Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00061/2018
Modelo: N11600
CASTILLO PUEBLA DE ALCOCER 20
Equipo/usuario: 3
N.I.G:06015 45 3 2018 0000056
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000026 /2018 /
Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS
De D/Dª: Guillermo
Abogado:
Procurador D./Dª:LUIS VELA ALVAREZ
Contra D./DªUNIVERSIDAD DE EXTREMADURA
Abogado:
Procurador D./DªJOSE SANCHEZ-MORO VIU
SENTENCIA Nº 61/18
En Badajoz, a 29 de mayo de 2018.
Vistos por mí, Ilmo. Sr. Don Jesús de Lourdes Adame Sanabria, Magistrado-Juez del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de los de Badajoz, los presentes autos de recurso contencioso-administrativo tramitados comoProcedimiento Abreviado nº 26/2018,entre las siguientes partes:como recurrente DON Guillermo ,representado por el Procurador Sr. Vela Álvarez y asistido por el Letrado Sr. Márquez Pérez; como demandada laUNIVERSIDAD DE EXTREMADURArepresentada por el Procurador Sr. Sánchez-Moro Viu y dirigida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, Sra. Pinna Bote; contrala Resolución del Rectorado núm. 1402/2017 de 27 de noviembre de 2017 desestimatoria del Recurso de Alzada formulado contra la resolución de la Comisión de Evaluación contra la evaluación desfavorable en su día otorgada,y en base a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Que por la parte recurrente se presentó recurso contencioso-administrativo, que fue registrado con el número ya indicado, contra la resolución referida en el encabezamiento, en el que tras exponer los hechos y citar los fundamentos de derecho que entendía de aplicación, terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que estimando totalmente el recurso:
'1.-Se declare no ser conforme a derecho la Resolución por la que se desestima el de Alzada contra la Resolución de la Comisión de Valoraciones el acto recurrido, y per saltum declare nula y no ajustada al ordenamiento jurídico la resolución de la citada Comisión, en consecuencia anulándola, haciendo estar y pasar a la Administración demandada por tal declaración a todos los efectos legales de rigor.
2.- Y en ejercicio de plena jurisdicción, entre a ver el fondo del asunto y declare como favorable la evaluación del actor, a todos los efectos legales de rigor, haciendo estar y pasar a la administración por tal declaración.
3.- Con condena en costas a la demandada'.
SEGUNDO:Previo examen de la jurisdicción y competencia, y tras la correspondiente reclamación del expediente administrativo, se acordó señalar la celebración del juicio para la audiencia del día 14 de mayo de 2018, a cuyo acto compareció la parte actora, que se ratificó en su demanda, y la parte demandada se opuso al recurso, interesando su desestimación.
TERCERO:La cuantía de este procedimiento se fija en 1.611 euros.
Fundamentos
PRIMERO:Impugna la Resolución del Rectorado núm. 1402/2017 de 27 de noviembre de 2017 desestimatoria del Recurso de Alzada formulado contra la resolución de la Comisión de Evaluación contra la evaluación desfavorable en su día otorgada bajo el argumento de una incorrecta valoración de méritos ya que 'el acto administrativo se basa en dos informes, uno del curso 2011-12 que no va firmado, y de quien se dice que su autor es D. Luciano . Y otro del curso 2015-16 del Director del Centro, D. Marcos no está cumplimentado y además la casilla reservada para justificar cada respuesta negativa también está en blanco, y sólo hace referenciain finea ' chismes' no tratados administrativamente por el Rectorado, no debidamente constatados en la fecha de la emisión del informe que no tendrían resolución desfavorable para el profesor en el momento de la emisión del informe'.
La Administración demandada se opone a lo solicitado sobre la base de considerar la corrección y ajuste a derecho del acto administrativo recurrido considerando que el acto administrativo es conforme a derecho por la razón de que da cumplida respuesta a la normativa de valoración de aplicación así como que el objeto del presente procedimiento se centra en una cuestión íntimamente relacionada con la discrecionalidad técnica, juntamente con que el recurrente ha podido acceder a toda la documentación derivada de la aplicación del ProgramaDocentia, considerando que el acto administrativo estaría debidamente motivado. Con respecto a los defectos formales achacados por la demanda a los informes obrantes al expediente administrativo, considera que son informes plenamente válidos y ajustados a las instrucciones dadas a los profesores del Departamento correspondiente mediante los formularios suministrados, considerando que tan sólo el Director del Departamento es el único que tenía acceso a la aplicación informática por lo que resta importancia al hecho de que algún informe no estuviera firmado por su autor. Finalmente, considera que se ha contado con nueve informes académicos para tomar la decisión contenida en el acto impugnado y que considera suficientemente motivada, en la forma expuesta en el acto de la vista oral respecto de cada uno de los apartados objeto de impugnación, y que consta en el acta de la vista oral del presente procedimiento, y que luego se analizarán.
