Sentencia Administrativo Nº 61/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 671/2014 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Séptima

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767-66-68-69

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0016217

Procedimiento Ordinario 671/2014

Demandante:D./Dña. Damaso

PROCURADOR D./Dña. ANA DE LA CORTE MACIAS

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº

Presidente:

D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR

D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES

D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA

En la Villa de Madrid a nueve de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Séptima) constituida por los magistrados anotados ha visto el recurso contencioso administrativo nº 671/2014 interpuesto por la procuradora doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de don Damaso , contra la resolución del Director General de la Policía, de fecha 30 de abril de 2014, desestimatoria el recurso de reposición promovido en oposición a la resolución del Director General de la Policía, de fecha 4 de febrero de 2.014, por la que se impone al recurrente la sanción de suspensión de funciones durante siete días, prevista en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica 4/2010, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , como autor responsable de una falta grave tipificada en el artículo 8, letra x), en relación con el artículo 12 del citado texto normativo.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Por resolución del Director General de la Policía, de fecha 30 de abril de 2014, fue desestimado el recurso de reposición promovido por don Damaso en oposición a la resolución del Director General de la Policía, de fecha 4 de febrero de 2.014, por la que se le había impuesto la sanción de suspensión de funciones durante siete días como autor responsable de una falta grave,tipificada en el artículo 8, letra x), en relación con el artículo 12, de la Ley Orgánica 4/2010, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , por infracción de deberes u obligaciones legales inherentes al cargo o a la función policial, cuando se producen de forma grave y manifiesta.

SEGUNDO. Contra dicha resolución, don Damaso interpuso recurso contencioso administrativo; una vez admitido y previos los trámites oportunos se confirió traslado a la representación procesal del recurrente por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó mediante el oportuno escrito en el que tras exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó aplicables terminaba con la solicitud de una sentencia por la que se declare nula la resolución impugnada o en su caso, anularla por ser contraria al ordenamiento jurídico y se reconozca al demandante el derecho a que se le reintegren las cantidades descontadas de sus emolumentos por esta causa incluido el complemento de productividad en cualquiera de sus modalidades.

TERCERO. El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando en todas sus partes la legalidad de la resolución impugnada.

CUARTO. Acordado el recibimiento a prueba fue practicada la admitida con el resultado obrante en la pieza separada abierta al efecto y, al no estimarse necesaria la celebración de vista, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite cumplimentado por escritos presentados e incorporados a los autos.

Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo el día 3 de febrero de 2016, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente don JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA, magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución del Director General de la Policía, de fecha 4 de febrero de 2014, confirmada en reposición por la de 30 de abril de 2014, declara como relato de hechos probados, trasladado a la letra, el siguiente:

« El inculpado Sr. Damaso , el día 19 de octubre de 2013, se desplazó a Madrid en viaje particular, siéndole sustraído un revolver de su propiedad, marca Smith&Wenson, calibre 38 de 4 pulgadas, con numeración NUM000 , cargado con cinco cartuchos, del interior del vehículo que utilizó para el desplazamiento, cuando lo dejó estacionado en la calle Juan Bravo esquina calle Castelao, lugar que estaba cercano a la clínica a donde fue a visitar a un enfermo, entre las 16,45 y 18,11 horas de dicho día».

La conducta, así descrita, se califica como constitutiva de la infracción prevista en el artículo 8, letra x), en relación con el artículo 12, de la Ley Orgánica 4/2012, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , que tipifica como grave la infracción de deberes u obligaciones legales inherentes al cargo o a la función policial, cuando se produzcan de forma grave y manifiesta.

Según la resolución originaria, «los hechos enjuiciados están en abierta contradicción con el mandato que consagra el artículo 144.1.a) del Reglamento de Armas , aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, que previene que las personas físicas que poseen armas de fuego sometidas a licencia están obligadas a adoptar las medidas necesarias para evitar su pérdida, robo o sustracción».Y continúa: «La vulneración de la obligación enunciada es constitutiva de ilícito administrativo, y dada la condición de miembro del Cuerpo Nacional de Policía del infractor, ha de ser sancionado por así establecerlo el artículo 160, no con arreglo a las prescripciones establecidas en el Reglamento de Armas , sino de acuerdo con las recogidas en la normativa disciplinaria que le sea directamente aplicable; y ésta no es otra que la configurada por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía».

SEGUNDO. Disconforme con la sanción impuesta, don Damaso interpuso el recurso contencioso administrativo que ahora examinamos. En la demanda formula las alegaciones que a continuación se resumen:

1º. Que la conducta por la que ha sido sancionado no merece la calificación de negligencia inexcusable, pues las precauciones adoptadas para proteger su arma y demás objetos de su propiedad sustraídos, fueron las normales en la situación en que se encontraba. En ese sentido explica que guardó el arma dentro de la bolsa de viaje en el interior del maletero del vehículo, el cual se encontraba cerrado, disponía de alarma y cierre automático, y quedó estacionado en una zona próxima a la embajada italiana, que dispone de cámaras de seguridad de vigilancia de la zona, a la vez que se disponía a visitar a su padre, ingresado en la UVI, del Hospital Nuestra Señora del Rosario de Madrid, en la que no se permite portar armas.

