Sentencia Administrativo Nº 61/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2688/2003 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo (Las Palmas)

Pleno

Recurso no 2688/2003

Ilmos. Srs:

Presidente:

D. César José García Otero

Magistrados:

Da Cristina Páez Martínez Virel

D. Jaime Borrás Moya

D. Francisco Javier Varona Gómez Acedo

D. Alfonso Rincón González Alegre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de abril de 2012.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 2688/2003, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Valido Farray, en representación de la Asociación de Vecinos 'Ciudad Alta', contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de 31 de octubre de 2003 por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de Ordenación 'El Canódromo'.

Han sido parte el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por el Procurador Sr. Esteva Navarro, Realia Business S.A., representada por el Procurar Sr. Curbelo Ortega, y la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 16 de diciembre de 2005 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que 'establezca la nulidad de pleno derecho de las determinaciones del PGO de 2000 de Las Palmas de Gran Canaria referidas al ámbito APR-09; las del Plan Especial 'El Canódromo', que desarrolla dicho ámbito; y las determinaciones del PGO de 2005 de Las Palmas de Gran Canaria referidas al ámbito API-13; todo ello con imposición de costas a la demandada y coadyuvante.'.

SEGUNDO. El Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por el Procurador Sr. Esteva Navarro, una vez conferido el trámite para contestar a la demanda, presentó escrito en el que, tras aducir los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, suplica que se desestime el recurso contencioso-administrativo con expresa imposición de costas. La entidad Realia Business S.A., representada por el Procurador Sr. Curbelo Ortega, una vez conferido el trámite para contestar a la demanda, presentó escrito en el que, tras aducir los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, suplica que se inadmita o subsidiariamente se desestime el recurso contencioso-administrativo con expresa imposición de costas.

TERCERO. Por Auto de 10 de marzo de 2006 se acordó recibir el pleito a prueba con el resultado obrante en las actuaciones. Evacuado el trámite de conclusiones escritas de las partes se declaró el pleito concluso para sentencia senalándose el acto de votación y fallo. Por Providencia de 1 de octubre de 2007 se acordó suspender el plazo para dictar sentencia y, tras las vicisitudes que constan en las actuaciones, se acordó el emplazamiento de la Administración autonómica que, una vez conferido el trámite para contestar a la demanda, presentó escrito en el que, tras aducir los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, suplica que se inadmita el recurso en cuanto al acto indirectamente impugnado y 'se dicte resolución conforme a Derecho por lo que se refiere al Plan Especial directamente impugnado...' Finalmente, por Auto de 20 de diciembre de 2007 se acordó tener por evacuado el trámite de conclusiones y alzar la suspensión del término para dictar sentencia. En fecha 10 de enero de 2008 se dictó sentencia con el siguiente fallo: 'Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador don Alejandro Valido Farray contra los actos identificados en el antecedente primero que anulamos por no ser conforme a derecho el Plan Especial de Ordenación El Canódromo y los PGO de 2000 y 2005 en los particulares impugnados APRI 09 y API 13.'.

CUARTO. La citada Sentencia fue objeto de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, recayendo Sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Alto Tribunal de 16 de diciembre de 2011 (Recurso de casación no 2124/2008 ) con el siguiente Fallo:.

'Que estimando el motivo invocado, declaramos:

1.- Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y de 'Realia Business, S.A.' contra la Sentencia de 10 de enero de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, en recurso contencioso-administrativo no 2688/2003 . Sentencia que casamos y dejamos sin efecto.

2.- Ordenar la retroacción de lo actuado al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, pues tratándose de cuestiones reguladas por normas propias de la Comunidad Autónoma, han de ser resueltas por la Sala de instancia.

3.- No se hace imposición de costas.'.

QUINTO. Recibidas en esta Sala las actuaciones del Alto Tribunal, y tras las vicisitudes obrantes en las actuaciones, por Acuerdo del Presidente de la Sala de 20 de marzo de 2012 se acordó senalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de abril de 2012 así como formar el Tribunal por todos los componentes de la Sala, manteniendo la asignación de la ponencia. En la fecha senalada tuvo lugar la deliberación, votación y fallo del recurso.

SEXTO. La cuantía del recurso es indeterminada.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alfonso Rincón González Alegre.

Fundamentos

PRIMERO. Como se expresa en los Antecedentes de Hecho, esta Sentencia se dicta a consecuencia de la retroacción de lo actuado acordada por el Tribunal Supremo.

Lo primero que es necesario precisar es el objeto del recurso contencioso-administrativo que viene dado por el acto impugnado, las pretensiones y los motivos de las mismas.

Por lo que se refiere a la actividad administrativa impugnada, el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo senalaba que el mismo se dirigía contra las siguientes resoluciones administrativas, cuya enunciación transcribimos literalmente:

'- Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas celebrado el 31 de octubre de 2003 por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de Ordenación' El Canódromo' (Recurso directo).

- La Orden de 26 de diciembre de 2000 dictada por la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias por la que se aprueba definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria y se suspenden algunos sectores (Recurso Indirecto).

- La Orden de 29 de enero de 2001 dictada por la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias, por la que se completa la publicación de la Orden de 26 de diciembre de 2000 que aprobó de forma parcial el Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canarias, se corrigen errores de la orden citada y se aclara aspectos jurídicos (Recurso Indirecto).

- La Orden de 30 de agosto de 2001 dictada por la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias, publicada en el BOCA del 28 de septiembre de 2001 mediante la que se resuelve parcialmente el requerimiento interpuesto por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria contra las Ordenes de 26 de diciembre de 2000 y 29 de enero de 2001, de aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Las Palmas de Gran Canaria con suspensión de algunos sectores. (Recurso Indirecto).'.

En la demanda (Fundamento X) se decía:

'X.- RECURSO INDIRECTO CONTRA LA ADAPTACIÓN BÁSICA DEL PGO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA AL TRLOTC.- En cuanto a que el PGO de esta ciudad ha sido revisado recientemente con la finalidad de adaptarlo básicamente al TRLOTC, y que por tanto, puede entenderse que existe un nuevo PGO de 2005; el presente Recurso debe necesariamente extenderse al mismo de forma indirecta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 LJCA , al no haber sufrido cambios la ordenación urbanística del PGO de 2000, ni su motivación; y ser predicable de sus determinaciones, todos y cada uno de los argumentos vertidos contra el PGO de 2000.'.

Y el suplico de la demanda postula la declaración de nulidad de 'las determinaciones del PGO de 2005 de Las Palmas de Gran Canaria referidas al ámbito API-13'.

Pues bien, no cabe la pretendida 'ampliación de la impugnación indirecta' por la sencilla razón de que el Plan Especial impugnado -directamente- no tiene su cobertura jurídica en el PGO de 2005 ( artículo 26.1 de la Ley Jurisdiccional ). Como senaló el Tribunal Supremo 'la norma posterior de mayor rango no puede proporcionar cobertura a la anterior de rango inferior'. No es jurídicamente admisible la ampliación de una impugnación indirecta.

La parte recurrente pudo solicitar la ampliación del recurso, directamente, contra el PGO de 2005 en aplicación del artículo 36.1 de la Ley Jurisdiccional según el cual 'si antes de la sentencia se dictare o se tuviere conocimiento de la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso en tramitación la relación prevista en el art. 34, el demandante podrá solicitar, dentro del plazo que senala el art. 46, la ampliación del recurso a aquel acto administrativo, disposición o actuación.' Anadimos que también pudo interponer recurso contencioso-administrativo -directo- contra el PGO de 2005 y, después, solicitar la acumulación al amparo del artículo 31.1 de la Ley Jurisdiccional .

No estamos, sin embargo, en este caso, como puede inferirse de los términos de la demanda. Así se entendió por la Sala en Providencia de 19 de diciembre de 2005, que nada dice sobre acumulación (en caso contrario, de entender que se había solicitado la acumulación, debió resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 36.2 LJ ) y que no fue objeto de recurso ni de crítica a lo largo del procedimiento. Lo cierto es que, pudiendo hacerlo la parte recurrente en el plazo y por el procedimiento que se recoge en tal precepto, no lo hizo y consecuentemente, al no existir tal ampliación, no puede revisarse la legalidad del PGO 2005, ni realizar pronunciamiento alguno sobre el mismo. En definitiva, no es jurídicamente admisible la ampliación de una impugnación indirecta ( artículo 36.1 LJ ).

