Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 609/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 958/2021 de 18 de Julio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2021/0042905

Procedimiento Ordinario 958/2021

Demandante:D./Dña. Silvia

PROCURADOR D./Dña. JOSE ANDRES PERALTA DE LA TORRE

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 609/2022

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de julio de dos mil veintidós.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 958/2021 promovido por el procurador de los tribunales don José Andrés Peralta de la Torre, en nombre y representación de DOÑA Silvia, contra la resolución, de 22 de junio de 2021, del Consulado General de España en Tetuán (Marruecos), que desestima el recurso de reposición presentado contra la resolución de ese mismo órgano, de 24 de mayo de 2021, que deniega a la actora visado de estancia para residencia de reagrupación familiar en régimen comunitario, o de entrada en régimen comunitario, presentado el 4 de marzo de 2021; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones administrativas antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que con estimación del recurso se deje sin efecto la resolución recurrida y se conceda el visado solicitado.

TERCERO:A continuación, se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba, se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 14 de julio de 2022, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. don José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente, nacida en Marruecos el NUM000 de 1949 y residente en ese país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento de esta sentencia que le deniegan visado de estancia para residencia de reagrupación familiar en régimen comunitario, o de entrada en régimen comunitario, presentado el 4 de marzo de 2021, para reunirse en España con su hijo, don Segundo, actualmente con nacionalidad española y residencia en territorio nacional.

La resolución originaria, razona la denegación en los siguientes términos: ' Con referencia a Ia solicitud de visado de estancia para residencia para reagrupación familiar arriba indicada, instada para reunirse con su hijo Segundo, de nacionalidad española, se mantuvo una entrevista personal con la solicitante regulada en el apartado 8 del Art. 21 del Reglamento (CE) n° 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13.07.09 , con objeto de comprobar su identidad, la validez de la documentación personal o de la documentación aportada con la solicitud de visado; en base a la misma y tras examinar el expediente, este Consulado considera que no procede la concesión del visado solicitado.

En el trámite de la entrevista personal, mantenida el día 19 de mayo de 2021, la interesada, viuda, de 69 años de edad manifestó: 'que su marido falleció hace diez años, desde que se quedó viuda vive en Tetuán en una casa propiedad de dos de sus hijos; de sus 11 hijos 6 viven en España y 5 en Marruecos, su hijo Alfredo vive en Tetuán en la planta baja de la vivienda propiedad de sus hermanos Ángel y Juan Pedro, ella vive en la planta superior.

Preguntada sobre si ha presentado todos los justificantes de los envíos monetarios recibidos de su hijo Segundo, manifestó:' Los ha presentado todos'; 'todos sus hijos la ayudan. El dinero que le envía Segundo es el dinero que le envían todos sus hijos'.

Preguntada sobre sus planes en caso de concesión de visado, manifestó: 'Quiere visitar a sus hijos y volver a su país. Quiere morir en su país'.

La condición de miembro de la familia 'a cargo' del ciudadano de la Unión implica que se acredite la existencia de una situación de dependencia real. Esta dependencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia y para determinar si un ascendiente de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. Dª Silvia tiene varios hijos residiendo en Marruecos y, concretamente, uno de ellos vive en la planta baja de la misma casa en donde reside la solicitante, propiedad de dos hijos y que, de acuerdo con la normativa de Marruecos está obligado a prestarle todo tipo de ayuda en caso de necesidad ( artículos 197 , 203 y concordantes del Código de Familia marroquí), Además, la solicitante es titular de una cuenta bancaria con un saldo de 32.224 Dirhams sin ingresos ni retiradas en los últimos doce meses.

Se ha de destacar, por otra parte, que falta una remesa económica correspondiente al mes de abril de 2020; que la interesada ha manifestado que el dinero que recibe se lo envían todos sus hijos residentes en España a través del reagrupante y, lo principal, la solicitante no tiene intención de residir en España. quiere visitar a sus hijos y volver.

Por lo anterior, esta Oficina consular considera que no ha quedado acreditada indubitadamente la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado.

