Sentencia Administrativo Nº 61/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 242/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2013/0003462

Procedimiento Ordinario 242/2013

Demandante:D./Dña. Paulina y D./Dña. Marí Jose

PROCURADOR D./Dña. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL

Demandado:Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 61/2014

Presidente:

D./Dña. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D./Dña. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D./Dña. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

D./Dña. ALFREDO ROLDÁN HERRERO

En la Villa de Madrid a veintiocho de enero de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo número 242/2013 promovido por el procurador de los tribunales don Manuel Sánchez-Puello González Carvajal, en nombre y representación de doña Paulina y doña Marí Jose , contra resolución, de 26-10-2012, de la Embajada de España Nueva Delhi (La India) que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 11-9-2012, por la que denegó 'visado por estudios' solicitado por doña Marí Jose , el 6-9-2012; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado , representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO:Por la parte recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO:En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando en esencia que se dictara sentencia por la que se estime el recurso y se anule el acto recurrido, instándose que se reconozca el derecho a que por la Embajada de España en Nueva Delhi se expida el correspondiente visado por razón de estudios en España.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de Administración General del Estado, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Mediante auto se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada. No solicitado el recibimiento del pleito a prueba, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se formalizó para el día 21-11-2013, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del recurso contencioso administrativo la resolución de 26-10-2012, de la Embajada de España Nueva Delhi (La India) que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 11-9-2012, por la que denegó ' visado por estudios' solicitado por doña Marí Jose , nacida el NUM000 de 1994. La citada solicitante es nacional y residente en Nepal. La actora doña Paulina , de nacionalidad española y residente en territorio español, acogería en su domicilio y correría con los gastos de alojamiento y manutención de la citada solicitante mientras siguiera su estudios en el 'IES Inventor Cosme García', de Logroño, ubicado en la misma localidad del domicilio de dicha recurrente y en donde doña Marí Jose tenía plaza para prueba de acceso a Ciclos Formativos de Grado Medio en el curso académico 2012-2013.

La resolución originaria recurrida motiva la indicada denegación en los siguientes términos: 'Le comunico que su solicitud ha sido resuelta desfavorablemente'.

La resolución dictada en recurso de reposición indica: 'En relación con el recurso de reposición interpuesto por doña Marí Jose , contra la resolución denegatoria de fecha 11-9-2012, referente a su solicitud de visado por estudios presentada el 6-9-2012, con número de identificación de visado NUM001 INE y, una vez revisado el expediente, se le comunica que dicho recurso ha sido desestimado, ya que las alegaciones y documentación presentada no desvirtúan el sentido de la resolución recurrida'.

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna dichas resoluciones alegando, en esencia, que los citados actos carecen de motivación, lo que ha causado una efectiva indefensión a dicha parte, así como que concurren los requisitos para que se le conceda el visado a la solicitante del mismo.

La Defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso al considerar que los actos recurridos se ajustan plenamente a derecho, alega falta de legitimación de doña Paulina y extemporaneidad en la interposición del recurso, por lo que en su caso el recurso debe inadmitirse por estos dos motivos.

TERCERO.-Examinando en primer lugar la alegación de falta de legitimación invocada por el Abogado del Estado respecto de la recurrente doña Paulina , y en consecuencia, inadmisibilidad del recurso interpuesto por la citada recurrente, con fundamento, según el Abogado del Estado en el artículo 69 b) de la LJCA , no puede prosperar, pues doña Paulina como persona que acogerá en su domicilio a la solicitante del visado por estudios y correrá con los gastos ocasionados por la estancia es evidente que tiene interés legítimo en la concesión del visado, por lo que procede denegar la causa de inadmisibilidad invocada.

CUARTO.-En segundo lugar se alega por el Abogado del Estado que el recurso debe ser inadmitido por extemporáneo conforme al artículo 69 e) de la LJCA , aduciendo que la resolución de la Embajada de España en Nueva Delhi de 26 de octubre de 2012, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto doña Marí Jose contra la denegación por la misma Embajada del visado por estudios que solicitó, y que constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo, le fue notificada mediante edicto expuesto en el tablón de anuncios de dicha Embajada desde el 24 de noviembre de 2012 hasta el 5 de diciembre siguiente en dicha Embajada y como consecuencia de que su precedente notificación por correo resultara fallida (folios 50, 51 y 52 del expediente). Notificación edictal que fue practicada conforme a derecho pues la disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social tras la reforma de la Ley Orgánica 2/2009 - y aplicable al supuesto que nos ocupa en atención a la fecha (6 de septiembre de 2012) en que la recurrente Sra. Marí Jose solicitó el visado de estudios denegado - señala a propósito del procedimiento en materia visados en su apartado 2° párrafo quinto que 'agotadas todas las posibilidades de notificación que se prevén en esta disposición adicional sin que aquélla se pueda practicar, la notificación se hará mediante anuncio publicado durante diez días en el correspondiente tablón de la oficina consular, extremo del que será informado el solicitante en el momento de presentar la solicitud de visado'.