Sobre esta cuestión, la mencionada Sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 (Recurso de casación no 2124/2008 ), a la que sigue la presente, razonó lo que se senala a continuación:

'Ciertamente la impugnación de las disposiciones reglamentarias ante la jurisdicción contencioso-administrativa puede ser directa o indirecta. En el recurso directo se puede cuestionar la legalidad tanto del contenido de la disposición general como invocar cualquier tipo de infracción, formal o material, que puede afectar, por tanto, a la regularidad del procedimiento de elaboración.

Por el contrario, en el recurso indirecto se impugna directamente un acto administrativo, en este caso una disposición de inferior rango, porque la norma reglamentaria que le proporciona cobertura no es conforme a Derecho. Es decir, se impugna el acto o la disposición recurrida de modo directo, fundado en la ilegalidad de la disposición.

Por tanto, la esencia del recurso indirecto es que el vicio del que adolece el acto o la disposición recurrida directamente tiene su origen, su raíz, su fundamento jurídico, en la ilegalidad de la norma reglamentaria que le presta cobertura. De modo que anulado el acto o disposición que se impugna de modo directo --el plan especial--, no se puede analizar luego la norma reglamentaria de cobertura --plan general-- desvinculada de su aplicación, y ajena, por tanto, a la proyección de los vicios de ilegalidad de la norma indirectamente impugnada sobre un acto u otra disposición de inferior rango.

En este sentido, venimos declarando en aplicación e interpretación de los artículos 26 y 27 de la LCJA, en Sentencia de 6 de noviembre de 2009 (recurso de casación num. 4543/2005 ), que la impugnación indirecta de un plan general no puede tener la misma naturaleza y extensión que la impugnación directa, pues ha de estar vinculada, o en conexión directa, con la norma o acto de aplicación que se impugna directamente en el recurso contencioso administrativo y los vicios de nulidad que se le atribuyen. Dicho de otro modo, el vicio o defecto que se atribuye al acto o norma impugnada directamente ha de proceder, o tener su génesis, en la norma de cobertura impugnada indirectamente, de modo que la impugnación indirecta no abre el recurso a cualquier otra infracción desvinculada o desconectada de la infracción denunciada como motivo de nulidad del acto impugnado.

En fin, de lo anterior se infiere, también, que un plan especial de 2003 no puede tener como norma de cobertura de mayor rango a un plan general aprobado con posterioridad, concretamente en 2005 ...'.

En segundo lugar, por lo que se refiere a los motivos, como ha dicho el Tribunal Supremo, siguiendo reiterada jurisprudencia, 'no pueden alegarse, ni resolverse, en el recurso contencioso administrativo los vicios formales en que pueda haber incurrido una disposición general indirectamente impugnada.'

En este punto, la Sentencia que seguimos razonó:

'...con motivo de la impugnación indirecta de una disposición general, no pueden invocarse los vicios formales acaecidos en su elaboración. La impugnación de tales defectos de procedimiento tiene su sede natural en los recursos directos interpuestos contra las mismas, dentro de los plazos legalmente establecidos. De modo que el indirecto esencialmente está llamado a depurar los vicios sustantivos o de ilegalidad material en que pudieran haber incurrido las normas reglamentarias de cobertura y que haya proyectado tal disconformidad con el ordenamiento jurídico a los actos de aplicación o las disposiciones inferiores.

En este sentido venimos declarando, por todas, Sentencia de 11 de octubre de 2005 (recurso de casación num. 6822/2002 ) que ni el anterior artículo 39.2 y 4 de la Ley de 1956 ni el actualmente vigente artículo 26 excluyen expresamente ningún tipo de vicio del recurso indirecto contra disposiciones generales. Sin embargo, este Tribunal consideró que el sentido de la ley era que con ocasión de la aplicación de cualesquiera disposición general pudieran depurarse los vicios de ilegalidad en que pudiesen incurrir cuando dicha ilegalidad se proyectaba sobre el acto concreto de aplicación que se sometía a la revisión jurisdiccional, pues es precisamente en su aplicación concreta cuando más fácilmente se ponen de relieve consecuencias difícilmente advertibles en una consideración abstracta de la norma. Sin embargo, ello no suponía transformar la impugnación indirecta de los reglamentos en un procedimiento abstracto de control de normas permanentemente abierto y con independencia de que el vicio advertido se proyectase o no sobre el acto concreto de aplicación, como sucedería si a través de la impugnación indirecta se pudiesen plantear los vicios formales o de procedimiento en que pudiera haber incurrido la elaboración de una disposición reglamentaria. Por lo contrario, la impugnación de los vicios de procedimiento tiene su sede natural en los recursos directos y en los plazos para ellos establecidos, quedando el recurso indirecto tan sólo para depurar con ocasión de su aplicación los vicios de ilegalidad material en que pudieran incurrir las disposiciones reglamentarias y que afecten a los actos de aplicación directamente impugnados. En suma, razones tanto del fundamento del recurso indirecto en el ámbito de las disposiciones reglamentarias como razones de seguridad jurídica, hacen preferible que los posibles vicios de ilegalidad procedimental de los reglamentos tengan un período de impugnación limitado al plazo de impugnación directa de la disposición reglamentaria ( Sentencias de 17 de junio de 2.005 -RC 8.049/1.997 - y 21 de abril de 2.003 - RC 2.927/1.995 -, con cita de otras anteriores)

Pues bien, no habiendo cambiado a los efectos de la impugnación indirecta de las normas reglamentarias nuestra Ley Jurisdiccional, no se advierte razón alguna para modificar dicha jurisprudencia, que debemos ratificar. A ello no obsta la introducción de la cuestión de ilegalidad en el artículo 27 de la Ley de la Jurisdicción , que no afecta al presente supuesto, ya que no estamos en presencia de una cuestión que hubiera sido planteada por un tribunal de instancia sino de una simple impugnación indirecta de normas contemplada en el artículo 39 de la anterior Ley jurisdiccional y en el artículo 26 del texto legal actualmente en vigor. Por lo demás, la introducción del procedimiento de la cuestión de ilegalidad no afecta a las razones en que se funda la referida jurisprudencia sobre la inviabilidad de aducir vicios de procedimiento en la impugnación indirecta de disposiciones reglamentarias.

La doctrina que citamos también tiene su efecto en el ámbito urbanístico. Es el caso de la Sentencia de 9 de octubre de 2000 dictada en el recurso de casación num. 5878/1995 , cuando declara que Es reiterada y conocida la doctrina jurisprudencial que advierte de la imposibilidad de denunciar simples vicios formales en el procedimiento de elaboración, cuando se trata de la impugnación indirecta de disposiciones generales ya que solo el contenido sustantivo de las normas puede producir efectos invalidantes del acto de aplicación individual ( Sentencias de 20 de enero de 1993 , 12 de diciembre de 1989 ó 21 de febrero del mismo ano )'.

En tercer lugar, como afirma también la tan citada Sentencia del Tribunal Supremo, 'no es posible analizar de modo independiente la legalidad del plan general indirectamente impugnado, al margen del plan especial de aplicación. Dicho de otro modo, el único análisis de la norma que permite la impugnación indirecta de la misma, ex artículos 26 y 27 de la LJCA , es el vicio de ilegalidad en la medida que se proyecta sobre el acto o la disposición de aplicación'.

Pues bien, la lectura de la demanda evidencia una suerte de confusión entre la impugnación indirecta y la acumulación a que se refiere el artículo 34.2 de la Ley Jurisdiccional (serán acumulables las pretensiones 'que se refieran a varios actos, disposiciones o actuaciones cuando unos sean reproducción, confirmación o ejecución de otros o exista entre ellos cualquier otra conexión directa'), hasta el punto de que, de los títulos de los diez epígrafes en que se dividen los Fundamentos de Derecho, sólo uno -el IX- se refiere expresamente al Plan Especial impugnado, versando los ocho primeros sobre el PGO de 2000 y el X, según hemos visto, sobre el PGO de 2005.

Recapitulando, obtenemos las siguientes conclusiones:

1o.- Que este recurso se dirige contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de 31 de octubre de 2003 por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de Ordenación 'El Canódromo', fundándose la impugnación en motivos que afectan directamente al Plan Especial y en motivos que afectan al Plan General en que aquel tiene su causa jurídica (Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria aprobado definitivamente por Orden de 26 de diciembre de 2000 de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias).