SEGUNDO:La cuestión litigiosa que se plantea en esta litis está íntimamente relacionada con la llamada discrecionalidad técnica de los órganos de selección, sobre el cual, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 97/1993 y 34/1995) como del Tribunal Supremo , en sentencias de 25 de octubre de 1992 y 8 de julio de 1994 , entre otras, confirman la imposibilidad de un control jurídico de la discrecionalidad técnica en sí considerada, sin perjuicio de que el control judicial pueda extenderse a supuestos de coacción, dolo, infracción de las normas reglamentarias y de las bases de convocatoria, bien indefensión arbitrariedad o desviación de poder; debiéndose, por tanto, partir de una presunción iuris tantum de certeza y razonabilidad de la actuación de los Tribunales, por lo que sólo en el caso de que se demuestre la voluntad viciada del órgano o la existencia de errores palmarios, es cuando pueden acumularse las decisiones adoptadas. Todo ello significa que el criterio del Tribunal calificador no puede ser sustituido por una decisión judicial, en la medida que no exista fundamento para mantener que la calificación dada fuera inaceptable pues el Tribunal calificador resuelve con criterios de uniformidad y ofrece justificación para ello.
La jurisprudencia en torno al control de la discrecionalidad técnica de la Administración ha sido variable desde la inicial posición de rechazo a dicho control hasta las posturas más abiertas y novedosas en las que el Tribunal Supremo y el Constitucional, habían establecido sin fisuras que la tutela del derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, tan sólo limitaba las facultades judiciales revisoras a verificar si existía error grave y manifiesto ( SSTS de 17 de Febrero de 2016, rec. 4128/2014 ; STS de 3 de Noviembre de 2016, rec.2679/2015 ) y si existía motivación y si la misma era razonable, sin proceder el órgano judicial a sustituir a los tribunales calificadores y sin otorgar puntuación alguna, pero sí permitía, por ejemplo, el examen comparado de los ejercicios para disipar la arbitrariedad ( STS de 9 de Mayo de 2014, rec.1188/2013 )o admitir pericias para demostrar el error grosero o arbitrariedad del tribunal calificador ( STS de 2 de Marzo de 2007, rec. 855/2002 ; STS de 13 de Julio de 2016, rec. 2036/2014 ).
TERCERO: El penúltimo punto en dicho proceso jurisprudencial lo encontramos en la recentísima Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Marzo de 2018 (rec. 4726/2016 ) que aseveraba lo siguiente: '...es claro que la alegación de error manifiesto no puede prosperar. El análisis comparado de su ejercicio con los de los otros dos aspirantes está fuera de lugar en esta sede, ya que no es función del órgano judicial en vía contencioso-administrativa ocupar el lugar del Tribunal Calificador para valorar los ejercicios de un concurso-oposición.
Ésta es una cuestión que -más allá del respeto a los límites de la discrecionalidad técnica, ya examinados- queda fuera del control jurisdiccional, por corresponder exclusivamente a los especialistas en el correspondiente sector de la ciencia o la técnica sobre el que verse el proceso de selección. Ni siquiera en un caso como éste, en que el concurso-oposición trataba fundamentalmente de conocimientos jurídicos, podría esta Sala sin pecar de extralimitación aventurarse a revisar la valoración de quienes fueron llamados como expertos a valorar los ejercicios de los aspirantes'.
Dicha doctrina, aún no respaldada por pronunciamiento ulterior que la consagre, supone volver a los iniciales límites de las facultades revisoras de la jurisdicción ante la discrecionalidad técnica, en sus más estrictos términos y vetar al órgano judicial la posibilidad siquiera de admitir o practicar prueba pericial alguna para verificar la actividad discrecional del Tribunal Calificador.
CUARTO:Y decíamos penúltimo, por cuanto días después de la referida sentencia, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, dictó la sentencia número 410/2018, de 14 de marzo, (rec.2762/2015 ), en la que dicho criterio no es compartido y si bien amplía las facultades revisoras de la función judicial respecto de la discrecionalidad administrativa, la limita al error inequívoco y evidente, esto es, restringiendo la facultad revisora a dichos supuestos en los que la desviación de la decisión administrativa es clamorosa. Establece la meritada Resolución las siguientes consideraciones básicas:
'I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.
Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.
II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.
Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco'.
