Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 61/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ourense, Sección 1, Rec 319/2016 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 OURENSE

SENTENCIA: 00061/2017

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Modelo: N11600 C/VELAZQUEZ S/N 4ª PLANTA

Equipo/usuario: AS

N.I.G:32054 45 3 2016 0000697Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000319 /2016 /Sobre:ADMON. DEL ESTADODe D/Dª: Benita Abogado:IGNACIO JOSE SEVILLA GALLOProcurador D./Dª:Contra D./DªSUBDELEGACION DEL GOBIERNO SUBDELEGACION DEL GOBIERNOAbogado:ABOGADO DEL ESTADOProcurador D./Dª

Materia: Extranjería. Sanción de expulsión del territorio español. Sin agravantes, con hijos escolarizados en España.Cuantía: Indeterminada.

SENTENCIA

Número: 61/2017

Ourense, 17 de marzo de 2017

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Ourense, elPROCEDIMIENTO ABREVIADO 319/2016promovido por Dª Benita , representada y defendida por el Letrado D. Iñaqui Sevilla Gallo; contra laADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO(Subdelegación del Gobierno en Ourense), representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, D. José María Pérez Álvarez.

Antecedentes

1º.-Dª Benita , nacional de Brasil, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 28 de octubre de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Ourense desestimatoria del recurso de reposición presentado frente a la resolución de 2 de septiembre de 2016 que le impuso la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por un año (expte. núm. NUM001 ).

En el 'suplico' final de su Demanda solicitó se dicte sentencia en la que se anule la resolución impugnada, "O subsidiariamente, b) Se proceda a la imposición de una sanciónde Multa en su cuantía mínima (501,00 €), o en aquella otra cantidad que considere oportuno S.Sª de acuerdo al resto de hechos expuestos, con la advertencia de salida del país en un plazo de 30 días, sin perjuicio de que antes pueda regularizar su tituación en esos días y con una Prohibición de Entrada de no más de 3 meses; O, en su caso, c) Se proceda a la imposición de la sanción de expulsión con la advertencia de salir del país en un plazo máximo de 30 días sin perjuicio de que antes pueda regularizar su situación dentro de esos días y con una prohibición de no más de 3 meses">. Todo ello con imposición de costas a la Administración demandada.

2º.-El día 14 de marzo de 2017 se celebró la vista oral del juicio. En ella la Administración recurrida solicitó la total desestimación del recurso, con condena en costas al demandante. Se practicó prueba documental, así como trámite de conclusiones.

3º.-La cuantía del litigio se estableció en indeterminada.

4º.-Por Auto de 21 de diciembre de 2016 (firme), dictado en pieza de medidas cautelares, se dispuso la suspensión de la orden de expulsión impugnada en tanto en cuanto no concluyese este litigio con sentencia firme.

Fundamentos

I.- Objeto del proceso y argumentos de las partes.

Constituye elobjetode este Procedimiento Abreviado la resolución de 28 de octubre de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Ourense, desestimatoria del recurso de reposición presentado por Dª Benita , nacional de Brasil, frente a la resolución de 2 de septiembre de 2016 que le impuso la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por un año (expte. núm. NUM001 ).

Esgrime la recurrente en suDemanda, y en su alegato en el acto del juicio, en síntesis, los siguientes argumentos impugnatorios:

- Error sustancial en el procedimiento sancionador tramitado. El órgano instructor propuso en la resolución de incoación una única sanción de multa, excluyendo la expulsión. Sin embargo la resolución definitiva le impuso la sanción de expulsión, sin que se le hubiese permitido al instructor formular su correspondiente propuesta de resolución. Infracción de los arts. 231 y 233 del RD 557/2011 . - Infracción del principio de proporcionalidad. La actora carece de circunstancias negativas, hallándose muy arraigada. Se identificó con su pasaporte, en el que figura cuando y cómo entró en España. No ha tenido ningún problema con la justicia, ni con la policía, ni ha causado riesgo alguno al orden público. No se le ha ordenado previamente la salida de España con plazo de salida voluntaria. Por eso en la resolución de incoación del procedimiento sancionador se excluyó la sanción de expulsión. En el peor de los casos debió imponérsele una sanción de multa de 501 euros, en lugar de la de expulsión. Dicha sanción es perfectamente compatible con el Derecho europeo y en particular con la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23/04/2015. - Concurren además circunstancias humanitarias muy relevantes, pues tiene dos hijos pequeños escolarizados en DIRECCION001 , uno de ellos nacido en España. Con su expulsión se verían privados de su madre. Forman una familia perfectamente integrada en DIRECCION001 , y se hallan en vías de regularización.

La Administración General del Estado adujo en suContestación, en la vista del juicio, en resumen, en primer lugar que se tramitó correctamente el procedimiento administrativo, ostentado el Subdelegado del Gobierno la posibilidad de modificar la sanción propuesta por el órgano instructor. En cuanto al fondo, insistió en que resulta obligada su expulsión al hallarse en situación irregular, sin la preceptiva autorización de residencia, como resulta de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ). En cuanto a la cuestión humanitaria, incidió en que nada alegó la interesada en la vía administrativa previa sobre la existencia de hijos escolarizados.

II.- Modificación por el Subdelegado del Gobierno de la propuesta del instructor que excluía la expulsión.

Del análisis del expediente administrativo se advierte que en la resolución de 26 de mayo de 2016 del Comisario Jefe Provincial de Ourense que dispuso la incoación del procedimiento sancionador, se hizo constar con total claridad que no concurría ninguna circunstancia agravante en Dª Benita . Y que por ello " se propondrá una sanción de multa en cuantía de 501 euros, conforme al art. 55.1.b de la LO 4/2000 " (parte dispositiva de la resolución, Fº 7 del expte.).

La Administración del Estado instruyó todo el expediente Encabezando sus informes y trámites con la indicación 'Procedimiento administrativo de sanción de multa'. Conforme a dicho planteamiento formuló la actora sus alegaciones y pruebas en dicha instrucción. El instructor, emitió un Informe el 16 de junio de 2016 en el que concluyó indicando que la sanción procedente es la de 501 euros (no la de expulsión) -Fº 17-. Pero, curiosamente, el 6 de julio de 2016 el Subdelegado del Gobierno emitió una resolución en la que dispuso: "Modificar la propuesta de resolución, en el sentido de que la sanción procedente sería la de expulsión">. A continuación le concedió a la actora el plazo de 15 días para presentar alegaciones y documentos en su defensa; y tras la formulación de las correspondientes alegaciones, dictó la resolución de 2 de septiembre de 2016 aquí impugnada, sancionándola con la expulsión de España con prohibición de entrada de un año.

Pues bien, de todo ello se concluye que, como se indicó en la demanda, en este expediente se omitió la 'propuesta de resolución' del órgano instructor, pues su informe de 16 de junio de 2016 ni era formalmente una 'propuesta de resolución', ni le concedió a la actora el consiguiente trámite de audiencia. Era simplemente un informe.

No obstante se concluye también que esa irregularidad formal no tiene efecto invalidante, porque no causó en sí indefensión a la actora. Conforme dispone el artículo 233.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (Reglamento de Extranjería), el órgano competente para dictar la resolución definitiva puede agravar la sanción propuesta por el instructor, siempre y cuando le conceda previamente al afectado un trámite de alegaciones de quince días, que es lo hizo en este caso. Nuevo trámite de audiencia en el que la interesada formuló alegaciones. El mismo principio se establece en el artículo 90.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

Razones todas por las que se ha de desestimar este argumento de la demanda.

III.- Extranjero en situación irregular, sin circunstancias negativas, ni agravantes.La Directiva 2008/115/CE (Retorno) carece de 'efecto directo vertical inverso'. No permite inaplicar en perjuicio del particular la legislación española más favorable.