2o.- Que no puede ser enjuiciado en este recurso contencioso-administrativo el Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canarias de 2005 (Acuerdo de la COTMAC de 9 de marzo de 2005 relativo a la Adaptación Básica al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias del Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canarias). En consecuencia, no está de más advertir que, dado que este PGO de 2005 integra en su contenido como 'Ámbito de Ordenación Diferenciada' API-13 las determinaciones establecidas en el Plan Especial de 2003 directamente impugnado, sea cual sea el pronunciamiento final al que lleguemos en esta sentencia, carecerá de eficacia práctica, pues las determinaciones, en todo caso, aplicables a tal ámbito serán las contenidas en el PGO de 2005.

3o.- Que tampoco pueden ser enjuiciados los motivos que denuncian vicios formales que afectan al instrumento de planeamiento que le sirve de cobertura (PGO de 2000), y que el único análisis de este instrumento que resulta procedente es el vicio de ilegalidad del mismo en la medida que se proyecta sobre el Plan Especial.

SEGUNDO. Continuamos con el examen las causas de inadmisibilidad opuestas por la entidad codemandada Realia Business S.A., y que son las siguientes:

1a.- Falta de legitimación activa de la entidad recurrente, Asociación de Vecinos 'Ciudad Alta', y falta de capacidad procesal.

2a.- Haberse interpuesto el recurso contra actividad inimpugnable. En concreto, sostiene que los actos aprobatorios del Plan General de Ordenación de Las Palmas son actos de trámite que no tienen conexión directa con el Plan Especial.

3a.- Haber caducado el plazo para la interposición del recurso. Sostiene que se interpuso el recurso de forma anticipada y prematura el día 24 de noviembre de 2003 antes de que se publicara el Plan Especial en el Boletín Oficial de la Provincia (26 de diciembre de 2003) y en el Boletín Oficial de Canarias (25 de febrero de 2004).

4a.- Defecto legal en el modo de proponer la demanda. Afirma la codemanda que la demanda no contiene una relación de hechos ni de los motivos sobre los que fundamenta la impugnación.

5a.- Desviación procesal con base en la afirmación de que 'entre el escrito de interposición del recurso y el de demanda existe una divergencia sustancial, con alteración de los actos administrativos impugnados'.

Abordaremos las citadas causas siguiendo el mismo orden.

En primer lugar, la legitimación activa de la parte recurrente tiene su fundamento en el artículo 19.1h) de la Ley de la Jurisdicción en relación con el artículo 249 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales Protegidos , según el cual 'será pública la acción para exigir el cumplimiento de lo dispuesto en este Texto Refundido'.

La acción pública urbanística es una previsión del legislador que se sucede en los distintos textos legislativos: artículos 304 del RDLeg. 1/1992 de 26 junio 1992, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , cuya vigencia se declara en la Disposición Derogatoria de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, que sigue la línea que inició el artículo 223 de la LS de 1956 y continuó el artículo 235 del TR de 1976. El artículo 249 del Texto Refundido Canario antes citado continúa en esta misma idea, que recoge también en la actualidad el artículo 48 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo, con 'el carácter de disposiciones establecidas en ejercicio de la competencia reservada al legislador estatal por el art. 149.1.4a, 8a y 18a sobre defensa, legislación civil, expropiación forzosa y sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas' (Disposición Final Primera, apartado 3).

En cuanto a la capacidad procesal de la asociación recurrente, se afirma la infracción 45.2.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al no haberse acreditado que el órgano competente, según las normas estatutarias de la entidad, haya adoptado el acuerdo de iniciar el presente proceso.

El defecto inicial ha de entenderse subsanado por cuanto la entidad actora aportó en fase probatoria la resolución de inscripción de la Asociación en el Registro de Asociaciones de Canarias, copia de sus Estatutos y certificado expedido por el Secretario, con el visto bueno de la Presidenta, conteniendo el acuerdo de impugnar ante los Tribunales 'el Plan Especial APR 09-El Canódromo, así comotodos los actos administrativos que le den cobertura y todos los que de él deriven'. ( Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 y Sentencias 20 de julio de 2010 (RC 5082/2006 ) y 11 de marzo de 2011 (rec. 1402/2007 )).

Por lo demás, las afirmaciones de la entidad codemandada sobre el escaso número de miembros de la asociación recurrente y que sus Estatutos no recojan expresamente como fin 'la protección de la legalidad urbanística' carecen de relevancia. No podemos dejar de senalar que, según los Estatutos (artículo 2), el fin(es) de la asociación es que '...sus viviendas sean respetadas...sin que se sientan amenazadas por el Ayuntamiento.'.

En segundo lugar, por lo que se refiere al la tacha de haberse interpuesto el recurso contra actividad no impugnable, nos remitimos al Fundamento anterior donde expusimos el objeto del recurso y los límites de las impugnación indirecta.

En tercer lugar, tampoco puede prosperar la causa de inadmisibilidad de la extemporaneidad del recurso por anticipación, por cuanto de lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley de la Jurisdicción no puede extraerse una prohibición de interposición del recurso contencioso-administrativo con anterioridad al día inicial del computo del plazo senalado en el precepto si se ha tenido conocimiento, antes de la publicación, de la disposición a impugnar.

En cuarto lugar, respecto de la denuncia de defecto legal en el modo de proponer la demanda, sin perjuicio de recordar que no constituye causa de inadmisión ( artículo 69 LJ ), lo cierto es que tampoco concurre. Sin perjuicio de lo que dijimos en el Fundamento anterior, al que nos remitimos, la demanda separa hechos y fundamentos de derecho, y expresa con claridad la pretensión.

Por último, en cuanto a la desviación procesal, nos remitimos también al Fundamento anterior en cuanto a la pretendida 'ampliación indirecta' al PGO de 2005. En realidad y como expresamos, más que desviación procesal, lo que hay es un defectuoso entendimiento de la impugnación indirecta y de la acumulación.

Despejada la admisibilidad del recurso, abordamos a continuación los motivos del mismo.

TERCERO. El único motivo que versa directamente sobre el Plan Especial se refiere a la ausencia de publicación en el Boletín Oficial de Canarias (BOC) del Acuerdo de aprobación inicial y apertura del trámite de información pública (Decreto de la Alcaldía de 4 de noviembre de 2002).

Según la parte recurrente, a pesar de que el acuerdo anterior fue publicado en el diario Canarias 7 y en el Boletín Oficial de la Provincia, de acuerdo con el artículo 37.5 del TR en relación con el artículo 42.2 del mismo y, por remisión ( Disposición Transitoria Décima ), artículos 147.3 y 128.2 del Reglamento de Planeamiento Estatal , y siguiendo el informe de la Consejería de Política Territorial del Gobierno de Canarias de 24 de julio de 2003 (folio G34 y siguientes), era preceptiva la publicación en el BOC, y su ausencia vicia de nulidad el Plan Especial.

El artículo 128. 2 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana, estableció que 'aprobado inicialmente el Plan, se someterá a información pública mediante anuncio que se insertará en el «Boletín Oficial del Estado» y en el de la provincia, cuando se trate de capitales de provincia o de Municipios de población superior a 50.000 habitantes, y sólo en el de la provincia en los demás casos. En cualquiera de los dos supuestos, se anunciará, además, en uno de los periódicos de mayor circulación de la provincia'.

El Ayuntamiento aporta informe de la Asesoría Jurídica de 22 de septiembre de 2003 que, en contestación a lo anterior, concluye que en aplicación del artículo 4.5 del Real Decreto-Ley 3/1980, de 14 de marzo , sobre creación de Suelo y agilización de la Gestión Urbanística, que también forma parte de la normativa estatal supletoria, 'no precisa la publicación en el Boletín Oficial de Canarias la aprobación inicial de los instrumentos de planeamiento de desarrollo.'

En efecto, este precepto, revivido por la STC 61/1997, de 20 de marzo - al 'declarar la inconstitucionalidad y nulidad del ap. primero de la disp. derog. única en el inciso 'las siguientes normas de rango legal: ...; el RDL 3/1980 de 14 marzo, sobre creación de suelo y agilización de la gestión urbanística,...'(apartado 3 del Fallo)- - estableció que 'se suprime la exigencia de publicación en el «Boletín Oficial del Estado» a que se refiere el artículo 128 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , salvo para los Planes Generales y Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal'.

La subsistencia del mencionado Real Decreto-Ley 3/1980 ha sido considerada en Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2002 (rec. 5841/1997 ), 21 de diciembre de 2001 (rec. 8693/1997 ) y 28 de febrero de 2001 (rec. 638/1996 ).