QUINTO: Debemos partir, por ello, de dicho último pronunciamiento del Tribunal Supremo para concluir que lo debatido en el presente procedimiento lo es en exclusiva una divergencia de criterios entre los manifestados en la demanda y los expuestos por la comisión evaluadora en este caso, siendo obvio que la demanda basa sus fundamentos en la existencia de un error manifiesto o grosero de ésta Comisión, por lo que, de ser cierto, habríamos de entrar en ese reducto no exento de control jurisdiccional.
Y valorando la prueba practicada en autos, exclusivamente documental, debemos establecer, conviniendo con el Letrado de la parte actora, en la necesaria estimación de la demanda. Así, el recurrente es valorado (Folio del Expediente: 18 a 20) inicialmente con 56,75 puntos sobre 100, hasta alcanzar la cifra de 65,45 puntos tras las posteriores reclamaciones.
Sin embargo, presentado recurso por el recurrente ante el Rector de la Universidad (Folio del Expediente: 62) se dicta por éste Resolución desestimatoria (Folio del Expediente: 68) que, como bien se alega, pudiera comprenderse motivada por referencia al informe de evaluación obrante a los folios 69 a 71 del expediente administrativo. Sin embargo, en dicho informe, la motivación brilla por su ausencia. Es una mera constatación de puntuaciones sin mayor expresión o fundamentación, con resultado desfavorable en la evaluación, donde constan dos campos ('Aclaraciones' y 'Recomendaciones') (Folio del Expediente: 71) que sorprendentemente figuran en blanco. Dicho informe referido es el emitido por la Comisión de Reclamaciones (Folio del Expediente: 69). Cuyo informe está precedido por el de la Comisión de Evaluación del Campo de Conocimiento Técnico que, siendo idéntico, éste sí recoge el campo de'Aclaraciones'relleno con la justificación de algunas puntuaciones, pero respecto del que, sorprendentemente, la Comisión de Reclamación no hace referencia alguna.
Es por ello por lo que la motivación del acto administrativo atacadoper saltumen el presente procedimiento, adolece de una falta tal de motivación que determina su nulidad radical, toda vez que coloca en una posición de indefensión al recurrente quien, desde el inicio de la vía administrativa, ha intentado se le justificase por la comisión de evaluación el porqué de dicho resultado desfavorable. Sin embargo, el acta de sesión de la Comisión para la Asignación de los Quinquenios Docentes (aportada en el acto del juicio por el actor), ya refleja como exclusiva motivación que'1 profesor ha sido evaluado negativamente por no cumplir con las obligaciones marcadas dentro del programa DOCENTIA_UEx'así como que'1 profesor ha sido evaluado negativamente por haber sido acreedor de sanción firme por motivos docentes en el período evaluado (programa DOCENTIA_UEx'.
La reunión de dicha Comisión lo fue con fecha de 19 de junio de 2017. Y aporta el actor Resolución número 720/2017 de fecha de 22 de junio de 2017, posterior a aquélla sesión, en la que se hace constar que no es sino hasta fecha de 22 de junio cuando se impone una sanción al hoy recurrente, siendo así que hasta entonces se tramitaba el expediente sancionador, que habría arrancado de información reservada de fecha de 13 de diciembre de 2016. Por lo que, a la fecha de reunión de la comisión de evaluación (19 de junio de 2017) aún no habría sido sancionado el hoy recurrente, lo cual hace que la motivación dada en su día ('haber sido acreedor de sanción firme por motivos docentes') era de imposible asunción por no ser cierta hasta días después (22 de junio de 2017) y la comisión de evaluación yerra al apreciar la imposición de una sanción a dicha fecha (y menos aún firme, pues además se prueba que dicha sanción fue anulada por sentencia número 43/2018 de 12 de abril de 2018 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de los de Badajoz ), cuando lo único existente lo era un procedimiento sancionador inconcluso hasta días después.
Dicho defecto grosero hace que la conclusión dada sea disconforme a derecho sin mayor esfuerzo interpretativo que la mera constatación de tal circunstancia.
Lo anteriormente expuesto es suficiente para estimar el recurso en su integridad, debiendo apreciarse que dicha falta de motivación conculca el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que se erige como muro de contención al ejercicio abusivo de las facultades discrecionales de la Administración.
Pero es que, aun cuando pudiéramos estimar la oportunidad de cuestionar los argumentos en los que se apoya el acto impugnado, es cierto que al recurrente se le suministraron, como motivación de la calificación desfavorable, dos informes (documentos 2 y 3 de la demanda). El primero de ellos resulta que no está firmado. Por muchas explicaciones técnicas que se aporten por la parte demandada, lo cierto es que en dicho informe no consta firma alguna y, por ello, no recoge un requisito esencial del mismo, haciéndolo inválido, a diferencia del otro informe del Director del Centro, D. Marcos que sí aparece firmado. Aun a pesar de ello, ese primer informe sólo recoge vagas expresiones sobre quejas de los alumnos (sólo para el curso 2011-2012) y que el citado profesor desempeña su labor docente de formasingular(sic) a la del resto de profesores (Folio del Expediente: 93). No cabe hacer mayor comentario a dichas valoraciones, entendiéndolas de todo punto escuetas, genéricas, imprecisas y de todo punto insuficientes.