La resolución denegando el recurso de reposición, tras invocar la normativa de aplicación, concluye: ' En el presente caso no se ha acreditado la existencia de una situación de dependencia real respecto del reagrupante; según la propia recurrente todos sus hijos la ayudan, vive en una casa de propiedad de sus hijos, es titular de una cuenta bancaria con un saldo de 32.224,78 Dirhams, sin ingresos ni retiradas en los últimos doce meses y ha manifestado claramente que su intención no es ir a residir a España sino poder visitar a sus hijos y volver a su país'.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se alega, esencialmente, que la solicitante del visado vive a cargo de su hijo, actualmente con ciudadanía española y residente en España. Aquella vive en Marruecos en una casa de sus hijos. Las remesas se las envía uno de ellos, de los cuales seis viven en España. Es lógico que quiera vivir con ellos y morir en su país pues tiene 72 años.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.-En materia de protección de la familia el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, 'TEDH'). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté 'prevista por la ley' y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, 'en una sociedad democrática, sea necesaria', es decir, que esté 'justificada por una necesidad social imperiosa' y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C-109/01, apartado 59).

Según dichas sentencias, negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

El Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 ( recurso 114/2007), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre los que se encuentran los ascendientes directos que vivan a su cargo. Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010( recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al de la citada norma que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias) . Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc. ) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería).

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts. 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de ascendientes a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia en un sentido estricto. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010.

Como consecuencia de la citada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38, titulado 'Derecho de entrada', dispone que 'sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido'. Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5, 6, apartado 2, y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los 'miembros de la familia' del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano español no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control respecto de la eventual disgregación familiar de su situación de origen ( por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).

CUARTO.- En el presente caso enjuiciado lo único que cabe examinar( y con ello dar respuesta a todas las cuestiones suscitadas a tenor de los escritos de demanda y contestación) es el asunto de fondo resuelto en los términos expuestos por el acto impugnado: si se ha acreditado o no el requisito de que la solicitante del visado vive a cargo de su hijo el recurrente, actualmente con nacionalidad española y residencia en España.

Ha de partirse de la base de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europa ya ha tenido ocasión de afirmar que la Directiva 2004/38 pretende facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que el Tratado confiere directamente a los ciudadanos de la Unión, y que tiene por objeto, en particular, reforzar ese derecho (véanse las sentencias de 25 de julio de 2008, Metock y otros, C-127/08, Rec. p. I-6241, apartados 82 y 59, y de 5 de mayo de 2011, McCarthy, C-434/09, Rec. p. I-0000, apartado 28; y, de 15 de noviembre de 2011, Murat Dereci y otros, C-256/11, apartado 50).

En concreto, la referida sentencia de la Gran Sala de 15 de noviembre de 2011, en lo que interesa al presente caso, ha señalado:

54 'El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de observar que, conforme a una interpretación literal, teleológica y sistemática de esa disposición, un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación y siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee no está incluido en el concepto de 'beneficiario' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , por lo que ésta no le es aplicable (sentencia McCarthy, antes citada, apartados 31 y 39).

55 También ha declarado que, si un ciudadano de la Unión no está incluido en el concepto de 'beneficiario' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , un miembro de su familia tampoco está incluido en ese concepto, puesto que los derechos conferidos por esa Directiva a los miembros de la familia de un beneficiario de ésta no son derechos propios de esos miembros sino derechos derivados, adquiridos en su condición de miembros de la familia del beneficiario (véase, en relación con el cónyuge, la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 42 y jurisprudencia citada).

56 En efecto, la Directiva 2004/38 no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro a todos los nacionales de terceros países, sino únicamente a aquellos que son miembros de la familia, en el sentido del artículo 2, punto 2 , de esta Directiva, de un ciudadano de la Unión que haya ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad (sentencia Metock y otros, antes citada, apartado 73).

57 En el presente caso, dado que los ciudadanos de la Unión interesados nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen, se ha de constatar que no están comprendidos en el concepto de 'beneficiario' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , por lo que ésta no es aplicable a dichos ciudadanos de la Unión ni a los miembros de su familia.

58 De ello se deduce que las Directivas 2003/86 y 2004/38 no son aplicables a los nacionales de terceros Estados que solicitan un derecho de residencia para reunirse con ciudadanos de la Unión miembros de su familia que nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen.

En consecuencia, según dicha sentencia, los miembros de las familias de los demandantes en los litigios principales, en su calidad de nacionales de un Estado miembro, gozan del estatuto de ciudadano de la Unión en virtud del artículo 20 TFUE, apartado 1, y, por lo tanto, pueden invocar, también frente al Estado miembro cuya nacionalidad poseen, los derechos correspondientes a tal estatuto (véase la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 48).