El motivo se desestima.

CUARTO. Proseguimos con el examen de los motivos que versan sobre la ilegalidad del Plan General de 2000 en la medida en que puedan proyectarse sobre el Plan Especial.

Según expusimos en el Fundamento de Derecho Primero, descartamos los motivos que denuncian la falta de memoria del Plan General, la existencia de un cambio sustancial en la ordenación del ámbito del Canódromo y la falta de información pública (Fundamentos I, II y V de la demanda), dado que, como hemos dicho, no pueden se pueden hacer valer en las impugnaciones indirectas los motivos que denuncian vicios formales que afectan al instrumento de planeamiento superior (PGO de 2000) y que, por tanto, no se proyectan sobre el Plan Especial directamente impugnado.

Los restantes motivos, una vez integrada la demanda, pueden dividirse en dos grupos: los que denuncian infracciones legales del Plan General y, en concreto, de los artículos 34 c ) y 32.2 B) 1 del Texto Refundido Canario 1/2000 (Fundamentos VII y VIII de la demanda); y los que denuncian falta de motivación (arbitrariedad) y desviación de poder que, aunque se predican del Plan General, han de entenderse referidos, según hemos expuesto, al conjunto normativo formado por ambos planes en la medida que concurren en la ordenación del ámbito del Canódromo (Fundamentos III, IV y VI de la demanda).

Antes de seguir adelante conviene poner de manifiesto las determinaciones del Plan General de 2000 en que tiene su origen el Plan Especial directamente impugnado.

El Plan General ordenaba el ámbito del Canódromo como 'Ámbito de Ordenación Diferenciada' (APR-09), 'urbano remitido', con la denominación 'Plan Especial de Reforma Interior Canódromo'.

Se trata de un ámbito con una superficie de 45.183 m2 situado en el barrio de Schamann (configurado como barrio, distrito y sector urbanístico). Se le asigna un uso 'residencial-dotacional-terciario, con las siguientes intensidades:

- Edificabilidad bruta: 20.000 m2, sin tener en cuenta la edificabilidad ya existente, desglosada en:

- Edificabilidad residencial máxima:13.200 m2

- Edificabilidad complementaria máxima:6.800 m2 y

- N° máximo de viviendas: 120

- Espacio libre y deportivo; superficie mínima: 17.000 m2

Como 'determinaciones complementarias' se establecen, en cuanto a la distribución espacial de usos, tres zonas, y se senala que 'la vía que atraviesa el ámbito es un trazado de ordenación directa al cual el Plan Especial deberá ajustarse'.

Para la primera zona (edificación residencial) se establece que 'el Plan Especial estudiará las distintas alternativas en orden a establecer la mejor ubicación para la edificación residencial, dando prioridad a as soluciones que representen una menor ocupación del suelo, así como una mayor continuidad de los espacios libres con el barrio de Schamann a través de la calle Sor Simona, evitando con ello el efecto pantalla.'

Para una segunda zona se establece el 'mantenimiento de los actuales usos dotacionales y comerciales del área'

Y para la tercera, el 'establecimiento de un área de espacios libres y deportivos, que protejan la cuenca visual del Barranco'.

QUINTO. La primera cuestión que plantean los motivos relativos a la infracción por el Plan General de 2000 de los artículos 32.2 B ) y 34 c) del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, es el de su aplicabilidad al mismo por razones temporales.

Como es sabido, el vigente Texto Refundido integró la Ley 9/1999, de Ordenación del Territorio de Canarias, cuya entrada en vigor y Disposiciones Transitorias -incluidas también el TR- son las condiciones que han de considerarse.

La citada Ley entro en vigor el 15 de mayo de 1999 y la Aprobación inicial del PGO tuvo lugar el 18 de enero de 1999, entrando en el ámbito de aplicación de la Disposición Transitoria Segunda, apartado 2 ('Conservación y adaptación de los planes de ordenación territorial y urbanística y de los instrumentos de gestión de los Espacios Naturales Protegidos)'.

Este apartado 2 disponía:

'Los procedimientos relativos a planes de ordenación territorial y urbanística e instrumentos de gestión de Espacios Naturales Protegidos, en los que, al tiempo de entrada en vigor de esta Ley, hubiera tenido ya lugar el trámite de información pública, recaído aprobación inicial o se hubiera ultimado la instrucción, respectivamente, podrán proseguir su tramitación y concluirse y resolverse definitivamente conforme a la legislación derogada por esta Ley. A estos planes e instrumentos, una vez aprobados, será de aplicación lo previsto en el número anterior'.

Y el número anterior -apartado 1- establecía: 'Todos los planes de ordenación territorial y urbanística y los instrumentos de gestión de los Espacios Naturales Protegidos que estuvieran vigentes al tiempo de entrada en vigor de esta Ley mantendrán su vigencia, pero deberán adaptarse a dicha Ley dentro del ano siguiente a dicha entrada en vigor. Se ejecutarán, en todo caso, conforme a lo previsto en los dos primeros números de la disposición transitoria anterior.

La adaptación prevista en el párrafo anterior podrá limitarse a la clasificación y, en su caso, calificación del suelo, determinación del aprovechamiento medio, delimitación de los sectores y, en su caso, unidades de actuación y opción por los sistemas de ejecución privada o pública.'

Como aduce el Ayuntamiento, los citados preceptos - artículos 32.2 B ) y 34 c) del TR 1/2000 que se dicen infringidos- forman parte del Título I (de la Ley y del Texto Refundido posterior) y no les resulta de aplicación lo dispuesto en Disposición Transitoria Primera ('Régimen urbanístico del suelo) que dispone que 'desde la entrada en vigor de esta Ley serán de inmediata aplicación, cualquiera que sea el planeamiento de ordenación y, en su caso, el instrumento de gestión de Espacios Naturales Protegidos que esté en vigor, los títulos II, III y VI de esta Ley.'

En conclusión, sin perjuicio del deber de adaptación del Plan General (deber legal que se ha pospuesto en varias ocasiones), los citados preceptos no resultan directamente aplicables al Plan General de 2000.

La parte recurrente, en fase de conclusiones, si bien guardó silencio sobre esta cuestión respecto del artículo 32.2 B), en relación con el estándar urbanístico del 34 c) adujo que, por 'evitar polemizar innecesariamente' sobre la aplicación de este precepto, es innegable la aplicación del artículo 75 del Texto Refundido de 1976, aplicable, a su juicio, a los PERI en virtud del artículo 85 del Reglamento de Planeamiento Estatal .

Hay aquí una verdadera mutación del motivo -prohibida por el artículo 65.1 de la Ley Jurisdiccional - porque, como hemos visto, la infracción de un determinado estándar urbanístico se reprochaba al Plan General y no al Plan Especial directamente impugnado.

En cualquier caso, como declaró la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1989 , seguida de otras posteriores, 'tanto ese artículo -el 75 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana- como el 47 del Reglamento de Planeamiento, están refiriéndose a Planes Parciales y a suelos urbanizables, pero no a suelos urbanos en que es el Plan General quien regula usos, aprovechamientos y densidades'. Y finalmente, aun estimando de aplicación el precepto, si tenemos en cuenta el ámbito del Plan Especial (45.183 m2) el estándar urbanístico (75 viviendas/hectárea) se cumple (120 viviendas para 4,5 hectáreas, lo que hace 26,66 viviendas/hectárea).

No puede dejar de expresarse que la parte recurrente trata de demostrar la infracción de los estándares urbanísticos tomando como punto de partida la totalidad del barrio de Schamann, y sobre esta base se desarrolla el dictamen pericial del Sr. Teodoro .

Sin embargo, la limitación prevista en el artículo 75 del TR de 1976 -que ya hemos dicho que no resulta de aplicación-, de acuerdo con el artículo 47.3 del Reglamento de Planeamiento , habría de computarse con referencia a la superficie ordenada por el Plan ( STS, Sala Tercera, sec. 5a, de 2 de diciembre de 1996, rec. 8810/1991 ).

