Sentencia Administrativo Nº 61/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 158/2012 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as:

D. César José García Otero.

Dña Cristina Paez Martínez Virel.

D. Jaime Borrás Moya.

D. Javier Varona Gómez Acedo.

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.

D. Alfonso Rincón González Alegre.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 19 de marzo de 2.013.

Visto, en grado de apelación, por la Sala de Las Palmas de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso contencioso-administrativo seguido en su día ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria por el procedimiento abreviado con el nº 642/10; en el que fueron partes: como demandante, D. Franco , representado por la Procuradora Dña Carmen Cavallero Grillo y defendido por el Letrado D. Javier Monzón García; y, como partes codemandadas: la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; y D. Nicolas , representado por el Procurador D. José J. Marrero Alemán y defendido por el Letrado D. Juan Luís González González; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado de fecha 3 de febrero de 2.012 .

Antecedentes

PRIMERO. En el presente recurso contencioso-administrativo, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia, en fecha 3 de febrero de 2.012 , cuyo Fallo, literalmente dice:

'Que se desestima el recurso interpuesto por la Procuradora Dña Carmen Cavallero Grillo, en nombre y representación de D. Franco contra la Resolución nº 493, de 9 de septiembre de 2.010, de la Dirección del Servicio Canario de la Salud, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el actor contras las resoluciones nº 1336, de 23 de junio de 2.010, y nº 1483, de 13 de julio de 2.010, de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Insular Materno Infantil por la que se convoca procedimiento selectivo para la provisión temporal del puesto de Jefe de Servicio de Traumatología y Ortopedía del referido Hospital y por la que se modifica dicha resolución y se amplia el plazo de presentación de solicitudes.

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la Procuradora Dña Carmen Cavallero Grillo, en nombre y representación de D. Franco , contra la Resolución nº 501, de 14 de septiembre de 2.010, de la Dirección del Servicio Canario de la Salud, por la que se inadmite por falta de legitimación el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 27 de julio de 2.010, de la Dirección del Servicio Canario de la Salud, por la que se aprueba la relación provisional de admitidos y excluidos en el procedimiento selectivo para la provisión temporal del puesto de Jefe de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología convocado por Resolución de 23 de junio de 2.010 de la Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario Universitario Insular-Materno Infantil, se declara la nulidad de la citada resolución, debiéndose admitir a trámite el recurso de alzada presentado y resolverse por la Administración sobre las cuestiones de fondo planteadas.

Todo ello sin que quepa hacer especial pronunciamiento sobre las costas respecto de ninguna de las partes'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Franco , y, en su momento, se elevaron las actuaciones a la Sala, donde se formó rollo de apelación, registrado con el nº 158/12, continuando la tramitación, con señalamiento de la deliberación, votación y fallo para el 21 de diciembre del año en curso, si bien tras sucesivas deliberaciones, fue necesario proceder a la convocatoria del pleno de la Sala, que tuvo lugar por Acuerdo de 8 de marzo del año en curso, con asistencia de los Magistrados/as que figuran en el encabezamiento de la presente resolución.

Asume la ponencia el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer mayoritario de la Sala, si bien los/as Magistrados/as D. Jaime Borrás Moya y Dña Inmaculada Rodríguez Falcón emiten voto particular.

Fundamentos

PRIMERO. La primera de las resoluciones que fue objeto del recurso contencioso-administrativo, del que ahora se conoce en apelación, es la de la Directora General de Recursos Humanos del Servicio Canario de la Salud el 2 de septiembre de 2.010, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por D. Franco contra las resoluciones de la Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno-Infantil, por la que se convocó procedimiento selectivo para la provisión temporal del puesto de Jefe de Servicio de Traumatología y Ortopedia del referido complejo hospitalario ( resolución nº 1.336, de 23 de junio de 2.010), y por la que se modificó dicha resolución y se amplió el plazo de presentación de solicitudes (resolución nº 1483, de 13 de julio de 2.010). .

Al respecto, toda la argumentación del demandante en la instancia, cuya legitimación deriva de su condición de Jefe de Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Complejo Hospitalario, se centró en la falta de motivación sobre la necesidad de cobertura de una segunda Jefatura de Servicio, y en la contradicción de la convocatoria con la actuación anterior y posterior de la Administración al ir en contra del mandato a la Dirección Gerencia de unificar los servicios duplicados tras la unión de los hospitales Insular y Materno-Infantil en un único complejo hospitalario y al haber supuesto la cobertura de la nueva plaza la privación ' de facto' de las funciones propias de dicho puesto al demandante que han sido asumidas en su totalidad por el nuevo Jefe de Servicio.

Frente a ello, la sentencia, tras advertir que el examen de legalidad de la convocatoria debe partir de que la plaza convocada no es la ocupada por el recurrente, concluye que '(..) la decisión de cubrir una determinada plaza se incluye dentro de la potestad de autoorganización de la Administración, que goza de libertad para decidir como han de organizarse sus servicios a fin de garantizar su máxima eficacia y operatividad, aludiéndose en la resolución por la que se convoca el procedimiento selectivo, como motivación de dicha convocatoria, a las necesidades organizativas y de funcionamiento del servicio, motivación que ha de reputarse suficiente'.

En definitiva, considera la juzgadora que la decisión de la Administración de ofertar una determinada plaza para su provisión temporal forma parte de su capacidad de autoorganización, a lo que añade que, hasta el momento de la nueva convocatoria, la plaza ofertada estaba ocupada por otro Jefe de Servicio y funcionaron de forma simultánea ambas Jefaturas de Servicio sin objeción alguna, sin que entre a examinar lo que califica como hechos posteriores a la cobertura de la plaza, relativos al reparto de funciones y, en particular, contenido de las asignadas al recurrente al considerar que ello ya había sido objeto de respuesta en procedimiento de derechos fundamentales seguido ante el mismo Juzgado.

En vía de apelación insiste el apelante (demandante en la instancia) en la ausencia de motivación de la convocatoria de la nueva plaza, mientras que la Administración apunta que en la plantilla orgánica del Complejo Hospitalario aparecen dotadas dos Jefaturas de Servicio y que, por ello, era de todo punto ajustado a derecho proceder a la cobertura temporal de la segunda plaza por necesidades del servicio.

Queda fuera de examen la segunda de las resoluciones recurridas, que había inadmitido el recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la resolución de la Dirección General del Servicio Canario de la Salud por la que se aprobó la relación provisional de admitidos y excluidos en el procedimiento selectivo para la plaza convocada, y ello por cuanto la sentencia estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo contra esta resolución y declaró su nulidad a los efectos de que se admitiese a trámite el recurso de alzada y se diese respuesta de fondo a la cuestión planteada, sin que dicho pronunciamiento hubiese sido objeto de recurso, por lo que devino firme.