Lo que viene a sostener el Tribunal Europeo es que en supuestos como el de autos en los que el familiar comunitario con el que el que se pretende reunir el solicitante no ha abandonado el país que le otorgó la nacionalidad le resulta de aplicación el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea referido al derecho al respeto de la vida privada y familiar, contiene derechos equivalentes a los garantizados por el artículo 8, apartado 1, del CEDH, y que, por consiguiente, debe darse al artículo 7 de la Carta el mismo sentido y el mismo alcance que los conferidos al artículo 8, apartado 1, del CEDH, tal como lo interpreta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 5 de octubre de 2010, McB., C-400/10 PPU, Rec. p. I-0000, apartado 53).

Por todo lo expuesto, el objeto de este litigio se ha de centrar en examinar si la denegación del derecho de residencia del ascendiente vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar previsto en el artículo 7 de la CEDH.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH, sentencia Ahmut c. Países Bajos, de 28 de noviembre de 1996, Recueil des arrêts et décisions, 1996-VI, p. 2030, § 71) ha declarado en reiteradas ocasiones que el artículo 8 del CEDH no garantiza a los extranjeros 'el derecho de elegir el lugar más adecuado para desarrollar una vida familiar' y no impone a un Estado miembro 'la obligación general de respetar la elección, por los matrimonios, de su residencia común y de permitir la reagrupación familiar en su territorio' ( TEDH, sentencias Gül c. Suiza, de 19 de febrero de 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-I, p. 174, § 38, y Ahmut c. Países Bajos, antes citada, § 67). No obstante, ha considerado que dicho artículo puede crear obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida familiar ( TEDH, sentencia Sen c. Países Bajos, de 21 de diciembre de 2001, Recueil des arrêts et décisions 2001-I, § 31), consistentes en que un Estado esté obligado a permitir la entrada de una persona en su territorio.

Sobre la base de dicha interpretación, el Tribunal de Justicia ha declarado que aunque el CEDH no garantiza ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho CEDH si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté 'prevista por la ley' y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, 'en una sociedad democrática, sea necesaria', es decir, que esté 'justificada por una necesidad social imperiosa' y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida.

Si bien el artículo 8 del CEDH garantiza únicamente el ejercicio del derecho al respeto de una vida familiar 'existente' y si bien se ha declarado, en el ámbito específico de la entrada, la residencia y la expulsión de los no nacionales, que la familia debe limitarse al 'núcleo familiar', ( TEDH, sentencia Slivenko c. Letonia, de 9 de octubre de 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003-X, § 94) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado, no obstante, por regla general, una concepción extensiva de la vida familiar, (TEDH, Slivenko c. Letonia, antes citada, § 95) caracterizada por la presencia de elementos jurídicos o fácticos que indican la existencia de una relación personal estrecha, lo que permite incluir, por ejemplo, en determinadas condiciones, las relaciones entre abuelos y nietos ( TEDH, sentencia Marckx y Bélgica, de 13 de junio de 1979, serie A nº 31, § 45 o las relaciones entre hermanos. ( TEDH, sentencia Moustaquim y Bélgica de 18 de febrero de 1991, serie A nº 193. Para estimar la infracción del artículo 8 del CEDH, consistente en la expulsión de un nacional marroquí de Bélgica, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tomado en consideración la presencia de hermanos en dicho país) Incluso han sido calificadas de 'vida familiar' las relaciones de hecho ajenas a toda relación de parentesco.

Desde esa perspectiva se deben analizar dos consideraciones. Por un lado, la relación familiar, siempre en los términos aludidos, entre el familiar comunitario y el solicitante, y por otro el establecimiento de requisitos por parte de la legislación nacional para que dicho derecho se haga efectivo aunque debe saberse que ambos pueden estar íntimamente relacionados, toda vez que la existencia de un núcleo familiar puede estar ligado al cumplimiento de los requisitos, tal y como a continuación se examinará.

Esta Sección entiende que el establecimiento de un condicionante como el de estar a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la CEDH y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar.

El artículo 3.1 del Real Decreto 240/2007 señala que las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo.

Ha de señalarse que el propio Tribunal Europeo ha indicado que el solo hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones de orden económico o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia, que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro, puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido ( Sentencia Murat Dereci y otros, C-256/11, apartado 68, ya citada).

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005, es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43].

El TJCE igualmente declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.