Por otro lado, el artículo 34 c) del Texto Refundido Canario -cuya aplicación también hemos descartado- prohibía a los Planes Generales 'establecer, al ordenar suelo urbano consolidado, determinaciones que posibiliten o tengan como efecto el incremento de la edificabilidad media y de la densidad global permitidas por el planeamiento general anterior en zonas o áreas en las que existan más de 75 viviendas o 10.000 metros cuadrados de edificación residencial o turística alojativa por hectárea de superficie.' Pues bien, aun cuando, a los meros efectos dialécticos, entendiésemos aplicable el precepto, el cumplimiento del estandar urbanístico que establece constituye un mandato cuyo destinatario es el redactor del Plan General, al que corresponde la operación de delimitación previa de la 'zona o area' sobre la que se debe aplicar la prohibición de 'incremento de edificabilidad media y de la densidad global', Y, en el caso, la ordenación del ámbito del Canódromo se lleva a cabo por el Plan General, que es el que delimita y ordena los distintos ambitos de ordenación uno de ellos es el Plan del Canódromo (APR-09), debiendo partir esta Sala, en el examen de legalidad del Plan Especial, de dicha ordenación en cuanto establecida por el instrumento del planeamento jerarquicamente superior, que en este apartado no ha sido objeto de impugnación ni directa ni indirecta, sin que sea posible, por ello, reconducir el debate al examen de la legalidad de las determinaciones de ordenación del Plan General en el particular relativo a si lo correcto hubiera sido computar la edificación y densidad del barrio de Schamann, que viene configurado como barrio, distrito y sector urbanístico propio y distinto del ámbito en el que incide el Plan Especial.

En otras palabras, ' las zonas o areas' a que se refiere el artículo 34 c) del TR no pueden ser otras que los distintos ambitos delimitados y ordenados por el Plan General, y uno de ellos es el ambito del Canódromo.

SEXTO. Como hemos anticipado, los motivos que denuncian falta de motivación y desviación de poder, aunque se predican del Plan General, han de entenderse referidos al conjunto normativo formado por ambos planes en la medida que concurren en la ordenación pormenorizada del ámbito del Canódromo (Fundamentos III, IV y VI de la demanda).

La falta o insuficiencia de motivación de la ordenación establecida en el Plan General tendrá relevancia en la medida en que determine arbitrariedad de las determinaciones del mismo, pues es éste vicio -y no, en sí mismo, el incumplimiento del requisito formal- el que comunicaría su ilegalidad al Plan Especial.

Los Fundamentos III y IV de la demanda comienzan transcribiendo la Memoria delAvance del Plan General para terminar denunciando que la 'nueva' ordenación del ámbito que tratamos rompe con el modelo de intervención territorial definido en el Avance del PGO -la no construcción de más viviendas en las denominadas 'áreas de edificabilidad agotada y la recuperación de espacios para suplir las deficiencias de dotaciones y equipamientos de dichos ámbitos- al prever la construcción de 120 viviendas en un área de edificabilidad agotada sin motivo ni justificación alguna.

Sobre la motivación de los planes urbanísticos se ha pronunciado, sistematizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la reciente Sentencia de la Sala Tercera, Sección 5a, del Alto Tribunal de 30 de noviembre de 2011 (rec. 5617/2008 ), en la que, por lo que ahora interesa, se afirma:

'En función del contenido de la motivación, hemos declarado que la motivación del planificador general ha de ser más precisa e intensa cuanto más reducido sea el ámbito territorial afectado por la ordenación. En consonancia con tal criterio, cuando se trata de planeamiento general o sus revisiones, como dijimos en la STS de 11 de abril de 2011, Rc num. 2660/2007 '... no cabe exigir una explicación pormenorizada de cada determinación, bastando que se expliquen y justifiquen las grandes líneas de la ordenación propuesta...', mientras que cuando se trata de planeamiento de desarrollo o modificaciones puntuales del planeamiento general será necesaria una motivación más concreta y detallada, SSTS de 25 de julio de 2002, RC num. 8509/1998 , 11 de febrero de 2004, RC num. 3515/2001 y 26 de enero de 2005, RC num. 2199/2002 .'

Llama la atención en el desarrollo del motivo que apenas contiene una breve y sesgada referencia a la motivación del Plan Especial (parte de la introducción de la Memoria) -del cual parece olvidarse a lo largo de toda la demanda aun cuando es la Disposición que se impugna-, pese a lo cual concluye diciendo que 'de la atenta lectura de los datos y razonamientos extractados de la Memoria del Plan Especial, únicamente podemos llegar a la conclusión de que los mismos únicamente sirven de justificación para la no construcción de las 120 viviendas fijadas en el Plan.'

En segundo lugar, insiste la parte recurrente en dos hechos que fueron objeto de la prueba pericial a pesar de que -con sorpresa- descubrimos que están reconocidos por el propio Plan Especial: la condición de suelo urbano consolidado del ámbito que nos ocupa (apartado 2.5 de la Memoria, artículos 4, 6 y 7 de las Ordenanzas reguladoras) y la 'edificabilidad agotada' y escasez de equipamientos del barrio o sector de Schamann (Introducción, apartado 2.2.2). No cuestionamos, por ello, la corrección de las respuestas dadas por el dictamen pericial Don. Teodoro a las cuestiones planteadas por la parte recurrente. Ya hemos visto que la 'edificabilidad agotada', que se predica de la totalidad del barrio de Schamann, que el perito ratifica tomando los datos del Plan General, y que el Plan Especial reconoce, no puede servir de base para imputar la infracción del estándar urbanístico que se alega y que, como también hemos visto, no resulta aplicable.

Hacemos un inciso para tratar la cuestión de la condición de suelo urbano consolidado del ámbito del Plan Especial, cosa sobre la que también se pronunció el perito Don. Teodoro en sentido afirmativo. Se trata de un 'hecho' que reconoce y del que parte el propio Plan Especial y resulta coherente con el modelo de actuaciones urbanísticas aisladas que adopta el mismo. Que el Plan General de 2000 no categorizara así este suelo no incide en la ilegalidad del Plan Especial porque lo determinante es que el régimen jurídico que corresponde a la categoría del suelo no fue desconocido, sino todo lo contrario.

El artículo 7 de las Ordenanzas Reguladoras del Plan Especial, en consonancia con el análisis efectuado en la memoria, dispone expresamente que 'el ámbito del Plan Especial es considerado como Suelo Urbano Consolidado, siendo por tanto de aplicación, en cuanto a derechos y deberes, lo establecido en el Artículo 73 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales Protegidos de Canarias (Decreto Leg. 1/2.000).'.

Como explica la Sentencia de la Sala Tercera, Sección 5a, del Tribunal Supremo 14 de julio de 2011 (recurso de casación 1543/08 ), 'lo anterior significa, en el plano de la gestión urbanística, la imposibilidad de someter al régimen de cargas de las actuaciones sistemáticas, que son propias del suelo urbanizable y del urbano no consolidado, a terrenos que merecen la categorización de urbano consolidado conforme a la realidad física preexistente al planeamiento que prevé la nueva ordenación, la mejora o la reurbanización; y ello porque no procede devaluar el estatuto jurídico de los propietarios de esta clase de suelo exigiéndoles el cumplimiento de las cargas y obligaciones establecidas para los propietarios del suelo no consolidado.'

En coherencia con la clase y categoría del suelo ordenado y de acuerdo con lo anterior, el artículo 4 de las Ordenanzas Reguladoras del Plan Especial (Desarrollo urbanístico del Plan Especial) dispone:

'Dadas las características de las parcelas en las que queda configurado el ámbito del Plan Especial, éstas se desarrollarán independientemente según Proyectos de Urbanización para la Parcela del Espacio Libre y para la ejecución del viario de conexión entre las calles Párroco Villar Reina y Mariucha, y Proyectos de Edificación para el resto de las parcelas'.

Y el artículo 6 (Sistemas de ejecución) senala:

'En el ámbito del Plan Especial existen tres parcelas (n° 1, 2 y 3) que ya están desarrolladas y que sólo se le permite en el presente documento una reforma, habiéndole dotado de una cierta edificabilidad adicional que fomente su renovación.

Las otras parcelas son cedidas mediante convenio urbanístico entre el Ayuntamiento y los propietarios asignándoles los usos y aprovechamientos recogidos en el presente Plan Especial, entrando en el acuerdo otras compensaciones fuera del ámbito del Plan. De esta manera el Ayuntamiento se hace con el dominio de las parcelas 5 y 6 cuyo destino es Terciario-Equipamiento y Espacio Libre. La parcela 4 pasa a propiedad privada con los usos y aprovechamientos marcados y los condicionantes que se marcan en las presentes Ordenanzas.'.

Hecho el inciso, seguimos con el motivo que venimos desglosando.