SEGUNDO. Pues bien, a la vista de los motivos por los que se articula el recurso de apelación, la primera cuestión que debe abordar la Sala es la relativa a la suficiencia de la motivación de la convocatoria de procedimiento selectivo para la provisión temporal del puesto de Jefe de Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Complejo Hospitalario Materno Insular, teniendo en cuenta para ello, como parámetro de partida, que existía una plaza de Jefe de Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del complejo que ocupaba el actor por nombramiento temporal con efectividad de 1 de junio de 2.001 (doc nº 3 del exte), y una plaza de Jefe de Servicio de la misma especialidad del Hospital Materno Infantil que ocupaba otro facultativo que fuese cesado dos días antes de la convocatoria con la sola referencia a que se trataba de una plaza de libre designación.

Dicha motivación debe examinarse a la luz de las razones exteriorizadas por la Administración en justificación de la convocatoria del proceso selectivo, y dichas razones aparecen en la propia convocatoria en la que dice textualmente que '(..) No habiéndose regulado aún los sistemas de selección a que se hace referencia en el párrafo primero y siendo preciso proveer de forma temporal el puesto de Jefe de Servicio de Traumatología y Ortopedia del Complejo Hospitalario Universitario Insular- Materno Infantil a fin de que queden adecuadamente atendidas las necesidades organizativas y de funcionamiento de dicho Servicio, procede convocar proceso selectivo (.) . '

Según la juzgadora-que acepta la tesis de la Administración-tal motivación es suficiente al entrar de lleno la decisión dentro de lo que es el ejercicio de potestades discrecionales por razones organizativas, trayendo a colación el amplio poder del Servicio Canario de la Salud de cara a la configuración de las unidades y servicios en garantía de la defensa del interés general al buen funcionamiento del servicio, sin que frente a esa potestad exista derecho adquirido alguno a que se mantenga la anterior estructura organizativa.

Como no podía ser de otra forma, estamos totalmente de acuerdo con el razonamiento en lo que se refiere a la amplitud de las potestades administrativas en materia organizativa de cara al cumplimiento de los fines encomendados de defensa del interés general, a cuyo fin baste decir que el Tribunal Supremo, desde lejanas sentencias que datan de 12 de noviembre de 1.958 , 26 de abril y 28 de octubre de 1.963 , 25 de octubre de 1.965 o 18 de octubre de 1.977 , ya venía advirtiendo que '(..) ha de reputarse como indiscutible el derecho de la Administración a organizar los servicios a su cargo en la forma que estime más conveniente a los intereses públicos, sin que quepa admitir que las alteraciones que se produzcan respecto al modo con que se hubieron prestado con anterioridad a cualquier reforma suponga necesariamente menoscabo de los derechos adquiridos por los funcionarios, ni que con ello vuelva la Administración de sus propios actos, lo primero porque nunca lo tuvieron o que permanecieron inalterables las normas orgánicas y las condiciones en que hubiesen de prestar sus servicios y lo segundo porque lejos de volver la Administración contra sus propios actos cuando reorganiza esos servicios de acuerdo con la estructura orgánica que el bien común demanda según aconsejan nuevas técnicas, consideraciones de orden económico o simplemente los resultados de la experiencia, lo que hace es ejercer de modo vivo la potestad que le es inherente'.-

Tal doctrina se ha mantenido hasta la actualidad, si bien el matiz del caso es que la discrecionalidad, en cuanto conlleva un extenso ámbito de libertad en la decisión, no puede ni debe quedar excluida del control judicial, pues nunca la discrecionalidad es absoluta sino que, cuando se ejercita esa potestad de autoorganización en un estado de derecho viene delimitada, en primer lugar, por los elementos reglados del acto, y, entre ellos, su acomodo al ordenamiento jurídico y al fin que persigue, y, en segundo lugar, por la necesaria exteriorización de las razones que llevan a su ejercicio en un determinado sentido. A ello se ha referido toda la jurisprudencia posconstitucional en una cadena de sentencias en las que se advierte de la sumisión de la Administración al ordenamiento jurídico en el ejercicio de las potestades discrecionales de organización, de forma que en ningún caso será posible una respuesta en la que el examen del ejercicio de esa potestad, amparada en que se trata de una potestad discrecional, se convierta en un coto exento de control de legalidad pues ello entraría en abierta contradicción con los artículos 9.1 y 103.1 de la vigente Constitución Española .

Precisamente, uno de los posibles controles judiciales sobre la discrecionalidad es a través de la suficiencia de la motivación o explicación de la decisión organizativa, en primer lugar, en abstracto, y, en segundo lugar, en relación con las particulares circunstancias del caso; y , a continuación, sobre el acomodo de dicha motivación a la actuación administrativa previa y posterior, esto es, a través del denominado por la jurisprudencia control de la discrecionalidad a través de examen de los hechos determinantes de la decisión.

Y, en cuanto al primer parámetro de control de la suficiencia de la motivación, considera esta Sala, sin desconocer esa potestad administrativa de organización en cuanto innata al ejercicio de sus competencias, que la genérica referencia que se hace en la resolución de convocatoria de la plaza de 'necesidades organizativas y de funcionamiento', sin mas precisiones ni añadidos, no cubre, en abstracto, el mínimo exigible para entender cumplida dicha obligación de exteriorización de las razones de la decisión exigible a cualquier acto que suponga el ejercicio de potestades discrecionales, como es el caso, y ello por cuanto esa referencia genérica puede servir tanto para convocar la plaza como para no convocarla. Dicho de otra forma, aludir, sin descender a las particulares circunstancias del caso concreto, a esas necesidades organizativas supone introducir un concepto válido para cualquier opción que entre dentro del terreno de la lógica organizativa, lo cual constituye, ya de mano, un primer motivo que, según entendemos, debió llevar, sin necesidad de seguir adelante, a la estimación del recurso contencioso- administrativo.

Existen numerosísimas sentencias, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, en vía de recursos de amparo, que hacen especial hincapié en esa necesidad de explicación adaptada al caso concreto, lo que se ha venido a llamar, en ocasiones, motivación adecuada y 'ad hoc', que no se da en el caso examinado en el que se apela de modo genérico a necesidades del servicio, lo que, como dijimos, puede ser válido para cualquier decisión, sin que se haya incluido en la resolución de convocatoria una sola referencia particularizada de esas supuestas necesidades del servicio que llevan a la necesidad de convocar una segunda plaza de Jefe del Servicio del complejo hospitalario, mas cuando, como veremos mas adelante, se trata de una decisión que rompe lo que es la línea habitual de unificación de servicios seguida hasta entonces en el resto de unidades del mismo complejo hospitalario, y mas cuando no estamos ante una plaza de necesaria convocatoria tras el cese de quien la ocupaba, razón mas que suficiente para exigir esa motivación particularizada por mínima que fuese.