III.1.-Constituye un hecho aceptado por todas las partes del proceso (e incluso por el órgano instructor del expediente sancionador) que en la demandante no concurren circunstancias negativas o agravantes más allá de su carencia de autorización de residencia. No se le había notificado previamente ningún requerimiento expreso para su salida voluntaria de España.

E incluso, del examen de la documentación presentada en la vista del juicio, parece probable que en breve consiga regularizarse con una autorización de residencia en cuanto a su hijo nacido en España se le reconozca la nacionalidad española, o su pareja de hecho acceda a la autorización de residencia en trámite.

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (Sª 3ª) han interpretado lavigente legislación españolasobre el régimen administrativo sancionador de la residencia irregular de extranjeros ( artículos 50 , 53.1 , 55.3 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero -LOEX -) con el criterio reiterado y unánime de que dicha residencia prolongada en España, sin circunstancias negativas, se debía sancionar en primer término con una multa. Si tras ella persiste la situación irregular, habiéndose incumplido por el inmigrante una orden de salida voluntaria, entonces ya cabía imponerle la sanción de expulsión.

También el propio Tribunal Superior de Justicia de Galicia, como por ejemplo en sus sentencias de 11 de diciembre de 2013 (rec. 322/2013 ), 22 de abril y 4 de marzo de 2015 ( recs. 157/2015 y 5/2015 ), y las que en ellas se citan.

Conforme a dicha normativa y jurisprudencia la sanción de expulsión aquí impugnada resulta improcedente. Debió imponérsele al actor una multa pecuniaria (de 501 euros dada su precaria situación económica), junto con un requerimiento de salida voluntaria, y no directamente la expulsión.

III.2.-Sin embargo, una vez que ha quedado claro lo que dispone el Derecho español sobre esta cuestión, recientemente varios Tribunales Superiores de Justicia, incluido el de Galicia, tras lasentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 dictada en el asunto C- 38/14 (Zaizoune),consideran que por 'efecto directo' de la Directiva 2008/115/CE (Retorno) se debe inaplicar la norma española, sancionándose en todo caso al inmigrante irregular (sin agravantes) con la expulsión.

Este Juzgado mantiene un criterio discrepante con esa última posición, por las razones que acaba de asumir la propiaSª delo Cont.-Ad. del TSJ del País Vasco(promotora de la cuestión prejudicial que dio causa a la citada S TJUE Zaizoune). Pueden así citarse sus sentencias de 15 dejunio, 13 de julio y 23 de septiembre de 2016 ( recs. 615/2015 , 821/2015 y 770/2015 ), entre otras, en las que aplica sin más el derecho español, anulando la sanción de expulsión impugnada, sustituyéndola por la de multa.

El razonamiento es, en esencia, el siguiente:

La sentencia del TJUE Zaizoune declaró la incompatibilidad con la Directiva 2008/115/CE de Retorno de la legislación española que " que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".

Pero lo que no hizo fue declarar el 'efecto directo' de la mencionada Directiva sobre el Derecho español. Tampoco indicó que por imperativo del principio de primacía del Derecho comunitario habría que inaplicar la LOEX, en perjuicio del particular que recurre contra la Administración del Estado. Ni establecer una 'interpretación conforme' que en puridad conllevase dicha inaplicación.

Y no lo hizo por la sencilla razón de queno cabe predicar el 'efecto directo' de una Directiva en 'relaciones verticales inversas'como las aquí examinadas. El efecto directo vertical de las Directivassólo puede ser invocado, en sentido único, por los particulares frente al Estado; no por los Estados que incumplieron la obligación de transponer, o que lo hicieron incorrectamente, frente al ciudadano. Este es un principio básico del Derecho de la Unión Europea, reconocido tanto por la jurisprudencia consolidada del TJUE, como por la doctrina especializada (ad. ex. BARNARD, C., PEERS, S.,European Union Law, Oxford University Press, Oxford, 2014, p. 150.). Más aún en un supuesto como éste, en el que la normativa nacional que se pretende inaplicar tiene una naturaleza jurídica sancionadora, análoga a la penal (SS TJUE de 11 de junio de 1987, asunto C-14/86 ; 12 de diciembre de 1996, C-74/95 , y 3 de mayo de 2005, C-387/02 ).