Que desde la finalización del plazo durante el cual la resolución referida estuvo expuesta en el tablón de la Embajada de España en Nueva Delhi (5 de diciembre de 2012), e incluso desde la fecha (7 de diciembre de 2012) en que se extiende la diligencia de constancia de dicha exposición por el Secretario de la Embajada (folio 52 del expediente), y hasta la fecha de interposición del recurso que nos ocupa, 12 de febrero de 2013 (como se hace constar en la diligencia de ordenación de ese Tribunal de 24 de mayo de 2013) transcurre más de dos meses (computado 'de fecha a fecha'), plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo ( artículo 46.1 LJCA ), por lo está clara su extemporaneidad, que opera como causa o motivo de inadmisión - artículo 69.e) de la misma Ley Rituaria ).

No puede prosperar la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad aducida por el Abogado del Estado.

La resolución denegatoria del recurso de reposición es de 26-10-2012, habiéndose interpuesto el recurso de reposición el 15-10-2012 por doña Paulina y doña Marí Jose . Esta última en su solicitud de visado señaló como domicilio Basari 03 Ksherapa Dolakha, Nepal, sin que conste en el expediente intento de notificación alguno de la resolución denegatoria del recurso de reposición a doña Marí Jose , notificándose la resolución a doña Paulina el 16-12-2012, y como quiera que el recurso contencioso administrativo se ha interpuesto el 12-2-2013, lo ha sido dentro del plazo de 2 meses previsto por el artículo 46 de la LJCA .

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 38 del Real Decreto 557/2011 , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aplicable al presente caso, los requisitos para la obtención del visado de estudios son:

Artículo 38. Requisitos para obtener el visado.

Son requisitos para la obtención del visado de estudios:

1. Con carácter general y para todos los supuestos previstos en el artículo anterior:

a) Requisitos a valorar por la Misión diplomática u Oficina consular:

1.º Si el extranjero fuera menor de edad, y cuando no venga acompañado de sus padres o tutores y no se encuentre bajo el supuesto del artículo 189, estar autorizado por éstos para el desplazamiento a España a efectos de realizar la actividad de que se trate, con constancia del centro, organización, entidad y organismo responsable de la actividad y del periodo de estancia previsto.

2.º Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares, de acuerdo con las siguientes cuantías:

Para su sostenimiento, una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

En el supuesto de participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido, la acreditación de la cuantía prevista en el párrafo anterior será sustituida por el hecho de que el programa de movilidad contenga previsiones que garanticen que el sostenimiento del extranjero queda asegurado dentro del mismo.

Para el sostenimiento de los familiares que estén a su cargo, durante su estancia en España: una cantidad que represente mensualmente el 75% del IPREM, para el primer familiar, y el 50% del IPREM para cada una de las restantes personas que vayan a integrar la unidad familiar en España, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

No se computarán, a los efectos de garantizar ese sostenimiento, las cuantías utilizadas o a utilizar para sufragar, en su caso, el coste de los estudios, del programa de movilidad o de las prácticas no laborales.

3.º Haber abonado la tasa por tramitación del procedimiento.

4.º Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

5.º Cuando la duración de la estancia supere los seis meses, se requerirá, además:

No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

Cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal, carecer de antecedentes penales en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Requisito a valorar por la Oficina de Extranjería: cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal y para estancias superiores a seis meses, que carecen de antecedentes penales en España, durante los últimos cinco años.

2. Además de los requisitos de carácter general establecidos en el apartado anterior, será necesario cumplir, para cada uno de los supuestos de estancia previstos, los siguientes requisitos específicos, a valorar por la Oficina de Extranjería:

a) Realización o ampliación de estudios: haber sido admitido en un centro de enseñanza autorizado en España, para la realización de un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

b) Realización de actividades de investigación o formación: haber sido admitido en un centro reconocido oficialmente en España para la realización de dichas actividades. En el caso de actividades de investigación, dicho centro será una Universidad, un centro del Consejo Superior de Investigaciones Científicas u otra institución pública o privada de I+D.

c) Participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido:

1.º Haber sido admitido en un centro de enseñanza secundaria y/o bachillerato o científico oficialmente reconocido.

2.º Haber sido admitido como participante en un programa de movilidad de alumnos, llevado a cabo por una organización oficialmente reconocida para ello.

3.º Que la organización de movilidad de alumnos se haga responsable del alumno durante su estancia, en particular en cuanto al coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país.

4.º Ser acogido por una familia o institución durante su estancia, en las condiciones normativamente establecidas, y que habrá sido seleccionada por la organización responsable del programa de movilidad de alumnos en que participa.

d) Realización de prácticas no laborales, en el marco de un convenio firmado con un organismo o entidad pública o privada: haber sido admitido para la realización de prácticas no remuneradas, en base a la firma de un convenio, en una empresa pública o privada o en un centro de formación profesional reconocido oficialmente.

e) Prestación de un servicio de voluntariado:

1.º Presentar un convenio firmado con la organización encargada del programa de voluntariado, que incluya una descripción de las actividades y de las condiciones para realizarlas, del horario a cumplir, así como de los recursos disponibles para cubrir su viaje, manutención y alojamiento durante su estancia.

2.º Que la organización haya suscrito un seguro de responsabilidad civil por sus actividades.

