenta para poder cumplir la exigencia de que va a proporcionar medios de vida suficientes para subvenir a las necesidades del peticionario del permiso, y sólo así podrá otorgarse éste'. En otras palabras, la mera declaración del interesado es insuficiente para justificar el propósito real y viable de la actividad que deberá ir acompañado de la acreditación de que la misma es idónea para atender las necesidades de aquél.

CUARTO .- Así las cosas, se explica la exigencia reglamentaria que va mas allá de la mera declaración jurada o de la acreditación de una solicitud ante la Administración de incierto desenlace sobre la autorización de la actividad comprometida. Y así, el art.106 b, en armonía con el art.105.3 del Reglamento de extranjería aprobado por R.d.55/2011, de 20 de Abril , impone la aportación, por un lado, del Proyecto de actividad (el cual se acreditó e informó favorablemente) y por otro lado, 'las autorizaciones o licencias' para 'la actividad proyectada o el ejercicio profesional, que indique las situación en la que se encuentran los trámites para su consecución'.

La recta exégesis del precepto, dada la amplia casuística de actividades posibles y el complejo marco de autorizaciones o comunicaciones que pueden concurrir para el ejercicio de una actividad comercial o industrial, impide fijar un criterio apriorístico, tasado y universal sobre qué documentación y con qué alcance es exigible.

Se trata de atender a la naturaleza de la actividad junto a la diligencia del interesado para constatar la viabilidad del proyecto en cuanto a su seriedad, rigor y efectivo desarrollo. Ni pueden exigirse todas y cada una de las autorizaciones exigibles por cualesquiera Administración para la actividad ni puede considerarse cumplido el requisito con la cómoda justificación de las 'Solicitudes' puesto que nada acreditan mas allá de la iniciación del procedimiento autorizatorio.

QUINTO.- En el caso examinado la actividad pretendida por el apelante consiste en la venta ambulante, campo donde ciertamente la autonomía municipal y la existencia de contingentes o limitación del espacio físico para los puestos de venta, lleva a considerar que ha de entenderse suficiente a los efectos apetecidos con justificar que se ha solicitado y obtenido (o en condiciones de obtener) autorización para la mayor parte de los municipios incluidos en el Proyecto de Actividad. Así pues, el apelante contemplaba la actividad en seis municipios, sin que se haya justificado la existencia de respuesta alguna por parte de los entes locales.

Pues bien, a los efectos reglamentarios que nos ocupan bastaría con acreditar las solicitudes y justificar el estado de trámite de la misma ante el Concello, siempre que se acredite que se cuenta con la preceptiva autorización de ocupación del dominio público, ya que el título de intervención municipal es administrar el espacio de uso público para el desarrollo ordenado de la actividad de mercadillo, evitando la lesión al interés vecinal que se produciría tanto por la congestión de puestos como por la ausencia de garantías de las responsabilidades de los vendedores ante los consumidores. De ahí que, el Real Decreto 199/2010, de 26 de Febrero regulador de la venta ambulante o no sedentaria se cuide de imponer la preceptiva autorización para la ocupación con puestos de venta ambulante de los espacios de uso público (art.2), de obligada visibilidad en el puesto ( art.4.5 ) y sometida a diversos requisitos sociales, fiscales y mercantiles ( art.5), y si bien se impone el cumplimiento de las obligaciones en materia de autorizaciones de residencia y trabajo para los extranjeros (en armonía con la exigencia del art.72.2 de la Ley 13/2010, de Comercio Interior de Galicia ), este último requisito lo es para la autorización definitiva de la ocupación pero no cuando se trata de justificar ante la Administración gubernativa la viabilidad de la actividad en orden a la obtención de la autorización de extranjería, que se satisface con una doble vertiente probatoria; por un lado, la justificación del estado de trámite de la solicitud del extranjero ante el Concello respectivo, que se articula como declaración responsable según el citado reglamento; y por otro lado, la justificación de la respuesta o informe del Concello que deberá ofrecer un contenido positivo referido a la disponibilidad real de espacio público para tal actividad en el concreto mercado local, y como contenido negativo, no deberá oponer la existencia de otros factores obstativos (distintos lógicamente de la mera ausencia de permiso de residencia) que cuenten con amparo en la reglamentación general o en la Ordenanza municipal respectiva.

Finalmente y como consecuencia del ejercicio de la actividad en espacio de dominio público, donde debe extremarse la ordenación de los espacios en ferias y mercados para facilitar la afluencia de público y feriantes, sin aglomeraciones ni distorsiones comerciales, tales solicitudes no reciben silencio estimatorio por vetarlo el art.43.2 de la Ley 30/1992, de26 de Noviembre , de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En esas condiciones, resulta que la actividad así proyectada y abierta hacia seis localidades se desploma por ser ostensiblemente inviable dado el exiguo mercado disponible pues no cuenta con mínimos espacios públicos para desarrollar la actividad (no cuenta con respuesta favorable de ningún municipio), con la consiguiente merma de expectativas económicas de la actividad.

Insistiremos en que la venta ambulante es una actividad flexible y de escasas exigencias de infraestructura pero su ejercicio ha de estar sometido a los mismos requisitos y condiciones que para los nacionales, sin que el ejercicio irregular y continuado de la actividad de venta pueda convertirse en título habilitante para justificar la viabilidad de la actividad económica, que solamente puede aceptarse dentro de las exigencia de legalidad, y entre ellas, la de contar con las autorizaciones precisas.

A ello se suma, que bajo la doctrina de los actos propios, el aquí interesado solicitó la autorización para una actividad que alzó como viable con su ejercicio múltiple sobre diversas localidades, de manera que ha de considerarse que la inviabilidad jurídica y práctica de tales lugares al no contar con la autorización para la ocupación del espacio público en el mercadillo, comporta lógicamente la inviabilidad del proyecto general que se apoyaba en aquéllos.

En esas condiciones, hemos de considerar que la sentencia apelada en cuanto considera incumplido el requisito reglamentario está ajustada a derecho, puesto que las solicitudes son meros actos unilaterales que nada prueban mas allá de su existencia (y la buena voluntad de regularizar una actividad) pero no permiten prejuzgar que la actividad solicitada sea tenida por autorizable y viable.

En definitiva, procede la desestimación del presente recurso de apelación.

SEXTO.- Se imponen las costas al apelante, de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , con el límite máximo de 500 euros, atendido la escasa entidad argumentativa, esfuerzo y trabajo invertido por el Abogado del Estado en la contestación a los diversos motivos de apelación, cuantía máxima en concepto de honorarios y gastos de representación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 35/2014, de 12 de febrero de 2014, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de A Coruña , en autos de procedimiento abreviado numero 186/2013 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma; con expresa imposición de costas a la recurrente en cuantía máxima de 500 euros en concepto de honorarios y gastos de representación del Abogado del Estado.

Notifíquese a las partes y, entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal BANESTO-(1570-0000-85-0201/14-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretario certifico.- Doy fe.