El TJUE, en otros precedentes en los que constató el incumplimiento por el Estado español de alguna disposición vinculante de una Directiva finalizado su plazo de transposición no tuvo reparo alguno en declarar, expresamente, el 'efecto directo' de la Directiva, con el consiguiente desplazamiento de la norma española, cuando favorece al particular frente al Estado. No a la inversa. Así por ejemplo, en su sentencia de 22 de diciembre de 2010 (asuntos acumulados C-444/09 y C- 456/09 ) sobre el derecho de los funcionarios interinos españoles al cómputo de trienios, el TJUE indicó en su parte dispositiva que: " las autoridades competentes del Estado miembro de que se trata están obligadas, en virtud del Derecho de la Unión y en relación con una disposición del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70,dotada de efecto directo, a conferir a este derecho al pago de trienios efecto retroactivo desde la fecha de expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de esta Directiva al Derecho interno">. Y en su sentencia de 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11 , C-57/11 y C-58/11 ), sobre una cuestión diferente, dispuso que: " 1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE (...) relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil. 2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere alos particularesel derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo"> .

Por otra parte, tampoco se puede justificar la inaplicación de la sanción de multa prevista en la LOEX (que expresamente obliga a ponderar el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción) mediante la técnica de la 'interpretación conforme' al Derecho comunitario. Porque el resultado de la 'interpretación' sería tan absolutamente contrario al texto gramatical y al espíritu y finalidad de la norma, que vulneraría nuestras reglas hermenéuticas más básicas ( artículo 3.1 del Código Civil ) y en la práctica supondría la modificación de la norma nacional por un órgano jurisdiccional (violentando principios comunitarios como el de seguridad jurídica y proporcionalidad).

En definitiva, aún admitiendo en hipótesis que el sistema sancionador español de la LOEX resultase incompatible con la Directiva 2008/115/CE de Retorno, la única opción que tendrían las instituciones de la Unión para conseguir su efectiva inaplicación o supresión es la de conminar al Estado español, mediante requerimientos y multas coercitivas, a modificar su legislación. Pero mientras dicha modificación legal no se produzca, la Administración pública y los jueces y tribunales españoles siguen obligados a aplicar la LOEX en sus estrictos términos.

III.3.-Con independencia y sin perjuicio de lo antedicho, este Juzgado mantiene además la tesis de que la normativa española es perfectamente compatible con la mencionada Directiva de Retorno, y que cabe sancionar en primer término la permanencia irregular sin agravantes con una sanción de multa y posteriormente (si no se regulariza ni retorna voluntariamente) con la expulsión. Tesis que se explica en la sentencia aportada por el actor con su demanda, a la que nos remitimos.

El concreto supuesto aquí examinado ilustra perfectamente dicha compatibilidad. Con la sanción de multa de 501 euros (propuesta con buen criterio en la resolución de incoación del expediente) no se regulariza a la actora, ni se le exime de su obligación de regularizarse o de abandonar España. Pero, sin dejar de aplicar el Derecho español vigente (dirigido a situaciones como ésta) se evita la causación de un daño y sufrimiento innecesario y desproporcionado, pues permite que si es posible obtenga una autorización de residencia, a la que podría tener derecho por las circunstancias expuestas. Si finalmente en un plazo razonable no consigue regularizarse, pues entonces se dictaría sin más la sanción de expulsión. Pero por ese lapso entre la sanción pecuniaria y la de expulsión ningún perjuicio se le habrá causado a la Administración del Estado, ni al orden ni a la seguridad públicas.

IV.- Concurrencia de razones humanitarias. La actora tiene dos hijos menores escolarizados en DIRECCION001 , uno de los cuales ha nacido en España.

