Sentencia Administrativo Nº 61/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 739/2013 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0010868

Procedimiento Ordinario 739/2013 C - 02

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 739/2013

SENTENCIA Nº 61

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados:

Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª Mª Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a doce de febrero de dos mil quince.

VISTO el Recurso Contencioso Administrativo Procedimiento Ordinario número 739/2013 formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por CAPA ECOSYSTEMS SL.,representada por el Procurador Don Isidro Orquín Cedenilla, contra la Resolución dictada con fecha de 13 de marzo de 2013 por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Sanidad de la Producción Agraria de 8 de enero de 2013, por la que se acordó cancelar la inscripción en la correspondiente Sección del Registro Oficial de Productos y Material Fitosanitario del producto KERACTIN, titularidad de CAPA ECOSYSTEMS SL.

Ha sido parte demandada EL MINISTERIO DE AGRICULTURA, PESCA Y ALIMENTACION,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso, previos los correspondiente trámites, se confirió traslado a la parte actora para que en el término de veinte formulara escrito de demanda, lo que llevó a efecto en escrito presentado al efecto, en el que tras los hechos y fundamentos de derechos que estima procedentes solicita que se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso, se declaren contrarias a Derecho y nulas las resoluciones recurridas y el derecho de la recurrente a comercializar su producto KERACTIN como OMDF al amparo de la Orden APA/1470/2007, de 24 de mayo, con expresa imposición de las costas causadas a la Administración demandada.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito en el que, tras los Hechos y Fundamentos de Derecho que consideró aplicables, recaba sentencia en cuya virtud desestime el recurso formulado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-No habiéndose acordado el recibimiento del recurso a prueba, se confirió traslado a las partes para la presentación de conclusiones escritas, verificado lo cual, quedaron las actuaciones conclusas para deliberación, votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 30 de enero del año en curso, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Jesús Vegas Torres, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación el presente recurso la Resolución dictada con fecha de 13 de marzo de 2013 por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Sanidad de la Producción Agraria de 8 de enero de 2013, por la que se acordó:

Cancelar la inscripción en la correspondiente Sección del Registro Oficial de Productos y Material Fitosanitario del producto KERACTIN, titularidad de CAPA ECOSYSTEMS SL. y requerir a CAPA ECOSYSTEMS SL. la suspensión de su comercialización y la retirada del mercado de dicho producto, y

Que la retirada del mercado se realizara hasta el fin de existencias en los almacenes de la empresa en el plazo máximo de dos meses, y siempre respecto a lotes ya elaborados o que se encontraran en proceso de fabricación el día de la notificación del requerimiento, sin afectar a los lotes que se encontraban en la cadena de distribución.

La precitada Resolución se fundamentó en el artículo 3.1, segundo párrafo de la Orden AP/1470/2007, de 24 de mayo, por la que se regula la comunicación de comercialización de determinados medios de defensa fitosanitaria, por considerar que el producto KERACTIN es un producto fitosanitario y no medio de defensa fitosanitaria.

SEGUNDO.- Disconforme con las Resoluciones impugnadas aduce la parte recurrente que la decisión administrativa se fundamenta en un único análisis científico realizado sobre una muestra de KERACTIN en el expediente llevado a cabo por los Servicios Técnicos de la Junta de Andalucía en el que se concluyó que, debido a la insignificante dosis de la sustancia activa detectada (azadiractina), KERACTIN no es ningún caso un producto fitosanitario ya que no podía actuar como tal, sobreseyéndose, en virtud de dicho informe el expediente sancionador dirigido contra CAPA ECOSYSTEMS SL, mediante Resolución dictada el 26 de septiembre de 2012 por el Delegado Territorial en Almería de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, que es un acto firme y consentido por la Administración de demandada.

Denuncia que la decisión ministerial recurrida de cancelación de la inscripción del producto y la retirada de éste del mercado no se ha basado en prueba alguna, lo que supone una infracción grave de las garantías del procedimiento e incurre en arbitrariedad.

Frente a la afirmación del Ministerio de que la azadiractina no se mencionó como parte de la composición de KERACTIN en la comunicación previa a su comercialización, explica que es lógico que no se hiciera así, pues como se reconoce en la resolución impugnada, esa sustancia activa está presente en las semillas del árbol neem o magrosa y no en la KARANJA, planta cuyo extracto es la base de KERACTIN.

Para terminar explica que el hecho de que haya sustancias activas que se recojan en el Anexo I de la Directiva 91/414/CEE y del actual Reglamento CE 107/2009, no supone que per se trate de sustancias fitosanitarias, sino que tal y como recoge la propia rúbrica de ese Anexo, se trata de sustancia activas 'cuya incorporación en los productos fitosanitaros está autorizada', esto es, si una sustancia activa se incluye en el Anexo I no por ello tiene calificación automática como sustancia fitosanitaria, sino que simplemente es susceptible de incorporarse a productos fitosanitarios, lo que es muy diferente.