En tercer lugar, trata de demostrar la parte recurrente que la previsión de 120 viviendas resulta contraria al modelo territorial definido por el Avance del PGO.

Sin embargo, no somete a crítica -ni siguiera considera- las concretas determinaciones del Plan Especial sobre este particular (artículo 12 de las Ordenanzas, 'condiciones particulares de la parcela 4', en que se concentra la edificabilidad residencial), y no atiende a que la motivación ha de ir referida a la totalidad de la ordenación, al conjunto de sus determinaciones que no pueden entenderse desconectadas unas de otras.

Ya hemos visto que junto con la previsión de edificación residencial -'el Plan Especial estudiará las distintas alternativas en orden a establecer la mejor ubicación para la edificación residencial, dando prioridad a as soluciones que representen una menor ocupación del suelo, así como una mayor continuidad de los espacios libres con el barrio de Schamann a través de la calle Sor Simona, evitando con ello el efecto pantalla'- la ordenación tiene por objetivo el 'mantenimiento de los actuales usos dotacionales y comerciales del área' en otra de las zonas y el 'establecimiento de un área de espacios libres y deportivos' en una parcela de equipamiento privado que se encuentra cerrado y sin uso (el antiguo Canódromo) y que, según la Memoria del Plan Especial, se trata de maximizar.

Pues bien, la Memoria del Plan Especial cumple con las exigencias de motivación. Destacamos de la misma los siguientes aspectos que también resultan de utilidad para resolver el siguiente motivo que denuncia la desviación de poder.

Comienza con una introducción de la que reproducimos lo que sigue:

'Elbarrio o sector de Schamann se caracteriza, dentro del municipio de Las Palmas de Gran Canaria, por los siguientes aspectos:

- mayor densidad de población de todo el municipio (con 28.800 hab/Km2 frente a los 3.600 hab/Km2 de media o los 15.000 hab/Km2 del siguiente sector más poblado)

- parque de viviendas de baja calidad, superficies reducidas y en general obsoletas y mal conservadas, formado en gran parte por promociones de viviendas públicas de los anos 50 a 70

- escasez de equipamientos y dotaciones.

En medio de este sector, ocupando la cabecera de un barranco (conocido como barranquillo de Don Zoilo) se localiza una parcela que fue utilizada hasta hace 15 anos como Canódromo (carreras de galgos con sistema de apuestas). Desde mediados de la década de los ochenta este equipamiento privado se encuentra cerrado, sin ningún uso. Junto al canódromo se encuentra un Instituto y unas instalaciones deportivas.

Este ámbito delimitado por la calle Obispo Romo y la escalera que conecta las calles Mariucha y Obispo Cervera, con unos 45.000 m2, se encuentra enclavado en el corazón del barrio de Schamann y actualmente constituye una auténtica barrera entre las dos zonas del barrio asentadas en cada una de las laderas del barranco.

El Ayuntamiento se ha planteado recuperar este espacio para uso público, mejorando la comunicación entre los barrios, y cubrir, por lo menos en parte, las necesidades de equipamientos y espacios libres de este sector, ya que al encontrarse totalmente colmatado y con edificabilidad agotada las oportunidades de intervención urbanística son muy reducidas.

Para la ordenación de este ámbito, con vistas a su reconversión y la consecución de un Sistema General de Espacios Libres en la mayor parte de la superficie ocupada hasta ahora por la pista de carreras del canódromo, se ha delimitado dentro del Plan General Municipal de Ordenación como Ámbito de Ordenación Diferenciada APR-09 'El Canódromo', precisando por tanto de un planeamiento de desarrollo posterior al PGMO. Como el resto de los ámbitos de ordenación existe en el PGMO una Ficha con sus determinaciones, que sirve de marco para su ordenación.'.

A continuación, tras definirse en el apartado 2 la información urbanística del ámbito-comprensiva de la descripción básica, características del medio (físicas, urbanísticas y sociales), diagnóstico ambiental, objetivos medioambientales, infraestructuras y estructura catastral-, destacamos del apartado 3 (Ordenación), el punto 3.2 (Objetivos y criterios de ordenación). Comienza diciendo:

'En el momento de redactar el presente Plan Especial ya se han desarrollado estudios sobre la posible vía de conexión entre la calle Mariucha y Párroco Villar Reina, además existe un principio de acuerdo en un Convenio Urbanístico con los propietarios de la parcela del canódromo (Urbacán Proyectos Inmobiliarios S.L.) para ceder al Ayuntamiento la titularidad de la mayor parte de la superficie, permitiendo utilizarlo como Espacio Libre y Deportivo público, a cambio de desarrollar el aprovechamiento urbanístico en las parcelas situadas al Noreste del ámbito y una compensación en otra zona de la ciudad.

La estrategia planteada se basa en maximizar la superficie útil de Espacio Libre y Deportivo con dos herramientas:

- aproximar el trazado de la fritura vía a la calle Sor Simona

- establecer y limitar la ocupación del suelo residencial a la esquina norte del Plan Especial...'.

A ello sigue un extenso tratamiento de la descripción de las alternativas de ordenación, justificación de la solución adoptada, estructura parcelaria y de usos, conexión con suelos colindantes, evaluación de impacto y medidas correctoras y sistema de gestión. De este último punto -apartado 3.8- destacamos lo siguiente. Dice así:

'El origen del establecimiento del Plan Especial es la estrategia municipal de recuperación de la parcela privada del canódromo para conseguir un Espacio Libre público.

Efectivamente esta parcela que ocupa aproximadamente la mitad del ámbito del plan tenía como propietario a la empresa Urbacán Proyectos Inmobiliarios S.L. El Ayuntamiento ha realizado un convenio con esta empresa por el que a cambio de compensaciones urbanísticas tanto en este ámbito como en otras zonas de la ciudad se obtiene la titularidad de los terrenos del canódromo con el objeto de destinarlo a un Espacio Libre público. En el ámbito del Plan Especial se le permite una edificabilidad residencial de 13.200 m2 y 1.000 m2 de comercial en la parcela n° 4. Además se ha tenido que llegar a un convenio con otros propietarios para obtener la totalidad de esta parcela y optimizar la localización y tipología de la edificación.'...

Concluimos con ello que la motivación es suficiente, lo que descarta la sospecha de arbitrariedad. No se oculta en la Memoria del Plan la relevancia del Convenio celebrado para obtener el suelo del antiguo canódromo -cerrado y sin uso- y destinarlo a espacio libre público, obtención que tiene como contrapartida en el ámbito del Plan Especial impugnado la atribución de 'una edificabilidad residencial de 13.200 m2 y 1.000 m2 de comercial en la parcela n° 4'.

SÉPTIMO. Finalmente, el vicio de desviación de poder ( artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) carece del necesario desarrollo en la demanda. En síntesis, la parte recurrente funda el motivo en la afirmación de que la ordenación establecida favoreció -habla de 'pelotazo urbanístico'- a la entidad codemandada Realia Business, S.A. 'a costa del interés general de los vecinos de Las Palmas de GC y los de Schamann en particular, que ven aumentar en consecuencia su densidad demográfica, y disminuir con ello los estándares urbanísticos de equipamientos y dotaciones ya escasos de por sí'.

Hay que comenzar por dejar constancia de que el hecho de que las modificaciones a que nos venimos refiriendo se introdujeran como consecuencia de un Convenio Urbanístico no incide en su legalidad, si no se acredita que tal acuerdo sea contrario a Derecho, lo que en el presente caso no se ha hecho. Ninguna prueba se ha traído a los autos tendente a demostrar la existencia de un favorecimiento ilícito, por injustificado o desproporcionado, de la codemandada. En todo caso, ni el convenio urbanístico es objeto de este recurso, ni se ha llevado a cabo prueba alguna de sus magnitudes o clausulado que lleve a la convicción de que tiene una finalidad distinta a la consecución de un suelo para ser destinado a fines dotacionales de espacios libre públicos.

El motivo tiene por base una mera afirmación carente de sustento.

En primer lugar, porque el hecho de que la ordenación establecida favorezca a una determinada persona o entidad no implica, per sé, apartarse del fin previsto en la norma que atribuye la potestad de planeamiento. No estamos ante 'un juego de suma cero' entre intereses privados-intereses públicos, de modo que si gana uno es porque pierde el otro. Por el contrario, en principio, los convenios se celebran porque favorecen a ambas partes; esta es su razón de ser y, a falta de toda prueba, no podemos presumir que el Convenio celebrado se hizo para favorecer a una entidad privada a costa del interés de los vecinos.