Por su parte, el artículo 39 del citado Reglamento al regular el procedimiento para la obtención del visado dispone en su número 2 que a la solicitud se acompañaran los siguientes documentos:

2. A la solicitud se acompañarán los siguientes documentos:

a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima del periodo para el que se solicita la estancia.

b) La documentación que acredite el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el artículo anterior, en función del supuesto concreto en que se fundamente la solicitud.

Sin perjuicio de ello, la inexistencia de antecedentes penales en España será comprobada de oficio por la Administración.

3. La oficina consular requerirá, por medios electrónicos, resolución de la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente sobre la autorización de estancia.

Será competente la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que vaya a iniciarse la actividad.

Con carácter previo a dictar resolución sobre la autorización de estancia, la Delegación o Subdelegación del Gobierno requerirá informe policial, cuyo contenido valorará en el marco de su decisión.

El plazo máximo para resolver sobre la autorización será de siete días desde la recepción de la solicitud, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se entenderá que su sentido es favorable.

4. Si la resolución sobre la autorización de estancia es desfavorable, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado el sentido de la resolución, informándole por escrito en el mismo documento de los recursos administrativos y judiciales que procedan contra la misma, los órganos ante los que deban interponerse y los plazos previstos para ello. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.

5. Concedida, en su caso, la autorización de estancia, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá, en su caso, el visado. La duración del visado será igual al periodo de estancia autorizado, salvo en los supuestos en los que proceda la emisión de Tarjeta de Identidad de Extranjero.

El visado será denegado:

a) En su caso, cuando consten antecedentes penales del solicitante en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

6. En el supuesto de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo en el plazo de dos meses desde su notificación. De no efectuarse en el plazo mencionado la recogida, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido y se producirá el archivo del procedimiento.

7. Si la estancia tuviera una duración superior a seis meses, el extranjero deberá solicitar la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero en el plazo de un mes desde la entrada efectiva en España.

CUARTO.-Sentado lo anterior, se ha de recordar respecto a la falta de motivación de los actos recurridos que el artículo 27 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social impone la motivación en la denegación de visados de reagrupación familiar y de trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito. No obstante que en dicho precepto no se mencionada expresamente que la denegación del visado de estudios haya de ser motivada, ha de resaltarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley Orgánica, los procedimientos administrativos tramitados en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. El artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común exige la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, cuando, como es el caso, limiten intereses legítimos o se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales. Por ello, la resolución administrativa en cuestión ha de ser, al menos, suficiente, es decir, aunque sea sucinta o escuetamente breve, ha de contener, en todo caso, la razón esencial de decidir, de forma que el interesado pueda conocerla, ya no sólo con exactitud y precisión, sino con la amplitud necesaria para su adecuada posible defensa, permitiendo también a su vez a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el artículo 106 de nuestra Constitución ( STS 15 de diciembre de 1999 ). Igualmente, se ha de señalar que esa motivación puede entenderse complementada con los informes a los que la resolución recurrida se remite para su motivación, es decir, 'in alliunde', como disponen las SSTS de 25 y 27 de abril de 1983 y 14 de octubre de 1985 .

Esta exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece valorarse o no, de objetiva y ajustada a derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado. De ahí que en caso de falta de motivación causante de efectiva indefensión constituya motivo de anulación del expediente administrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 63.2 de la Ley de la Jurisdicción . En consecuencia, la resolución de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada caso, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Pues bien, en el presente caso que se está enjuiciando, y como se desprende del literal de las resoluciones recurridas arriba trascritas, la Administración demandada se ha limitado en dichos actos a reflejar que se ha denegado la solicitud de la solicitante del visado, pero en ninguno se indica, aunque sea de forma escueta, las razones fácticas y jurídicas que le han llevado a tal conclusión. Esta carencia de motivación impide defenderse a los interesados y a este Tribunal ejercer su función fiscalizadora de esa actuación administrativa, lo cual, de conformidad con la normativa expuesta, produce la anulación de los actos recurridos. Si bien, la consecuencia de esta anulación ha de ser la retroacción de actuaciones administrativas al momento de producirse el citado vicio de anulación, a fin de que por la Administración se vuelva a examinar la solicitud de visado por estudios presentada conforme al procedimiento previsto en la ley y dicte resolución de fondo debidamente motivada. Por todo lo cual, el recurso se ha de estimar parcialmente.

QUINTO.-No se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de costas a ninguna de las partes ( art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso - administrativa en la redacción vigente e n la fecha de interposición de este recurso).

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de los recurrentes doña Paulina y doña Marí Jose , contra resolución de 26-10-2012 de la Embajada de España Nueva Delhi (La India )que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 11-9-2012, por la que denegó 'visado por estudios' solicitado doña Marí Jose , el 6-9-2012, debemos anular y anulamos las citadas resoluciones por no ser conformes a derecho, con la consecuencia de retrotraer el procedimiento administrativo al momento de producirse el vicio de anulación a fin de que por la Administración demandada y en los términos expuesto en el fundamento cuarto de esta sentencia, dicte resolución de fondo debidamente motivada respecto de la solicitud de visado de estudios presentada; sin que proceda expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.