A mayor abundamiento, y al margen de todo lo anterior, concurre otra causa relevante que obliga a anular la sanción impugnada. Y ello por aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115 de retorno, que exige prestarle especial atención a:

a) el interés superior del niño.b) la vida familiar. (...)

También atendiendo a lo dispuesto en el artículo 6.4 de la Directiva en el que se posibilita la regularización del inmigrante 'por razones humanitarias o de otro tipo'. Preceptos que sí producen un efecto vertical directo, al resultar favorables para el administrado.

En este proceso ha quedado acreditado que la actora vive con dos hijos menores escolarizados en DIRECCION001 , uno de los cuales al haber nacido en España tiene sencilla adquisición de la nacionalidad española. La deportación de la demandante le genera un daño desproporcionado a esos niños. Se verían privados de su madre a una edad tan temprana en la que la convivencia con ella resulta esencial. Valorando los intereses en juego, atendiendo a las peculiaridades del caso (actora sin antecedentes penales, ni más circunstancias negativas que la caducidad de su visado, con la convivencia familiar reseñada), no se adivina un interés prevalente del Estado en la inmediata expulsión frente al daño desproporcionado que genera en la familia de la actora.

Es cierto que como señala el Abogado del Estado, lo ideal es que hubiese alegado y acreditado esta circunstancia en la vía administrativa previa. Pero ello no impide que se invoque por primera vez en su demanda, pues lo que aquí se ha impugnado es una sanción administrativa (no una denegación de autorización). Al derecho sancionador se le aplican análogos principios que al penal. Consolidada jurisprudencia y doctrina admiten que en estos casos el acusado presente nuevos argumentos o pruebas en su defensa en la fase judicial, aunque no los haya invocado en la vía administrativa previa.

Se entiende por otra parte que en la vía administrativa sus alegaciones fuesen escuetas porque desde un principio el instructor había indicado que la sanción máxima sería en el peor de los casos de multa de 501 euros, excluyendo la expulsión.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid está aplicando extensivamente dicha excepción de la Directiva de Retorno, anulando las sanciones de expulsión en supuestos de arraigo familiar. Valgan como ejemplo sus sentencias de 11 y 15 de febrero de 2016 ( recs. 642/2015 y 784/2015 ), 15 de marzo de 2016 (rec. 550/2015 ), 5 de mayo de 2016 (rec. 737/2015 ) y 13 de abril de 2016 (rec. 828/2015 ). Pueden citarse en el mismo sentido las sentencias de los TSJ de Cantabria de 9 de marzo de 2016 (rec. 5/2016 ), Canarias (Sta. Cruz de Tenerife) de 1 de marzo de 2016 (rec. 169/2015); País Vasco de 8 de junio de 2015 (rec. 171/2014), o Asturias de 6 de julio de 2015 (rec. 101/2015).

Los más altos tribunales están también insistiendo en la improcedencia de practicar expulsiones en supuestos humanitarios como éste en los que el extranjero se hallaba todavía en peor condición (con circunstancias agravantes): Tribunal Supremo -Sª 3ª- (sentencia de 10 de enero de 2017 - casación 961/2013 ); el Tribunal Constitucional (sentencias 201/2016, de 28 de noviembre ; y 14/2017, de 30 de enero ); y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 ).

V.- Costas.

No se va a realizar expresa condena en costas, considerándose las peculiaridades del caso, así como la estimación parcial del recurso ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ).

Fallo

1º.-ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Benita , nacional de Brasil, contra la resolución de 28 de octubre de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Ourense desestimatoria del recurso de reposición presentado frente a la resolución de 2 de septiembre de 2016 que le impuso la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por un año (expte. núm. NUM001 ).

2º.-Anular las referidas resoluciones.

3º.-Sin imposición de costas.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en un plazo de 15 días, ante este Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante escrito razonado en el que deberán contenerse las alegaciones en que se fundamente ( arts. 81.1 y 85.1 LJCA ).