En segundo lugar, el planificador, a la hora de valorar lo que en cada caso sea el 'interés general' para establecer una determinada ordenación, ha de tomar en consideración la totalidad de intereses implicados -que pueden estar enfrentados-, ponderando su peso específico y sus posibilidades de actuación, posibilidades que vienen limitadas por razones jurídicas, técnicas y económicas. Dicho sencillamente, el mayor interés para los vecinos del barrio puede no ser coincidente con el mayor interés de los vecinos del resto de la Ciudad y desbordar las posibilidades de actuación del Ayuntamiento. Así, por ejemplo, una operación expropiatoria del suelo integrado en el ámbito en cuestión -ya hemos visto que la condición de suelo urbano consolidado impide la delimitación de una unidad de actuación con las consiguientes cesiones obligatorias y equidistribución- con el fin de convertirlo en su totalidad en espacio libre o de establecer equipamientos y dotaciones sin duda beneficiaría más a esa zona de laCiudad, pero haría necesario un mayor esfuerzo económico a costa de todos los vecinos. Por ello, el objetivo de incrementar equipamientos y dotaciones en la zona ha de conciliarse con los demás intereses implicados.

En conclusión, no podemos entender demostrado que la Administración municipal, al ordenar el ámbito del que tratamos, se apartó del fin de la potestad de planeamiento urbanístico.

Procede desestimar el motivo y, con ello, el recurso contencioso-administrativo.

OCTAVO. No se aprecian meritos para efectuar condena en costas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Previo rechazo de las causas de inadmisibilidad, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Valido Farray, en representación de la Asociación de Vecinos 'Ciudad Alta', contra los actos identificados en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución.

Todo ello, sin imposición de costas procesales.

Al notificarse a las partes se les indicará que esta sentencia es susceptible de recurso de casación -que deberá prepararse en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de la notificación- ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, pero sólo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas en esta sentencia.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en Las Palmas de Gran Canaria en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.

Voto

que formula la Ilma Magistrada Dna Cristina Páez Martínez Virel:

Con el máximo respeto al contenido y decisión de la sentencia dictada por la Sala, me veo, sin embargo, obligada a discrepar de la conclusión por la misma alcanzada por entender que, en el supuesto de autos, y en relación al recurso contencioso administrativo no 2688/2003 concurren los requisitos y condiciones necesarios para que pueda entenderse que se ha producido el vicio de la desviación de poder que genera la nulidad interesada.

PRIMERO.- Constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, precisándose la demostración cumplida de la desviación del cauce jurídico, ético y moral por el órgano administrativo, que basó su actuación en fines distintos que los inspiradores de la norma, o lo que es lo mismo, una prueba clara de la disparidad entre la inadecuación teleológica del acto y la motivación de la norma que se aplicó, como presupuesto obligado para conocer si la Administración en su actuar olvidó cumplir los fines de interés general que le están dados ( STS de 31 de enero de 1983 ), desembocando con preconcebida intencionalidad, en finalidades ajenas a la norma.

Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, senalando al efecto que la misma concurre 'cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso (Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83, Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88, Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93, Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, Convenio Colectivo de Empresa de TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A./97, Rec. pg. I-8763, apartado 137)'.

En cuanto a la prueba de los hechos que determinan la desviación de poder el Tribunal Supremo ha advertido que 'Siendo generalmente grave la dificultad de una prueba directa, resulta particularmente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados - art.1.249 del Código Civil - de los que con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano - art.1253 CC - deriva en la persecución de un fin distinto al previsto en la norma (STS Sección 4a 10--10-87, seguida por otras muchas), correspondiendo la prueba a quien ejercita la pretensión anulatoria del acto por desviación de poder, que consiste en la disfunción entre el fin objetivo, amparado por la norma, y el fin subjetivo o instrumental en el ejercicio de la potestad administrativa, de forma que esta disfunción es igualmente apreciable tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta a la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella' ( STS 11 de octubre de 1.993 y 2 de julio de 2.001 ).

SEGUNDO.-A estos efectos, hay que partir de los siguientes hechos, que, a los efectos probatorios, se convierten, conforme a la prueba indiciaria, en indicios o fuentes de presunción:

1) El Barrio de Schamann tiene la edificabilidad agotada desde antes de que se aprobara el PGOU 1989 ( informe pericial del Arquitecto D. Teodoro de fecha 14 de febrero de 2007) y se trata del barrio con mayor densidad de población de la ciudad (28.000 hab/km2, frente a los 3.600 hab/km2 de media, o los 15.000 hab/ km2 del siguiente sector más poblado), como senala la Memoria del PGOU de 2000.

2) La Memoria clasifica el barrio dentro de las Áreas de Reestructuración definidas como 'aquéllas que tienen un fuerte déficit de servicios y equipamientos' y concreta que 'el leit motiv común a la intervención en estas áreas pasa por recalificar el paisaje urbano, recuperando el espacio cotidiano a partir del tratamiento de las áreas libres públicas y su puesta en uso para pequenos lugares de estancia y relación (...) en pocas palabras se trata de cualificar la escena urbana buscando su mejora y posibilitando un aumento de Calidad Urbana - Calidad de Vida'.

3) El suelo en que se desarrolla la actuación es un suelo urbano consolidado sin que esté desligado en ningún caso del entramado urbanístico existente de la ciudad.

4) El Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria quiso dotar a dicho barrio de un espacio libre y como reza el propio Convenio suscrito con fecha 2 de abril de 2002 'desde el ano 1995 hasta la aprobación inicial del referido PGOU la propiedad del Canódromo formuló ante el Ayuntamiento tres propuestas de Convenio'.

5) De acuerdo con el Expositivo del convenio de fecha 2 de abril de 2002 suscrito entre el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y la empresa Urbacan, apartado segundo II: 'Tras la aprobación inicial y durante el trámite de información pública al que fue sometido el nuevo Plan General, se presenta con número de registro 13.439 una nueva propuesta de Convenio, siendo ésta fruto de las negociaciones entre la propiedad, sus representantes y este Ayuntamiento. Dicha propuesta fue objeto de detenido estudio estimándose la misma y remitiéndose la ordenación de dicha pieza urbana a un Plan Especial de Reforma interior (APR- 09), con arreglo a las determinaciones que se hacen constar en la correspondiente Ficha de ámbitos de Ordenación Diferenciada.'

6) El Ayuntamiento asume entre otras obligaciones, en contraprestación a la cesión de la finca descrita en el hecho primero URBANA COMPLEJO DEPORTIVO CAMPO ESPANA: a) la redacción, tramitación y aprobación definitiva del Plan Especial de Reforma Interior APR-09; b) Otorgaren el ámbito del citado Plan Especial y con la normativa que éste establezca, una edificabilidad residencial de 13.200 m2 para viviendas (estipulación SEGUNDA del Convenio).

7- En el mismo espacio de tiempo senalado en el citado Convenio, es decir, entre la aprobación inicial y aprobación provisional del PGOU se produjeron los siguientes cambios en el mismo:

- Se redelimita el ámbito del Canódromo y pasa a ser un Ámbito de Ordenación diferenciada incorporando nuevas parcelas todas ellas edificadas.

- En el documento aprobado inicialmente el ámbito del Canódromo se remitía a un Estudio de Detalle, mientras que en el Plan aprobado provisionalmente se remite a un Plan Especial de Reforma Interior.

- La superficie del ámbito de ordenación de 29.084 m2 pasa a tener 45.183 m2.

- El uso característico del ámbito pasa de 'Dotacional de Espacios Libre y Equipamiento' a 'Residencial - Dotacional'.

- Se obtiene un uso residencial para viviendas de 13.200 m2 y el uso comercial queda en 6.800 m2 en la parcela, además de otras compensaciones (extremos que constan en el PGOU).

- Se obtiene una recalificación del suelo que pasa de 'urbano consolidado' a 'urbano no consolidado', alegando que se había producido una profunda transformación del suelo que se justificaba en la construcción de un túnel que atravesara por debajo la parcela (extremo admitido por el Ayuntamiento en la contestación a la demanda y al folio 54 del expediente de tramitación del PGOU).

8.- El Plan Especial afirma que la ejecución de la vía túnel 'dependerá de su análisis de viabilidad'.