TERCERO.-La Administración demandada se opone al recurso e interesa su desestimación dando por reproducidos los fundamentos de las Resoluciones recurridas. Recuerda que las Comunidades Autónomas y el Estado tienen personalidad jurídica diferente por lo que la Administración del Estado no está vinculado por una previa resolución dictada por la Junta de Andalucía por la que se acuerda el sobreseimiento de un expediente sancionador. Rechaza la arbitrariedad de las resoluciones impugnadas y precisa que, en el momento actual, se desconoce cuál es la incidencia de la azadirectina en el producto keratín por lo que debe concluirse que la prohibición de su comercialización es conforme a derecho porque constatada la presencia de dicho metabolito secundario en el producto, es totalmente razonable la necesidad de que se evalúen sus posibles riesgos, máxime cuando así lo determina la propia directiva de autorización de la sustancia.

Por lo demás afirma que las resoluciones recurridas están debidamente motivadas in aliunde y que efectúan una correcta aplicación de la Orden 1470/2007.

CUARTO.-Para la adecuada resolución del presente recurso conviene poner de manifiesto los siguientes hechos derivados de las actuaciones:

El producto Keractin fue calificado por su titular como 'otros Medios de Defensa Fitosanitaria' y como tal se estaba comercializando, inscribiéndose, en virtud de comunicación en dicha categoría.

En cumplimiento del Plan Andaluz de Sanidad Vegetal 2012 (Vigilancia de la comercialización de productos fitosanitarios), el día 23 de febrero de 2012 se realizó una inspección, de la que se levantó el acta ECR 04/12, en el establecimiento inscrito en el Registro Oficial de Establecimientos y Servicios Plaguicidas, CESPEDES AGROPONIENTE SL con número de inscripción 04/261/01.

Se procedió a realizar una toma de muestras reglamentarias del producto KERACTIN, por sospecha de que pudiera contener sustancias con propiedades fitosanitarias. Se identificó con precinto 000009057. El boletín inicial del Laboratorio Agroalimentario de Sevilla detectó 0,043g/Kg (0,0043% de azadiractina)

La Azadiractina es una sustancia activa incluida en el Anexo I de la Directiva 91/414/CEE y trasladadas al Anexo I del Reglamento CE Nº 1107/2009.

Como consecuencia de lo expuesto se dictó acuerdo iniciación de procedimiento sancionador con fecha de 20 de junio de 2012 contra CAPA ECOSYSTEMS SL., por presunta infracción en materia de comercialización de Productos Fitosanitarios.

Por Resolución dictada por la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambienta de la Junta de Andalucía con fecha de 26 de septiembre de 2012 se acordó el sobreseimiento del procedimiento sancionador. La precitada Resolución se fundamentó en que no se cumple con el tipo infractor que exige que se ejercite actividades de producción, fabricación y comercialización de productos fitosanitarios en virtud de lo consignado en el informe técnico emitido con fecha de 7 de agosto de 2012, cuyo tenor literal es el siguiente: 'El producto está comunicado como OMDF. Es cierto que la cantidad detectada de la sustancia azadiractina es de 43 mg/kg de producto y que es 744,2 veces inferior a la cantidad que contiene el producto fitosanitario inscrito en el Registro ALING que contiene un 3,2%. La cantidad detectada en su análisis es 3,2 mg/kg. Esta cantidad es insignificante para poder asegurar que posee un efecto insecticida al aplicarlo sobre los cultivos y por lo tanto, no se trata de un producto fitosanitario y sí un producto susceptible de estar comunicado con OMDF.'

Apreciando la Administración del Estado demandada indicios fundados para que KERACTIN pueda ser considerado como producto fitosanitario y no como medio de defensa fitosanitario, se acordó por Resolución de 5 de diciembre de 2012 el inicio de procedimiento de cancelación de la inscripción de dicho producto en la correspondiente sección del registro oficial de productos y material fitosanitario y de requerimiento de suspensión de comercialización y retirada del mercado del medio de defensa fitosanitaria denominado KERACTIN.

El precitado procedimiento concluyó con el dictado de las Resoluciones impugnadas en el presente recurso.

QUINTO.-Es sabido que la motivación de los actos administrativos, puede no venir contenida en el propio acto, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, dado que '... la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación 'in aliunde ') ( SS 11/marzo/78 , 16/febrero/88 )' ( STS 2/julio/91 1991/7180 ). En definitiva, 'la motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dictar aquellos.