Tampoco en vía de recurso potestativo de reposición se dio al recurrente respuesta alguna sobre las necesidades del servicio que llevaban a la convocatoria de la plaza, limitándose la Administración a advertir que la plaza convocada no es la misma que ocupaba el Dr Franco , lo cual es evidente. Se dice textualmente en la resolución de la Directora de Recursos Humanos que da respuesta al recurso de reposición, como conclusión final, que '(..) queda aclarado que la plaza convocada por el Hospital no es la del recurrente, sino otra distinta, en concreto, la que fue ocupada hasta el 22/06/2010 por el médico Don Anselmo en nombramiento provisional'.

Sin embargo, en el escrito de recurso de reposición lo que decía el recurrente era que no se justificaba la necesidad de convocatoria de la plaza cuando era él quien ya ocupaba una plaza de Jefe de Servicio de la especialidad del complejo hospitalario, sin que en momento alguno cuestionase que la plaza convocada fuese la suya, y sin que tampoco en esta vía obtuviese respuesta sobre esas supuestas necesidades del servicio determinantes de la convocatoria, lo que abunda en la insuficiencia de la motivación como motivo determinante de la nulidad de la convocatoria.

TERCERO. Ya en lo que respecta a otro de los parámetros del control judicial es el examen de la motivación puesta en relación directa con las particulares circunstancias del caso y con lo que fue la actuación administrativa.

Pero sobre esas particulares circunstancias concurrentes no se hace la mínima mención, ni en la convocatoria, ni en vía de la respuesta al recurso de reposición, ni siquiera en el proceso, en el que la Administración se limita a la defensa de su libertad en ejercicio de la potestad de autoorganización, y a insistir en que la plaza convocada no es la ocupada por el recurrente sino la que ocupaba el D. Anselmo , que era la plaza de Jefe de Servicio de la especialidad en el Hospital Materno Infantil desde antes de la unificación de Insular y Materno en un único complejo hospitalario, con funciones propias de la jefatura de servicio pero limitadas a dicho Hospital.

Es obligado, por ello, acudir al control de los hechos determinantes de la decisión, esto es, de los presupuestos fácticos conocidos de lo que pueda deducirse la lógica de la decisión administrativa, que, en principio, entra dentro de esas potestades de autoorganización propias de quien las ejercita. Esa posibilidad de control judicial de la discrecionalidad administrativa por vía de los hechos determinantes de la decisión ha sido puesta de relieve también por jurisprudencia tan reiterada que hace excusable su cita.

Pues bien, desde esta perspectiva, el examen del expediente administrativo y de la prueba documental practicada en el proceso nos lleva a poner de relieve los siguientes presupuestos o datos de hecho:

1º) El Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno-Infantil se crea por la unión de dos hospitales, cada uno de los cuales tenia su propia Jefatura de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatológica, de forma que, al unirse, mantuvieron el puesto de Jefe de Servicio de cada Hospital, lo que explica la existencia en la plantilla orgánica de ambas plazas con diferente identificación, tratándose, como explica el informe de la Dirección Gerencia de 7 de marzo de 2.011, al que aludiremos con posterioridad, de dos servicios médicos totalmente diferenciados y con funcionamiento independiente . .

2º) Una de esas plazas estaba ocupada por D. Anselmo , con nombramiento provisional por resolución de la Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario, de 1 de octubre de 1.998, como Jefe de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Materno Infantil de Canarias, en el que desempeñaba sus funciones, mientras que la otra ocupada por el actor, con nombramiento temporal como Jefe de Servicio de Traumatología Cirugía Ortopédica del Complejo Hospitalario Materno Insular con efectos desde el 1 de junio de 2.001 (documento nº 3º del expediente).

3º) Por resolución de 21 de junio de 2.010, de la Dirección Gerencia del Complejo, y con efectos desde el día siguiente, se cesa como Jefe de Servicio de Cirugia y Ortopedia del Hospital Universitario Materno-Infantil a D. Anselmo en base a que se trataba de un puesto de libre designación cuyo titular podía ser cesado por la misma autoridad que había acordado el nombramiento ( ver folio 30 del complemento del expediente).

La resolución Director Gerente del Complejo Hospitalario, de 21 de junio de 2.010, dice textualmente en su parte dispositiva:

'Primero, Acordar el cese de D. Anselmo en el puesto de Jefe de Servicio de Cirugía Ortopédica y Tramutalogía del Hospital Universitario Materno Infantil de Canarias, cuyos efectos se producirán al término de la jornada del día 22 de junio de 2.010.

Segundo. Que desde el día siguiente a la fecha de efectividad del presente cese, pasará a desempeñar las funciones correspondientes a la plaza de Jefe de Sección de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Materno Infantil de Canarias de la que es titular, percibiendo la retribuciones aprobadas para esta plaza'.

4º) Y, en esta situación, por resolución de la Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario, de 23 de junio de 2.010, esto es, a los dos días de la de cese de D. Anselmo , se convoca la plaza identificada como de 'Jefe de Servicio de Traumatología y Ortopedía del Complejo Hospitalario Universitario Insular-Materno Infantil' , con justificación en que '(..) queden adecuadamente atendidas las necesidades organizativas y de funcionamiento de dicho Servicio':

De lo expuesto hasta este momento, cabe decir, como primera aproximación, la confusión creada en cuanto a la plaza convocada pues aquella en la que cesa D. Anselmo es la identificada como de 'Jefe de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Materno Infantil de Canarias' , mientras que la convocada es la que se identifica como de 'Jefe de Servicio de Traumatología y Ortopedía del Complejo Hospitalario Universitario Insular-Materno Infantil'. Es decir, la primera es una plaza que existía con anterioridad a la unión de los dos hospitales ( Insular y Materno- Infantil), de forma que las funciones del Jefe de Servicio iban referidas al Hospital Materno Infantil, mientras que la segunda es una plaza convocada tras la unión y el cese de quien, tras ese proceso de unión, había seguido siendo Jefe de Servicio en el Hospital Materno-Infantil.