9.- Como consta en el informe pericial del Arquitecto senor Teodoro , la edificabilidad en la Aprobación Provisional, excluida la edificabilidad existente, se incrementó hasta once veces más con relación a la prevista inicialmente en el Plan que consistía en 300 m2 de superficie máxima del uso complementario terciario.

10.- El promotor obtuvo el uso residencial en suelo inicialmente dotacional.

TERCERO.- Entre los datos anteriores, completamente acreditados, existe un enlace preciso y directo según la reglas del criterio humano que permiten obtener una conclusión: El planificador introdujo en la Aprobación provisional del PGOU un uso residencial con una edificabilidad de hasta 13.000 m2 en un barrio de edificabilidad agotada, con la mayor densidad de población de la ciudad, porque había asumido la obligación de la redacción, tramitación y aprobación definitiva del Plan Especial de Reforma Interior APR-09, y la de otorgar en el ámbito del citado Plan Especial y con la normativa que éste establezca, una edificabilidad residencial de 13.200 m2 para viviendas (estipulación SEGUNDA del Convenio de fecha 2 de abril de 2002).

Para cumplir con lo estipulado, cambió la categorización del suelo (de consolidado a no consolidado) creando un ámbito de Ordenación Diferenciada (Ámbito de Planeamiento Remitido en suelo urbano APR) y así, el ámbito de 29.084 m2, que en el documento aprobado inicialmente Canódromo-Schamann se remitía a un Estudio de Detalle DET-10, en el Plan aprobado provisionalmente se redelimitó con una superficie de 45.183 m2 con remisión a un Plan Especial de Reforma Interior, con lo que se obtenía una edificabilidad incrementada hasta en once veces con relación a la inicialmente prevista. De forma coherente con la inclusión de El Canódromo en las Áreas de edificabilidad agotada, en el referido DET 10, el uso característico era Dotacional en sus clases de Espacio Libre, Equipamiento, Transporte y Comunicaciones. Y como uso complementario, Terciario Recreativo.

Todo ello pone de manifiesto que el cambio de instrumento de ordenación no fue casual, por lo improcedente de que un Estudio de Detalle intentase proyectar cualquier tipo de ordenación urbanística ( STS 12 de noviembre de 1984 ) alterar la clasificación del suelo, aumentar el aprovechamiento urbanístico asignado a los terrenos de su ámbito, la densidad de población o la intensidad de usos previstos en el Plan, por carecer en absoluto de carácter innovativo ( STS 21 de enero de 1981 y más reciente STS 26 de septiembre de 2011 ).

Considero que no concurren intereses públicos que justifiquen la decisión del planificador, sino el exclusivo interés de cumplir con un Convenio que favorece extraordinariamente a la entidad promotora en detrimento de los usos sociales, dotacionales y de servicios -que revierten directamente en la comunidad-, valiéndose para introducir el uso residencial del mecanismo consistente en descategorizar el suelo y crear un ámbito de ordenación a desarrollar por un plan especial. Y ello, a pesar de que se había agotado la capacidad del suelo para ser destinado a tal uso residencial y, además, era incompatible con la forma de intervención en áreas de edificabilidad agotada. Con la actuación descrita, el Ayuntamiento demandado se desvinculaba de la Memoria del PGOU en la que ante el importante déficit de equipamientos y dotaciones del barrio de Schamann lo que proponía dicho documento era 'recuperar el espacio cotidiano a partir del tratamiento de áreas libres públicas y su puesta en uso para lugares de estancia, relación, dotaciones deportivas y de ocio' pues introducía ex novo un uso residencial que agravaba con las 120 nuevas viviendas el referido déficit.

Dada la alta densidad demográfica de un barrio que espera se libere espacio para aumentar la calidad de vida, necesidad reconocida por el PGOU, el interés general no puede estar en que se creen 120 viviendas más, favoreciendo el interés económico particular de la urbanizadora. Y se entiende menos aún que se defienda un supuesto interés público cuando la ubicación de estas viviendas se proyecta en el mismo ámbito delimitado para ser el nuevo lugar de esparcimiento conforme a la Memoria del Plan General.

Por ello, la potestad de planeamiento urbanístico que es atribuida por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseno de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales, favorece a mi entender en este caso al particular, y no al conjunto de la sociedad, al tratarse de un suelo que pasó de 'Dotacional Espacio Libre y Equipamiento Deportivo' a ser calificado como 'Residencial -Dotacional'.

Los cambios operados en el PGOU para dar cabida al uso residencial no obedecen al interés general porque no responden al modelo de ciudad en lo que se refiere a la edificabilidad agotada sino a una causa ilícita: cumplir el compromiso de introducir el uso residencial cuando dicho uso no existía en el ámbito del Estudio de Detalle DET-10, toda vez que en dicho ámbito se había agotado la capacidad de suelo destinado al referido uso residencial.

Conforme al razonamiento expuesto se constata que en la génesis del acto administrativo se detecta la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, como elemento determinante de la desviación de poder (entre otras las STS de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ). Aunque la intención primigenia del Ayuntamiento fuese la obtención de suelo para parque y el interés público no sea incompatible necesariamente con las pretensiones del propietario de la parcela, si tenemos en cuenta la injustificada forma en que se ha logrado el uso residencial y 'la notable ventaja económica a costa del municipio' ( STS10 de diciembre de 2004 ), no cabe duda de la desviación de poder, y tal desviación es la única conclusión técnica que se puede alcanzar, al entender de la Magistrada discrepante.

No puede ignorarse que la descategorización del suelo se explicaba por el Ayuntamiento demandado en la contestación a la demanda en la profunda transformación que iba a operarse en el ámbito del 'Plan Especial El Canódromo' ya que estaba prevista una vía que cruza en túnel la calle Obispo Romo para atravesar la parcelaencontrándose con la calle Mariucha. El Ayuntamiento así pretendía ignorar que el suelo urbano consolidado es lo que es, siendo imposible modificar la categoría correspondiente a los terrenos que ya habían alcanzado la condición de suelo urbano consolidado por reunir los requisitos necesarios para ello, pues hay que estar a la realidad existente ( Sentencia del TS de 23 de septiembre de 2008 ). Por otra parte, el propio Plan Especial rebaja las presuntas expectativas respecto a la profunda transformación ya que dicha operación ni siquiera aparece garantizada cuando afirma que 'dependerá del análisis de su viabilidad correspondiente'.

En suma, el vicio de que adolece el Plan Especial tiene su origen en la disposición jerárquica que le sirve de cobertura y la causa ilícita permanece en el mismo. El artículo 6 de las Ordenanzas reguladoras Sistemas de ejecución senala que 'En el ámbito del Plan Especial existen tres parcelas ( no 1,2 y 3) que ya están desarrolladas y que sólo se le permite en el presente documento una reforma, habiéndosele dotado de una cierta edificabilidad adicional que fomente su renovación.

Las otras dos parcelas son cedidas mediante convenio urbanístico entre el Ayuntamiento y los propietarios asignándoles los uso y aprovechamientos recogidos en el presente Plan Especial, entrando en el acuerdo otras compensaciones fuera del ámbito del Plan. De esta manera el Ayuntamiento se hace con el dominio de las parcelas 5 y 6 cuyo destino es terciario equipamiento y Espacio Libre, La parcela 4 pasa a propiedad privada con los usos y aprovechamientos marcados y los condicionantes que se marcan en las siguientes ordenanzas'.

En el apartado de Justificación de la solución adoptada del Plan Especial, la ordenación básica propuesta relacione una serie de premisas en las que todo permanece inalterable a excepción de nuevo aprovechamiento residencial y su concentración.

Si la excusa para introducir el uso residencial fue crear un ámbito de ordenación diferenciada APR-09 para poder cumplir con el convenio Urbanístico, en el Plan Especial de desarrollo la potestad de planeamiento que en el ordenamiento jurídico es atribuida a fin de que la ordenación sirva con objetividad los intereses generales, queda vacía de contenido- ni se ordena ni se reforma- desvinculada también del modelo de ciudad, y sin otra finalidad que preservar dicho convenio.

Aplicando la doctrina jurisprudencial precedente en el caso examinado, se llega indefectiblemente a la conclusión de que la actuación del Ayuntamiento ha estado investida de manifiesta desviación de poder, acomodando la referida actuación a fines distintos de los perseguidos por las normas de planeamiento.

Por ello el fallo debe ser, a juicio de esta Magistrada, estimatorio del referido motivo de impugnación, declarando la nulidad interesada por la parte recurrente.