La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las SSTC 174/87 , 146/90 , 27/92 , 150/93 EDJ 1993/4110, de 3 de mayo , y AATC 688/86 y 956/88 . En definitiva, y de conformidad con un abundante número de decisiones judiciales ( SSTS 30/abril/91 , 7/mayo/91 , 12/noviembre/92 , etc.), puede estimarse motivado el acto administrativo, siempre que el interesado pueda encontrar sus razones a través de los datos que con relación al mismo obren en el expediente administrativo.

Pues bien, en el presente caso, las Resoluciones impugnadas están debidamente motivadas mediante los informes obrantes en el expediente administrativo, a los que se refiere expresamente, y explica y razona los fundamentos que la han determinado.

SEXTO.- Conviene recordar que la Ley 43/2002, de 20 de noviembre, de Sanidad Vegetal, regula en su Título III los medios de defensa fitosanitaria, disponiendo que para su comercialización y uso, deberán estar autorizados, salvo las excepciones previstas en los arts. 44 y 45 de la norma, en las que será suficiente la comunicación previa a la autoridad competente.

Están sometidos a autorización los denominados productos fitosanitarios, y se hallan exentos de la misma, bastando la comunicación previa a su comercialización, los llamados 'medios biológicos' y los denominados 'Otros medios de defensa fitosanitaria'. En relación con estos últimos, el artículo 45 de dicha Ley dispone:

'Los medios de defensa fitosanitaria distintos de los productos fitosanitarios y de los organismos de control biológico referidos en los artículos anteriores, incluidos los modelos o prototipos de los medios de aplicación de productos fitosanitarios, deberán cumplir los requisitos que reglamentariamente se establezcan para garantizar su adecuado comportamiento en las condiciones de buenas prácticas fitosanitarias y prevenir que, por su naturaleza o en su funcionamiento, puedan presentar riesgos para la salud de las personas o de los animales, para el medio ambiente o para los cultivos o sus producciones.

La comercialización de los medios a que se refiere el apartado anterior requerirá la comunicación previa al órgano competente de la Comunidad Autónoma, dándose traslado de la misma al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación para su inscripción en el Registro Oficial de Productos y Material Fitosanitario, salvo que les sea de aplicación el requisito de autorización previa. Dichas comunicaciones y autorizaciones se efectuarán conforme a la normativa a que se refiere el apartado anterior.'

Por su parte, la Orden APA/1470/2007, de 24 de mayo, dictada en desarrollo del artículo mencionado, regula la comunicación de comercialización de determinados medios de defensa fitosanitaria, entendiendo por tales, productos de diferente naturaleza, que pueden mejorar de distintas formas la eficiencia de las actividades fitosanitarias, u otros que pueden favorecer que los cultivos desarrollen vigor o tolerancia frente a patógenos o a condiciones ambientales adversas, como los denominados fortificantes o fitofortificantes, excluyendo expresamente de esta consideración a los productos fitosanitarios y a los fertilizantes. En su art. 2 dispone:

'Comunicación de comercialización.

1. Los operadores que produzcan o sean responsables de la puesta en el mercado de organismos de control biológico, productos, dispositivos u otros medios comprendidos en el ámbito de aplicación de la presente Orden, presentarán una comunicación de comercialización específica para cada uno de dichos productos, organismos, dispositivos o medios.

2. La comunicación, que deberá contener como mínimo la información relativa a la identidad y características específicas del medio de defensa fitosanitaria de que se trate, que figura en el anexo a la presente Orden, se acompañará de la etiqueta, instrucciones de uso u otra información con que se pretenda comercializar, de la documentación técnica existente que le corresponda, así como del justificante del pago de las tasas fitosanitarias conforme al artículo 67 de la referida Ley 43/2002, de 20 de noviembre .'

SEPTIMO.-Ha quedado acreditado en autos que, como consecuencia del ejercicio de las funciones de vigilancia de la comercialización de productos fitosanitarios por la Junta de Andalucía, se tomaron muestras del producto Keractin, en cuyo análisis se detectó la presencia de Azadiractina y que dicha sustancia no figuraba en la información aportada sobre su composición, en la comunicación efectuada por la titular de dicho producto, en la que se consignó que su componente era 'extracto de karanja'.

Pues bien, las Resoluciones recurridas se fundamentaron en el artículo 3 de la Orden APA/1470/2007, de 24 de mayo, vigente en la fecha en que se dictaron las resoluciones recurridas, a cuyo tenor ' 1. Una vez efectuada la comunicación a que se refiere el artículo anterior, el operador podrá comercializar el medio de defensa fitosanitario correspondiente.