Respecto del informe del Sr. Marcos , debemos recalcar que se constituye como un mero formulario en el que, primero, no se establece conclusión alguna; y segundo, aduce la existencia de un procedimiento contra el evaluado, hoy recurrente, del que también tendría conocimiento el Servicio de Inspección y que parece ser la única nota desfavorable a tener en cuenta (si bien, reiteramos, el informe no establece ninguna conclusión). Ya hemos hablado de que dicho procedimiento culminó en una sanción que ha sido declarada nula por sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo, por lo que dicho informe no tendría posibilidad, verificada la única posible motivación desfavorable, de ser tenido en cuenta con dicho efecto desfavorable.
Y dicho lo cual, sólo constan al expediente administrativo dos informes que hubieran podido tenerse en cuenta para calificar al recurrente. Se dice en varias ocasiones en el expediente administrativo que se han tenido en cuenta hasta 9 informes (en alguna ocasión se habla de diez) sin embargo no logramos localizarlos en el expediente administrativo, salvo que se refiera la Administración demandada a las encuestas a alumnos recogidas en los folios 72 a 92 del expediente administrativo, las cuales, lógicamente, no pueden ser tenidas en cuenta como tales informes, aparte de su falta de acreditación de autores y rigor en su elaboración.
Dicho lo anterior, en cambio, no podemos admitir las pretensiones de la actora en orden a la revisión de las puntuaciones de determinados apartados (concretamente los apartados II.6 Elaboración de materiales docentes, III.6 Impartición de docencia autorizada en Inglés, y apartado V.1 Autoevaluación y plan de mejora), dado que lo planteado en estos casos lo es la mera divergencia de criterios de valoración de determinados méritos, y no la existencia de errores graves y manifiestos, de conformidad con la jurisprudencia antes expuesta.
SEXTO:Todo lo cual conduce a que tal oscuridad motivadora que se genera en el acto impugnado debe conducir, sin lugar a dudas, a la revocación del acto administrativo impugnado, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.
Ahora bien, y concluido lo anteriormente expuesto, no podemos convenir con el Letrado del actor en que este Juzgado tenga posibilidad alguna de sustituir la decisión de la Administración y tener por calificado al recurrente como favorable a los efectos de reconocimiento del derecho pretendido, pues el mero hecho de que sólo existen dos posibles calificaciones (favorable o desfavorable) no determina que este Juzgado pudiera sustituir una por otra con la simple estimación de la demanda, sin realizar una nueva baremación y cálculo de puntuaciones que no nos compete, pues ello ha de ser labora de la Administración, debiendo proceder en consecuencia y con arreglo a la normativa de aplicación que ha sido puesta de manifiesto en el presente procedimiento.
Ahora bien, anulados que han sido los informes en los que la Administración basa su conclusión desfavorable, la Administración demandada habrá de proceder a una nueva valoración del recurrente en la cual, y en fase de ejecución de sentencia, habrá de ponderar nuevamente las valoraciones dadas sin poder tomar en cuenta los efectos desfavorables derivados de dichos informes en los apartados en los que fueron tomados en consideración, ni de los tantos otros citados (hasta número de nueve, o diez como se asegura en algún caso), que no constan al expediente administrativo y por tanto no existen en estos autos. Procediendo, en su consecuencia, a realizar una nueva baremación a los efectos pretendidos, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.
SÉPTIMO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ha lugar a imponer las costas del procedimiento.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y obligada aplicación
Fallo
Que,ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSOcontencioso administrativo interpuesto porDON Guillermo contra la Resolución del Rectorado núm. 1402/2017 de 27 de noviembre de 2017 desestimatoria del Recurso de Alzada formulado contra la resolución de la Comisión de Evaluación contra la evaluación desfavorable en su día otorgada,DEBO ACORDAR Y ACUERDO REVOCAR dicha resolución por entenderla NO ajustada a Derecho, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración así como condenándola a proceder a una nueva valoración del recurrente, en la forma explicitada en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente Resolución, sin imposición de las costas del procedimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes, significándoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde su notificación, debiendo ingresar previamente, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado (SANTANDER: 0356-0000-85-0026-18), el depósito prevenido en el Art. 19 de la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre , especificando en el resguardo de ingreso el tipo de recurso que interpone.
Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma con el Expediente Administrativo al lugar origen de éste.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