Finalmente, la reciente sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-519/18) es clara al respecto cuando señala lo siguiente: ' el Tribunal de Justicia ya ha interpretado el requisito de que el miembro de la familia esté a cargo del reagrupante en el contexto de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77).

47 Según esta jurisprudencia, la condición de miembro de la familia "a cargo", del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia implica que se acredite la existencia de una situación de dependencia real. Esta dependencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen,C- 200/02 , EU:C:2004:639 , apartado 43; de 8 de noviembre, Iida, C-40/11 , EU: C-2012: 691, apartado 55; de 16 de enero de 2014, Reyes, C-432/12 , EU: C:2014:16 , apartados 20 y 21, y de 13 de septiembre de Rendon Marin, CH165/14, EU:C:2016:675 , apartado 50).

48 Para determinar la existencia de tal dependencia, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, el miembro de la familia no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe existir en el Estado de origen o de procedencia del miembro de la familia en el momento en el que este solicita establecerse con el ciudadano de la Union ( veanse en este sentido, las sentencias de 9 de enero de 2007, Jia C-1/05 , EU: C:2007:1 , apartado 37, y de 16 de enero de 2014, Yeyes C-432/12 , EU:C:2014:16 , apartados 22 y 30)'.

Para resolver si un ascendiente de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho familiar no comunitario en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

Esta Sala mantiene el criterio de que en casos como el presente la dependencia económica de la solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte del segundo a la primera durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que la familiar del ciudadano comunitario carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que la misma pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de aquella; para lo cual, en consecuencia, se ha de acreditar la exacta situación económica, social y familiar de la dependiente ( sentencias de los recursos 810/2015, 1780/2015 y 1815/2015, entre otras). Por otro lado, se ha de señalar que el RD 557/2011 se refiere a los supuestos de reagrupación familiar de carácter general ( en tal sentido la STS de 10 de junio de 2013, rec. 3869/2012, que sigue la tesis establecida en la STS de 26 de diciembre de 2012, rec. 2352/2012) .

En la doctrina jurisprudencial ( SSTS 11 de octubre de 2016, rec. 1177/2016, 19 de octubre de 2015, rec. 1373/2015, y 23 de septiembre de 2014, rec. 278/2013), se establece que el mero envío de remesas por parte del familiar comunitario no es suficiente para acreditar el estar a cargo: 'Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia' del familiar de nacionalidad española, 'pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto'.

A la vista de todo lo anteriormente referido, se habrá de acudir a la prueba existente en el procedimiento para determinar si en este singular caso la solicitante cumple con ese requisito de estar a cargo de su hijo en los términos expuestos, que es, se insiste, el que se ha de probar a tenor del artículo 2,d) del RD 240/2004, teniendo en cuenta la doctrina expuesta en materia de derecho comunitario y el criterio de esta Sala indicado, ratificado por el Tribunal Supremo.

Se acredita con la documentación obrante en el expediente administrativo que la madre del recurrente se quedó viuda el 28 de noviembre de 2012, vive en Tetuán (Marruecos), en la solicitud se indica que no tiene profesión. En el libro de familia en que aparece la defunción del marido constan once hijos( ocho hombres y tres mujeres).

Se prueba que el hijo reagrupante, con DNI español, remite a su madre remesas económicas desde mayo de 2019 a marzo de 2021, en 16 ocasiones aproximadamente.( fs. A7 y A12 expediente)

En la entrevista que se le practica en el consulado por funcionarios, se recoge textualmente:

'Preguntada sobre si habla español manifiesta lo siguiente: No.

Preguntada sobre su nombre, apellidos y edad manifiesta lo siguiente: Silvia, tiene 60 años.

Preguntada sobre su estado civil manifiesta lo siguiente:

Es viuda, su marido falleció hace diez años.

Preguntada sobre su esposo manifiesta lo siguiente: Vivían en el campo, trabajaban la tierra, tenían ganado.

Preguntada sobre dónde vive y desde cuándo manifiesta lo siguiente:

Vive en Tetuán en Taboula en casa propiedad de dos de sus hijos. Vive en esa casa desde que falleció su marido.

Preguntada sobre las tierras y el ganado manifiesta lo siguiente:

La casa se derrumbó, las tierras las vendieron.

Preguntada sobre cuándo vendieron las tierras manifiesta lo siguiente:

No vendieron las tierras, vendieron el ganado, las tierras están allí, nadie las trabaja.