2º. Que la resolución impugnada infringe los principios de tipicidad y proporcionalidad. Lo primero porque el artículo 8.x) de la Ley Orgánica 4/2010 describe la conducta típica como infracción de deberes u obligaciones inherentes al cargo o a la función policial cuando se produzcan de forma grave y manifiesta, requisito este último que no concurre, porque, según el recurrente, requiere la existencia de culpabilidad. Y el principio de proporcionalidad se infringe, a juicio del recurrente, al no tener en cuenta los criterios de graduación recogidos en el artículo 12 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario .

3º. Que se ha producido indefensión al haberse denegado determinados medios de prueba que solicitó en el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, en particular las grabaciones de la cámara de seguridad de la embajada italiana, sita en una zona próxima al lugar del aparcamiento en que se produjo la sustracción, así como los informes de las gestiones llevadas a cabo para la identificación de los autores de la sustracción, como también el informe de las medidas de seguridad del centro hospitalario Nuestra Señora del Rosario.

TERCERO. El primero y principal problema a dilucidar es determinar si los hechos declarados probados son constitutivos de la infracción prevista en el artículo 8.x) de la Ley Orgánica 4/2010, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , por la que ha sido sancionado el recurrente, y que define, como grave, la infracción de deberes u obligaciones legales inherentes al cargo o a la función policial, cuando se produzcan de forma grave y manifiesta.

Conviene aclarar desde este momento que la conducta sancionada es distinta a la tipificada en la letra m/ del propio artículo 8 citado. La letra m/ describe como hipótesis típica el extravío, pérdida o sustracción de los distintivos de identificación o del arma reglamentaria por negligencia inexcusable, mientras que el reproche de la conducta contemplada en la letra x/ exige la infracción de los deberes de forma grave y manifiesta, sin incorporar entre sus elementos el subjetivo de la negligencia inexcusable.

Pues bien, con la referencia al incumplimiento de los deberes de forma grave y manifiesta - no equivalente a la negligencia inexcusable - no se quiere significar sino que la infracción de los deberes sea de una evidencia tal que haga innecesaria cualquier otra consideración. Estas puntualizaciones se hacen convenientes porque la resolución recurrida ahonda en el análisis de la conducta para determinar si la sustracción se produjo (o no) por negligencia inexcusable, según dice, exigida por el ilícito administrativo, cuando el problema está en determinar si el recurrente infringió sus deberes de forma grave y manifiesta.

Hechas estas advertencias ya podemos adelantar que fue incorrecta la tipificación de la conducta sancionada, como seguidamente nos ocupamos de razonar.

Hemos notado más arriba que según la resolución recurrida los hechos enjuiciados están en contradicción con el mandato que consagra el artículo 144.1.a) del Reglamento de Armas al exigir que las personas físicas que poseen armas de fuego sometidas a licencia están obligadas a adoptar las medidas necesarias para evitar su pérdida, robo o sustracción. Pero el artículo 8.x/ de la Ley Orgánica 4/2010 enuncia como conducta típica la infracción de deberes u obligaciones inherentes al cargo o a la función policial cuando se produzcan de forma grave y manifiesta. De esta forma, la norma tipificadora determina valorativamente el hecho, no configurándolo como jurídicamente relevante en sí mismo, sino solo en la medida en que la infracción sea manifiesta y grave (se trata de un enunciado valorativo); por decirlo de otra manera, no basta la existencia del hecho material de la infracción de deberes u obligaciones, o, si se quiere, que la sustracción del arma se produjera, se precisa además el carácter grave y manifiesto de la infracción de los deberes y obligaciones. Y es aquí donde se hace preciso elegir unos parámetros de valoración concretos, en función de los cuáles determinar si el hecho tiene o no ese desvalor.

Tal valoración ha de hacerse sobre una base fáctica específica. En nuestro caso, no se discute que el recurrente guardó el arma dentro de la bolsa de viaje en el interior del maletero de su vehículo, que había cerrado, disponía de alarma y cierre automático y quedó estacionado en una zona próxima a la embajada italiana, mientras visitaba a su padre ingresado en la UVI del Hospital, en cuya unidad no podía adentrarse con el arma. Tomando esas circunstancias específicas (no discutidas), si elegimos, por parecernos el más correcto, por ser un arquetipo, el parámetro valorativo de la diligencia normal, o corriente (la denominada diligencia de un buen padre de familia, o la de una persona razonable y prudente), pese a tratarse de un concepto indeterminado, habrá que convenir que las medidas adoptadas estaban orientadas a prevenir la sustracción, pese a que esta se produjera, y desde una perspectiva externa ese comportamiento en la situación concreta no fue descuidado y, por tanto, no cometió la infracción por la que fue sancionado, aunque pueda censurársele por haber decidido llevar el arma, cuya custodia requiere un cuidado particular.

CUARTO. Por las razones expuestas el recurso contencioso debe ser estimado, pero como la norma tipificadora por la que fue sancionado el recurrente presenta serios problemas de interpretación no hacemos condena en costas.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 67 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción ,

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de don Damaso , contra la resolución del Director General de la Policía, de fecha 30 de abril de 2014, desestimatoria el recurso de reposición promovido en oposición a la resolución del Director General de la Policía, de fecha 4 de febrero de 2014, por la que impuso al recurrente la sanción siete días de suspensión, resoluciones que anulamos por no ser conformes al ordenamiento jurídico, al tiempo que declaramos el derecho del recurrente a que se le devuelvan en su caso las retribuciones que se le hayan deducido como consecuencia de la ejecución de la sanción. Sin costas.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone el art. 104 de la LJCA , en el plazo de diez días, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y el testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de diez días deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.