No obstante, si con posterioridad se advirtiera que no se trata de uno de los medios a los que les es aplicable el requisito de la comunicación previa, el operador deberá suspender su comercialización y retirarlo del mercado, a requerimiento de la Dirección General de Agricultura.

2. La Dirección General de Agricultura inscribirá, en el Registro Oficial de Productos y Material Fitosanitario, los medios de defensa fitosanitarios comunicados por los operadores conforme al art. 2.

3. En la inscripción en el Registro se harán constar los datos relativos a los puntos 2, 3, 4, 5 y 7 del anexo, con excepción de los relativos al punto 4 que puedan constituir secreto industrial o comercial, y la información se mantendrá en un sistema informatizado para facilitar su consulta pública. Asimismo, sobre los datos registrales se podrán emitir las correspondientes certificaciones o notas simples a solicitud de los interesados.

4. La Dirección General de Agricultura procederá a la revisión de las inscripciones cuando:

a) Se establezca reglamentariamente la exigencia de nuevos requisitos por el avance de los conocimientos científicos y técnicos.

b) Se advierta la existencia de riesgos para las personas o los animales, o para el medio ambiente.

c) La información en que se hayan sustentado contenga elementos falsos o engañosos.

d) Los medios de defensa fitosanitarios que se comercialicen no respondan a las características o especificaciones declaradas en la comunicación a que se refiere el art. 2.

La revisión de las inscripciones, cuya iniciación se notificará a los operadores afectados, podrá tener como consecuencias el mantenimiento, la modificación, la suspensión o la anulación de las mismas',y en concreto, en sus apartados c) y d), pues la presencia de azadiractina en la composición del producto keractin, aún en un pequeño porcentaje, implica que no responde a las especificaciones que se declararon en la comunicación previa y que la composición declarada no es veraz al limitarse a describir el extracto de karanja.

Así las cosas, debemos concluir que las resoluciones recurridas no son arbitrarias y están debidamente fundamentadas en el citada Orden APA/1470/2007 y son expresión de la aplicación interpretativa del principio de precaución, que es un principio plenamente consagrado en el ámbito de la Unión Europea, y que no solo sirve para fundar determinadas actuaciones para afrontar un posible riesgo para la salud humana, animal o vegetal, o para proteger el medio ambiente, sino que también informa la labor interpretativa y aplicativa de las normas que afectan a estas delicadas cuestiones.

El principio de precaución se menciona en el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (UE), y con su aplicación se pretende garantizar un elevado nivel de protección del medio ambiente mediante tomas de decisión preventivas en caso de riesgo. No obstante, en la práctica, su ámbito de aplicación es mucho más amplio y se extiende también a la política de los consumidores, a la legislación europea relativa a los alimentos, a la salud humana, animal y vegetal.

OCTAVO.- Para terminar cumple manifestar que el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación del Gobierno de España no está vinculado por el contenido de una previa Resolución dictada por la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambienta de la Juta de Andalucía, puesto que ambas Administraciones, dotadas de personalidad jurídica propia e independiente, en el ejercicio de sus propias competencias, pueden valorar y atribuir distintas consecuencias al contenido de un informe técnico, como ha acontecido en el caso examinado. Así, para la Junta de Andalucía, el informe técnico emitido con fecha de 7 de agosto de 2012 fundamentó el sobreseimiento del procedimiento sancionador incoado contra la ahora recurrente por ausencia de tipo infractor y para la Administración del Estado el citado informe constituyó indicio fundado para que KERACTIN pudiera ser considerado como producto fitosanitario y no como medio de defensa fitosanitario, procediendo a la incoación de expediente administrativo para de cancelación de la inscripción de dicho producto en la correspondiente sección del registro oficial de productos y material fitosanitario y de requerimiento de suspensión de comercialización y retirada del mercado del medio de defensa fitosanitaria denominado KERACTIN, actuaciones ambas fundamentadas en el ejercicio de las competencias que les son propias a cada una de las Administraciones.

NOVENO.- Lo expuesto en los anteriores Fundamentos determina la desestimación del presente recurso y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA , en redacción dada por Ley 37/2011, las costas deben ser impuestas a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso interpuesto por CAPA ECOSYSTEMS SL.,representada por el Procurador Don Isidro Orquín Cedenilla, contra la Resolución dictada con fecha de 13 de marzo de 2013 por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Sanidad de la Producción Agraria de 8 de enero de 2013, por la que se acordó cancelar la inscripción en la correspondiente Sección del Registro Oficial de Productos y Material Fitosanitario del producto KERACTIN, titularidad de CAPA ECOSYSTEMS SL., con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de que contra la misma cabe interponer recurso ordinario de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Así por esta Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que como Secretario de la Sección doy fe.