Preguntada sobre si percibe alguna pensión manifiesta lo siguiente:

No. Preguntada sobre su hijo Jose Carlos manifiesta lo siguiente:

Vive en Rubí, está casado, tiene cinco hijos, es pensionista, su esposa no trabaja.

Preguntada sobre su hija María manifiesta lo siguiente:

Vive en el campo, Aderdar, Gmara, está casada, tiene once hijos, no trabajan.

Preguntada sobre su hija Ruth manifiesta lo siguiente:

Vive en el campo, Tamakras, Gmara, está casada, tiene cinco hijos, su marido tiene cabras.

Preguntada sobre su hijo Aurelio manifiesta lo siguiente:

Vive en el campo, Gmara, está casado, tiene nueve hijos, trabaja con el ganado.

Preguntada sobre su hijo Segundo manifiesta lo siguiente:

Vive en Rubí, está casado, tiene tres hijos, no sabe en qué trabaja, su esposa no trabaja.

Preguntada sobre su hijo Ángel manifiesta lo siguiente:

Vive en Rubí, está casado, tiene siete hijos, trabaja en la construcción, su esposa no trabaja.

Preguntada sobre su hijo Casimiro manifiesta lo siguiente:

Vive en Rubí, está casado, tiene tres hijos, trabaja el hierro, su esposa no trabaja.

Preguntada sobre su hijo Juan Pedro manifiesta lo siguiente:

Vive en Rubí, está casado, tiene un hijo, no trabaja, su esposa no trabaja, tiene una pensión por accidente de trabajo.

Preguntada sobre su hijo Efrain manifiesta lo siguiente:

Vive en Gmara, está casado, tiene siete hijos, trabaja con cabras y tiene una vaca.

Preguntada sobre su hijo Alfredo manifiesta lo siguiente:

Vive en Tetuán, está casado, tiene tres hijos, no trabaja, su esposa no trabaja, viven en la planta baja de la vivienda propiedad de sus hermanos Ángel y Juan Pedro

Preguntada sobre su hijo Humberto manifiesta lo siguiente:

Vive en Rubí, está casado, tiene un hijo, trabaja en el aluminio, su esposa no trabaja.

Preguntada sobre si ha presentado todos los justificantes de los envíos monetarios recibidos de su hijo Segundo manifiesta lo siguiente:

Los ha presentado todos.

Preguntada sobre sus planes en caso de concesión de visado manifiesta lo siguiente: Quiere visitar a sus hijos y volver a su país. Quiere morir en su país, es mayor.

Preguntada sobre si sus otros hijos la ayudan económicamente manifiesta lo siguiente:

Todos le ayudan . El dinero que le envía Segundo es el dinero que le envían todos sus hijos'.

No existe documentación en auto en orden a saber si dicha madre alguna vez trabajó o que no percibe pensión alguna o renta, tampoco sobre si tiene o no bienes, si bien reconoce que ella y su marido, al morir éste, tenían y siguen teniendo propiedades rústicas abandonadas.

No se desvirtúa el dato del acto recurrido y acreditado en el expediente de esa cuenta bancaria a nombre de dicha solicitante con el referido saldo y sin movimientos en un año. No se sabe de qué vivía dicha solicitante antes del envío de esas remesas. La respuesta puede estar en la existencia de esos hijos residiendo en Marruecos, uno de los cuales vive en el propio edificio en que reside.

En resumen, no se conoce la exacta situación familiar, económica y social de la que afirma ser dependiente exclusivamente y de forma estructural de ese hijo que vive en España.

No existe tampoco acreditada documentalmente una relación continuada en el tiempo por medio de cartas u otras comunicaciones (telefónicas o electrónicas), visitas, de familiares o amigos, entre la indicada madre y el hijo con el que pretende reunirse en España y del que se afirma que está a cargo.

En resumidas cuentas, con todos estos elementos de convicción se concluye que no se prueba si la madre solicitante, de forma efectiva y real y no meramente formal, es parte integrante de la familia de ese hijo que vive en España y por ello éste la tiene que mantener en todo lo necesario para vivir dignamente ( artículo 7 de la CEDH).

Por lo tanto, al no acreditarse dicho requisito legal, que era el cuestionado por el acto recurrido, se ha de desestimar el recurso pues los actos impugnados en los términos debatidos se ajustan a derecho.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DOÑA Silvia,contra las resoluciones administrativas recurridas y descritas en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte actora en importe máximo de 500 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho correlativo.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0958-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0958-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.