Se trataba, además, de dos plazas de Jefe de Servicio con dos servicios médicos totalmente diferenciados y con funcionamiento independiente, lo que era habitual antes de la unificación de ambos hospitales en su solo complejo, mientras que la nueva plaza convocada es de Jefatura de Servicio de todo el complejo ( en otras palabras, la ocupada por el Sr Anselmo era de Jefe de Servicio del Hospital Materno Infantil en esa especialidad y la nueva es de Jefe de Servicio del complejo hospitalario).

Pero es la propia Administración, que asegura que la plaza convocada era la misma que la que ocupaba el Dr,. Anselmo , la que no hace la mínima referencia a ello en la convocatoria, limitándose a señalar que convoca la plaza por necesidades de servicio, lo cual nos debe llevar a examinar la suficiencia de la motivación a la vista de una decisión de convocar una segunda plaza de Jefe de Servicio de un complejo hospitalario en el que ya existe un Jefe de servicio de la especialidad y del apartamiento de lo que era el criterio habitual de la Administración en esta situación.

CUARTO. En esta línea, y en cuanto a los hechos anteriores y posteriores a la convocatoria cuestionada y en lo que se refiere a la posición exteriorizada por la Administración a través de sus propios actos sobre la mejor forma de atender las necesidades del servicio del Complejo Hospitalario tras la unificación, en cuanto fórmula de control a través de los hechos determinantes de la decisión, llegamos a las siguientes conclusiones:

A) En cuanto a los hechos anteriores, la posición de la Administración desde la unificación de hospitales en un único complejo hospitalario no era otra que la unificación de las Jefaturas de Servicio duplicadas como proyecto generalizado, siendo esta la forma habitual de proceder en aquellos supuestos en los que existían dos Jefaturas de Servicio y una de ellas quedaba vacante por jubilación o por las razones que fuesen. .

Prueba de de esa posición de la Administración es el informe, que la parte demandante aporta en el proceso, que emite la Dirección Gerencia para un proceso seguido a instancia del aquí actor para el procedimiento de derechos fundamentales, en el que se alude continuamente al propósito de la Administración de proceder a la unificación de los servicios.

Al respecto, se refiere el informe a la entrega de un documento de trabajo a los Doctores Franco y Anselmo con la finalidad de trabajar par la unificación de ambos servicios, así como a las reuniones de la Junta Técnico Asistencial en varias de las cuales se trató sobre la unificación de ambos servicios. Se llega a decir en uno de los apartados que ' Esta unificación era además conocida porque es un proyecto generalizado para todos los servicios que están duplicados (esto es, una misma especialidad se presta en dos servicios distintos) ello origina que muchos recursos materiales y efectivos personales, se hayan de duplicar también, por cuanto la plantilla de facultativos especialistas en Traumatología del CHUIMI se ha de distribuir entre ambos servicios'

Y se añade ' La finalidad de la unificación de todos los servicios asistenciales duplicados en el CHUIMI es procurar el óptimo aprovechamiento de los recursos disponibles, tanto humanos como materiales, al evitarse la duplicidad de funcionamiento individualizado de dos Servicios de una misma especialidad médica, sobre todo en momentos de contención de los presupuestos, y coordinar la prestación de la asistencia sanitaria, en el marco de los principios de economía, flexibilidad y eficiencia en la asignación y la gestión de los recursos y de los medios puestos a disposición , y el de eficacia, conforme a los artículos 4 y 5 de la Ley de Ordenación Sanitaria de Canarias '.

En otro apartado se dice que 'La unificación de los servicios médicos duplicados, se prevé en el Plan Estratégico del CHUIMI 2009-20013 denominado Volcan.

Y añade: 'El resumen de este documento de gestión está publicado en la intranet de este centro, y fue presentado ante la Junta Técnico Asistencial. Se adoptó en el marco de la Comisión de Dirección, órgano de asesoramiento a la Dirección Gerencia, conforme al artículo 17 del Real Decreto 521/1987, de 15 de abril (..) '

En otro apartado del informe, después de referirse a coexistencia de dos Jefes de Servicio hasta la jubilación de uno de ellos, en otras especialidades, se añade que ' (..) desde el año 2008 , se viene realizando un trabajo de unificación de recursos tanto de los servicios como de los órganos colegiados duplicados, uno para cada hospital. Así ha ocurrido con todas las unidades de gestión (.).

Es decir, la propia Administración deja constancia de que, la existencia de dos Jefaturas de Servicio de una misma especialidad médica es la situación anómala surgida de la unificación de hospitales en un único complejo, y que en todas ( esto es, sin excepción) las unidades de gestión se ha optado por la unificación cuando una plaza, por las razones que fuesen, quedaba vacante, entendiendo que esta era la forma mas adecuada para la prestación de los servicios sanitarios por el complejo convertido en un único órgano.

Sin embargo, en la resolución recurrida cambia radicalmente su postura y alude a necesidades del servicio para convocar una segunda plaza de Jefe de Servicio del complejo hospitalario, sin referencia alguna a la plaza en la que cesaba el Dr Anselmo que, siempre según su argumentación, era la misma que se convocaba, lo cual no deja de suponer una verdadera contradicción con la actuación previsible, sin explicación alguna de las razones por las que en esa especialidad de optó por otra vía, que pudiéramos calificar de excepcional, y se consideró que las necesidades del servicio aconsejaban mantener la duplicidad de Jefaturas de Servicio.

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B) En cuanto al control de los hechos determinantes a la vista de la actuación de la Administración posterior a la finalización del proceso selectivo.

Resulta, al respecto, que al recurrente (aquí apelante) le fue entregada una comunicación, firmada por el Director Médico del Complejo, en la que se le traslada lo siguiente:

'Se comunica, que las competencias de la Jefatura de Servicios de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Complejo Hospitalario Universitario Insular-Materno Infantil, son asumidas desde el día 2 de noviembre de 2.010 por el Dr. D. Nicolas '

El demandante reaccionó frente a la que consideraba privación u obstaculización al ejercicio de sus funciones como Jefe de Servicio, lo que dio lugar a que Director Gerente pusiese en su conocimiento que a quien denomina como Jefe de Servicio hasta la fecha de la resolución por la que se efectúa el nuevo nombramiento una vez finalizado el proceso selectivo, esto es, al demandante, se le confieren las siguientes: -Funciones docentes, investigadoras y académicas; Cumplimiento compromisos docentes e investigadores; - Ambición de progreso y nuevas técnicas con estos fines; - Ejemplaridad en todas sus funciones y dedicación.

Por contra, al nuevo Jefe de Servicio, el que denomina como Jefe de Servicio entrante, se le encomiendan las siguientes funciones: -Gestión recursos materiales y humanos en el mejor escenario posible; -Gestión de la actividad asistencial y cumplimiento de los compromisos numéricos pactados con la Gerencia y otros índices de actividad hospitalaria; -- Control calidad asistencial médica y quirúrgica aspirando al nivel de excedencia con permanente valoración resultados; -- -Ambición de progreso. Organización del servicio e incorporación de nuevas técnicas con estos fines; -Ejemplaridad en todas sus funciones y dedicación.

Consideramos, por ello, que , en ese control de los hechos determinantes, que permite examinar también los posteriores a la convocatoria, como medio perfectamente válido para examinar la suficiencia de la motivación, es posible concluir que se otorgan al nuevo Jefe de Servicios prácticamente todas las funciones propias de este cargo, relativas a la organización del servicio del complejo hospitalario único, en la que se incluyen todas las de gestión de recursos, gestión de la actividad asistencia, control de la calidad asistencia médica y quirúrgica , y que queda el demandante, so pretexto de la vinculación de su plaza a la enseñanza, al margen de esas funciones propias y características de un Jefe de Servicio, y que, por tanto, hay una vulneración del contenido funcional mínimo y esencial de la Jefatura de Servicio, cuya relevancia en el caso, no es a efectos de legalidad de la convocatoria, sino a efectos del control a posteriori de los hechos determinantes de la decisión, esto es, a los efectos de dar por acreditada la contradicción en la actuación de la administración tanto por actos anteriores, dirigidos a la unificación de servicios, como posteriores, dirigidos a excluir al aquí apelante de todas las funciones organizativas consustanciales al puesto como una forma desviada de unificación del servicio bajo una apariencia de ejercicio de la potestad autoorganizativa.

Pero es que, además, aunque la Administración une la convocatoria de la nueva plaza al cese en ella del anterior Jefe de Servicio, las funciones encomendadas no son solo las propias de la jefatura de servicio del Hospital Materno Infantil, que eran las funciones que desempeñaba el Dr Anselmo , sino que son funciones en relación al complejo hospitalario, esto es, nuevas funciones que permiten concluir que, en puridad, estamos ante una nueva plaza.

En definitiva, considera esta Sala, no solo que la motivación es insuficiente, y no cumple el mínimo exigible, sino que es del todo contradictoria con los propios actos de la Administración, tanto por los hechos anteriores, dado que se produjo la convocatoria de la nueva plaza de Jefe de Servicio, en un contexto en el que la actuación administrativa iba dirigida a la desaparición de los servicios duplicados, como por los posteriores, en cuanto se encomiendan al Jefe de Servicio entrante todas las funciones organizativas propias del servicio, de forma que se produce una total desviación entre los hechos determinantes y la justificación administrativa de la necesidad de la convocatoria de una nueva plaza, que el ejercicio de la capacidad de autoorganización administrativa permitía convocar o no convocar, y que, por tanto, también desde esta perspectiva el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado.

QUINTO. Como argumento añadido, en relación al control en el ejercicio de la Administración de la indiscutible potestad de autoorganización, habíamos visto que la primera formula de control es la acomodación de lo actuado al ordenamiento jurídico, y, en particular, el respeto a los elementos reglados del acto, pudiendo decirse que la motivación necesariamente debe desarrollarse en el seno de la legalidad.

Y, al respecto, por sentencia de esta Sala de 27 de junio de 2.011 , dictada en apelación en proceso de derechos fundamentales seguido ante los Juzgados de Las Palmas de Gran Canarias, se confirmó la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria, que habia anulado el cese de D. Anselmo , que, como vimos, era quien ocupaba la plaza de Jefe de Servicio del Hospital Materno-Infantil hasta dos días antes a la convocatoria de la misma plaza, declarando la sentencia confirmada por la Sala que dicho acto lesionaba los derechos fundamentales del actor amparados por los artículos 23.2 y 18 de la CE , y reconociendo la procedencia de la reincorporación a su puesto como Jefe de Servicio.

En la sentencia de la Sala, tras advertir que no se trataba de un puesto de libre designación, y tras la cita de la normativa aplicable al caso ( Disposición Adicional Tercera del Decreto 123/1999 , sobre selección de personal estatutario y la provisión de plazas básicas y puestos de trabajo en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud, y artículos 2.1 y 5.3 de la Orden de 15 de julio de 1.999, por la que se determina el sistema y procedimiento de evaluación de los Jefes de Servicio y de Sección de carácter asistencial en las unidades de asistencia especializada del Servicio Canario de la Salud) , llega a las siguientes conclusiones:

'(..) De dichos preceptos se desprende que el procedimiento de evaluación es obligatorio tanto en los supuestos de nombramiento temporal -mecanismo ordinario de provisión-como de nombramiento provisional - mecanismo extraordinario de provisión basado en razones de necesidad asistencial o del servicio', cuando quede vacante la plaza-y que, por lo que al recurso interesa, el cese, una vez transcurridos cuatro años desde el nombramiento, ha de ir precedido de un procedimiento de evaluación tanto si el puesto fue provisto temporalmente-por el procedimiento regulado en la Orden de 5 de febrero de 1.985, por la que se regula el sistema de promoción a los puestos de Jefe de Servicio y de Sección de los Servicios Jerarquizados de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, y el posterior Real Decreto 118/1991 anulado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1.998 , y posterior Ley 30/1999, de 5 de octubre, de Selección y Provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud-como si lo fue provisionalmente ( en comisión de servicios, de acuerdo con el artículo 44 en relación con el artículo 37 del Decreto 123/1999 ), lo que se contempla expresamente en la Orden de 15 de julio de 1999.

En el asunto que nos ocupa, el actor, personal estatutario, fue nombrado provisionalmente el 1 de octubre de 1.998, y, sin haber sido sometido a procedimiento de evaluación, se le cesa casi doce años después y sin invocar causa.

Y, en lo que es mas importante de cara al presente proceso, continua dicha sentencia:

'Que la causa no se encuentra en el hecho de haber convocado un procedimiento selectivo para la provisión de esta plaza lo demuestran dos cosas:

En primer lugar, que la convocatoria de ese procedimiento es posterior al cese.

En segundo lugar, que dicha convocatoria-aun cuando se autodenomina para la provisión temporal-lo es para cubrir el puesto en comisión de servicios (provisión provisional) según resulta de la Base Novena, cuando el sistema ordinario de provisión de dicho puesto es el de nombramiento temporal mediante el procedimiento selectivo regulado en la propia Disposición Adicional Tercera del Decreto 123/1999 . Aquí se pretende sustituir una provisión temporal por otra, actuando en contra del espíritu y finalidad de la norma'.

Es decir, la sentencia citada, de esta misma Sala, advierte de la ilegalidad de la convocatoria de entenderse, como hace la Administración, unida a estar vacante la plaza que ocupaba el Dr Anselmo , por lo que consideramos que también desde el punto de vista de la legalidad de la motivación, en cuanto única motivación válida, sería posible llegar a la misma conclusión de estimación del recurso contencioso-administrativo.

SEXTO. Procede, por lo expuesto, la estimación del recurso de apelación, si bien sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en apelación dada la estimación ( art 139.2 LJCA , a sensu contrario), ni sobre las costas de la instancia al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes litigantes ( art 139.1 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Franco contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual revocamos a los efectos de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha parte contra la resolución de la Dirección del Servicio Canario de la Salud el 2 de septiembre de 2.010, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra las resoluciones de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Insular Materno-Infantil, por la que se convocó procedimiento selectivo para la provisión temporal del puesto de Jefe de Servicio de Traumatología y Ortopedia del referido complejo hospitalario (resolución nº 1.336, de 23 de junio de 2.010), y por la que se modificó dicha resolución y se amplió el plazo de presentación de solicitudes (resolución nº 1483, de 13 de julio de 2.010), con anulación de dichas resoluciones por ser disconformes a derecho.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la apelación, ni sobre las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula el Magistrado Don Jaime Borrás Moya.

Debe señalarse primeramente que la parte apelante considera que existe error en la apreciación de la naturaleza de la potestad de organización de la administración. Ello no obstante, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en casos como el presente, sobre la apreciación de la prueba practicada, gozando el Juez a quo de la necesaria inmediación al respecto, por lo que la Sala no debe, como regla general, en segunda instancia revisar dicha valoración excepto en casos en que la misma sea irrazonable o absurda, o cuando menos claramente errónea, lo cual no acontece en este caso, resultando que la Juez entendió, con criterio que este Magistrado comparte plenamente, que la decisión de cubrir una determinada plaza se incluye dentro de la potestad de autoorganización de la administración, que es la que decide cómo han de organizarse sus servicios, resultando que la resolución que convoca el procedimiento selectivo de que se trata viene motivada por las necesidades organizativas y de funcionamiento del servicio, motivación que debe reputarse suficiente, siendo cosa distinta que el actor ahora apelante no comparta la misma, siendo obvio que no es al Sr. Franco al que corresponde decidir qué plazas deben amortizarse y cuales no. Finalmente, debe ponerse de relieve, en cuanto a las afirmaciones de que el actor ha perdido de facto su jefatura, que nuevamente se trata de una opinión, no acreditada, siendo de tener en cuenta que la sentencia del Juzgado número cuatro dictada en el procedimiento 654/2010, favorable a los intereses del Sr. Franco , ha sido revocada por la sentencia de la sección segunda de esta Sala de fecha 23 de marzo de 2.012 .

Voto particular que formula la Magistrada doña Inmaculada Rodríguez Falcón

En mi opinión la Sentencia de 3 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Las Palmas, en el Procedimiento Abreviado nº 642/2010 debió ser íntegramente confirmada y el recurso de apelación desestimado, por los siguientes motivos:

1.- El acto administrativo objeto del recurso es la convocatoria de procedimiento selectivo para la provisión temporal del puesto de Jefe de Servicio de Traumatología y Ortopedia realizada por la Dirección General del Hospital Universitario Insular- Materno Infantil en Resoluciones de 23 de junio y 13 de julio de 2010. La plaza convocada está identificaba en el Sistema Integral de Recursos Humanos (SIRHUS) con el número 9736110, y entiendo que esta plaza era la anteriormente ocupada por el Doctor don Anselmo cesado el 21 de junio de 2010 en las 'funciones de Jefe de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Materno Infantil de Canarias' (documento de cese del citado doctor página 30 del expediente con documentación complementaria).-

En el FJ 4 de la sentencia mayoritaria literalmente se afirma que se trata de una nueva plaza: «Pero es que, además, aunque la Administración une la convocatoria de la nueva plaza al cese en ella del anterior Jefe de Servicio, las funciones encomendadas no son solo las propias de la jefatura de servicio del Hospital Materno Infantil, que eran las funciones que desempeñaba el Dr. Anselmo , sino que son funciones en relación al complejo hospitalario, esto es, nuevas funciones que permiten concluir que, en puridad, estamos ante una nueva plaza.»

La plaza convocada, reitero, era la del Dr. Anselmo , como sostiene la Administración, no consta que se crease alguna plaza nueva, ni que en el momento de la convocatoria se produjese alteración de las funciones en la plaza convocada. Además, ni siquiera esta cuestión (la de ser una nueva plaza) fue invocada por las partes intervinientes en sus respectivos escritos de apelación o de oposición. La referencia al complejo hospitalario en la plaza convocada y no al hospital concreto no altera su identificación, ni la convierte en plaza nueva, ni implica modificación de funciones. En este sentido, la plaza objeto de la convocatoria: Jefe de Servicio de Traumatología del Complejo Hospitalario Universitario Insular-Materno Infantil, en adelante (CHUIMI), tenía esa denominación por haberse unificado los citados hospitales lo que determinaba que cualquier plaza que convocase el CHUIMI tuviese el nombre del complejo hospitalario, y no el de uno de los hospitales que lo integran.

Considero, además, que con aquella afirmación la Sala vulneró las reglas del procedimiento, en tanto, tomó como punto de partida un hecho nuevo (que se había creado una plaza nueva), lo que ni siquiera había sido planteado por el apelante, quien reconoció en su escrito de apelación que ambos ( él apelante y el Dr. Anselmo ) eran Jefes de Servicio del CHUIMI, y que la plaza de la convocatoria impugnada era la que perteneció al Doctor Anselmo , así lo manifestó literalmente en el recurso de apelación alegación cuarta segundo párrafo de su escrito: «La circunstancia de la coexistencia del Dr. Anselmo y del actor como Jefes de Servicio es una situación derivada del hecho de que siendo ambos los únicos Jefes de Servicio en sus respectivos Hospitales, el Dr. Anselmo en el Hospital Materno-Infantil y el actor en el Hospital Insular, la Administración demandada toma la decisión de unir ambos Hospitales bajo una misma Dirección gerencia formando un Complejo Universitario, y la Administración demandada toma la decisión de crear dos plazas de Jefes de Servicio del Complejo Hospitalario, nombra a ambos Jefes de Servicio de Traumatología y Ortopedia del Complejo Hospitalario pero que cada uno siga haciendo las mismas funciones que venían desarrollando hasta entonces en su Hospital de origen» (el subrayado es mío).

Precisamente esta consideración por parte de la Sala de la plaza objeto de la convocatoria como plaza nueva de Jefe de Servicio de Traumatología del Complejo Hospitalario entiendo es lo que justifica su decisión de exigir una motivación específica y adicional; que no sería necesaria si se tratase de cubrir una plaza existente, dotada presupuestariamente y vacante que es, en definitiva, lo que a mi parecer, realizó la Administración.A mayor abundamiento, pese a que la sentencia mayoritaria cita la Sentencia de la Sección Segunda de 27 de julio de 2011, Apelación 178/2011, no repara en que en la misma afirma que la convocatoria (objeto del presente recurso) era de la misma plaza en la que se había cesado al doctor Anselmo : «Que la causa no se encuentra en el hecho de haber convocado un procedimiento selectivo para la provisión de esta plaza » (en referencia a la plaza en que se había cesado al Doctor Anselmo ).

En definitiva, y respecto a este primer punto de hecho, comparto el criterio de la Magistrada de instancia que declaró que al constar acreditado en el expediente administrativo que en el sistema SIRHUS estaban dotadas dos plazas de Jefe de Servicio, y que la convocada era una de ellas que estaba vacante por el cese del Dr. Anselmo , la Administración no necesitaba motivación distinta o adicional a la que realizó. No entramos en la corrección jurídica del cese del Dr. Anselmo , por no ser objeto del recurso, sino en la existencia de una plaza vacante por las razones que fueren, y que en consecuencia debía cubrirse, atendidas las potestades autoorganizativas de la Administración sanitaria.

2.- Lo que, en mi consideración, el apelante planteaba en su recurso de apelación era la necesidad de motivar la cobertura de una segunda plaza de Jefe de Servicio, en contra del criterio de la propia Administración sanitaria que había desplegado una conducta dirigida a la unificación de las dos Jefaturas existentes. En su tesis, el apelante sostuvo que una vez cesado el doctor Anselmo , existía un único Jefe de Servicio, el propio apelante, y, por tanto, no comprendía la motivación de la Administración para convocar la segunda plaza de Jefe de Servicio.

En cuanto a la motivación de las decisiones de la Administración, el Tribunal Supremo sec. 7ª en sentencia de fecha 8 de noviembre de 2012, rec. 4482/2011 , ha señalado que «La obligación de motivar el ejercicio de las potestades administrativas se deriva de los fines que las justifican; de los principios informadores de toda actuación administrativa y del sometimiento de la Administración Pública a la Ley y al Derecho bajo el control jurisdiccional ( arts 9 , 103, 1 º y 106 de la CE ). En dicho contexto la motivación de los actos administrativos se configura como una garantía:

Del principio de transparencia y de la proscripción de toda arbitrariedad.

De bien adecuado ejercicio de la defensa de los intereses de los ciudadanos afectados y

De un correcto control judicial del acto que permite verificar su adecuación al fin perseguido.

El contenido mínimo de la motivación depende del 'juicio de suficiencia' exigido por el caso concreto en el que se integre. Ello implica, que bastará cualquier motivación, por sucinta que sea, que explicite los elementos fácticos y jurídicos que constituyan las premisas del lacto a motivar; de tal manera que éste aparezca como la conclusión razonada y razonable de aquéllos.

Que se refleja en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7-7-2003 , ha declarado la validez de: la aceptación de informes o dictámenes obrantes en el expediente procediendo en los acuerdos de que se trate debido a la unidad orgánica de los expedientes, y a la interrelación existente entre sus distintas partes, considerados como elementos integrantes en un todo, rematado el acto que pongan fin a las actuaciones', aceptada dicha motivación por reiterada jurisprudencia de esta Sala-así por todas, sentencia de 15 de febrero de 1.991 - La Sentencia esta propia Sala de 3-5-2002 , al declarar que: Es sabido que la motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, dado que '...la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación 'in aliunde') ( SS 11/marzo/78, 16/febrero/88 ( STS 2/julio/91 ).»

3.- En el caso, aplicando la anterior doctrina, estimo existe una motivación 'in alliunde' derivada de los informes y documentos aportados en el periodo probatorio que justifican la decisión de convocar la plaza de Jefe de Servicio y su compatibilidad con el proceso de unificación que ya había iniciado la Administración sanitaria.

Este proceso de unificación de servicios médicos duplicados previsto en el Plan Estratégico del Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno Infantil (2009-2013) precisaba la colaboración de los Jefes de Servicios de los Hospitales Materno Infantil e Insular, los doctores Anselmo y Franco , que hasta el momento habían actuado de forma independiente en sus hospitales respectivos. Los citados doctores acudieron a las reuniones de 18 de noviembre, 23 de noviembre y 30 de noviembre y dejaron de asistir a las sucesivas reuniones señaladas en el plan de trabajo, sin que realizaran actuación alguna respecto de la colaboración solicitada por la Dirección Médica, para unificar los Servicios de Traumatología y Ortopedia de los Hospitales (informe de 28 de febrero de 2011, aportado en el periodo probatorio). En la denominada Hoja de Ruta inicial fijada por la Administración sanitaria para el proceso de unificación, constaban los pasos que creía necesarios para unificar los Servicios de ambos hospitales, que eran:

Reuniónes:

Octubre de 2009 Información ambos Jefes de Servicio

18-11-2009 Reunión FEAs COT Adultos

23-11-2009 Reunión FEAs infantil

30-11-2009 Selección 2 feas por cada servicio para diseño de la H de R

14-12-2009 Presentación de objetivos para discusión

11-01-2010 Plan de áreas comunes a implantar en 2010

25-01-2010 Plan de áreas específicas a implantar 2010

22-02-2010 Presentación de conclusiones y calendario de actuación

Febrero 2010: Iniciar creación de una Jefatura de Servicio de Traumatología del Complejo.

De un mero cotejo de la citada hoja de ruta con el informe de 28 de febrero de 2011 se concluye que las actuaciones quedaron interrumpidas en la reunión de 30 de noviembre de 2009. Por lo que antes de proceder a la creación de la Jefatura de Servicio única era preciso, como antecedente, que las Jefaturas existentes del Hospital Insular y del Materno Infantil consensuaran una serie de cuestiones, en concreto, qué áreas específicas y qué áreas comunes se iban a implantar y establecieran un calendario común de actuación. El proceso de unificación no tenía como fin la unificación de las Jefaturas de Servicio del Área de Traumatología y Ortopedia, sino que a la vista de los documentos aportados por la Administración se colige que la unificación de Jefaturas sería el último estadio en el proceso de unificación, para ello tendrían que haberse unificado efectivamente los servicios. El verdadero fin de la Administración, justificado en el citado informe de 28 de febrero de 2011, y en las distintas reuniones de la Junta asistencial era optimizar los medios de los que disponía, para ello, se pretendía crear un coordinador quirúrgico, que realizase la programación quirúrgica con total aprovechamiento de los quirófanos; un coordinador de calidad y de gestión de procesos y un coordinador de gestión de sesiones bibliográficas y de historias clínicas. En definitiva, el proceso de unificación de los Hospitales en la especialidad, perseguía dotar eficaz y eficientemente los recursos existentes, evitar la dispersión del gasto público, mejorar el funcionamiento del complejo hospitalario y la calidad asistencial de los pacientes.

La pertinaz decisión de la Administración de promover la unificación, incluso si no recibía respuesta por parte de los Servicios afectados, queda reflejada en el Acta de la reunión celebrada ante la Junta Técnico Asistencial Extraordinaria de los Hospitales Insular Materno Infantil de 10 de junio de 2010, en la que, a su vez se constata que existía resistencia importante en ambos servicios respecto a la unificación, y también que estaban a la espera de una respuesta oficial respecto al proyecto de unificación que se había presentado a respectivos servicios por parte de la Administración sanitaria.

Estimo que la Administración ha justificado la necesidad de consolidar el proceso de unificación con carácter previo a la selección de un Jefe de Servicio único y que era necesario crear anticipadamente un plan de áreas comunes, específicas, conclusiones y diseñar un calendario de actuación, todo ello antes de convocar la plaza de Jefe de Servicio único. No aprecio que exista desviación de poder o arbitrariedad por parte de la Administración; a la que no le era posible privilegiar a uno de los Jefes de Servicio de uno de los hospitales adjudicándole directamente la jefatura de los dos hospitales sin más, en un proceso de unificación al que se resistían los profesionales médicos. Además, el apelante era Jefe de Servicio del Hospital Insular pero en plaza vinculada a su condición de profesor de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, con una jornada de trabajo de dedicación a la actividad asistencial de 25 horas semanales inferior al resto de facultativos que ocupaban plaza asistencial, por tanto, con menor disponibilidad asistencial respecto a aquellos. Además, el apelante no participó en la dinámica del proceso unificador como queda acreditado en las reuniones del año 2010 aportadas y en el propio informe de 28 de febrero que afirma que el apelante adoptó una actitud respecto al proceso de unificación de no participación.

Por lo que estimo justificada la convocatoria y motivada, ya que la segunda plaza de Jefe de Servicio estaba dotada para el año 2010, según consta en el informe de 28 de febrero ya citado, la plantilla orgánica estaba aprobada y dotada presupuestariamente con dos puestos de jefe de Servicio de la Especialidad de Traumatología. Entiendo que la decisión de la Administración al convocarla, perseguía el fin de lograr el proceso de unificación con una intervención paritaria, representativa, participativa y consensuada de dos jefes de servicio de su plantilla. Si bien, a priori, pudiera parecer que la conducta de la Administración era contraria a sus propios actos ya que mantener dos jefes de Servicio pudiera resultar más costoso que uno sólo de ellos. Analizadas las singularidades del Servicio de Traumatología, las dificultades exteriorizadas en el proceso de unificación de los Servicios, estimamos que la Administración en su facultad de autoorganización ha considerado que para lograr la unificación era preciso contar el apoyo de dos Jefes de Servicio, lo que finalmente redundaría en su propósito de conseguir ahorro del gasto público, y eliminar los gastos que la dispersión de los Servicios originaba, y la mejora de la calidad asistencial. Además, ha de tenerse en cuenta que el apelante como ha manifestado en su escrito de 12 de julio de 2012 está en situación de prórroga tras haber cumplido los 65 años, y la Administración ha demostrado que en otras especialidades, también mantuvo la coexistencia de dos Jefes de Servicio hasta la jubilación: pediatría, obstetricia y ginecología, cirugía pediátrica y Anatomía Patológica.

Quiero añadir a lo expuesto, que la decisión de la Administración de convocar la segunda plaza de Jefe de Servicio dotada presupuestariamente, en principio, no tenía que afectar al recurrente, a quien la Administración ha reconocido la posibilidad de continuar en su puesto de Jefe de Servicio. Además, que la convocatoria litigiosa de la plaza del segundo Jefe de Servicio se encuentra al margen de la distribución de funciones entre los Jefes de Servicios que se realizó en un Acuerdo posterior, y que no guarda relación con el hecho de si era o no necesaria la convocatoria de la segunda plaza. En este punto estoy plenamente de acuerdo con la Sentencia apelada que señala que 'el examen de la legalidad del proceso selectivo impugnado ha de efectuarse con abstracción de los hechos acontecidos con posterioridad al nombramiento del Dr. Nicolas como Jefe de Servicio a resultas del citado proceso'. La ulterior distribución de funciones realizada por la Administración es ajena a la convocatoria objeto del recurso, y en todo caso, posterior a la misma, de hecho, se produjo a raíz del Acuerdo de la Dirección médica del Complejo Hospitalario de 20 de diciembre de 2010, que procedió a la distribución de funciones una vez nombrado el Jefe de Servicio de Traumatología y Ortopedia tras la celebración de la convocatoria impugnada y la ocupación de la segunda plaza: 'una vez designado el Jefe de Servicio de Traumatología y Ortopédica por Resolución de 25 de octubre de 2010, es necesario asignar las funciones correspondientes a los Jefes de Servicio, realizándose esta según el acuerdo alcanzado para el periodo de transición hasta la Jubilación del Jefe de Servicio Actual'. Acto contra el que el apelante Dr. Franco si no estaba de acuerdo debió presentar un recurso ordinario, así lo indicó la Sentencia dictada por la Sección Segunda de este Tribunal en el recurso de apelación 76/2012 , FJ 3, de 23 de marzo de 2012 destacaba que : «no existe obstáculo alguno para que el entonces demandante hubiera seguido el recurso ordinario si entendía que tal asignación de funciones era contario a su estatuto personal y por ello incurría en infracción legal, de legalidad ordinaria»

Es por todo ello que considero motivada la decisión de convocar la plaza que era el objeto del recurso, en el ejercicio de sus facultades de autoorganización y para conseguir los objetivos de política sanitaria que había diseñado.

Este es mi parecer que expreso con pleno respeto a mis compañeros y a la Sentencia mayoritaria. Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de abril de 2013.-