Encabezamiento
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1
DE LOS DE TARRAGONA
Avenida de Roma nº 23, bajos
TARRAGONA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 510/2016
PARTE ACTORA: CEMEX ESPAÑA OPERACIONES, S.L.U.
PARTE DEMANDADA: DIRECCIÓN PROVINCIAL DE TARRAGONA DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
S E N T E N C I A NÚM. 61/2018
En la ciudad de Tarragona, a 26 de marzo de 2018.
Vistos por mí, GUILLERMO PERAL FONTOVA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO instados por CEMEX ESPAÑA OPERACIONES, S.L.U., representado/a por el Procurador Sr. JORDI GARRIDO MATA y defendido por el Letrado Sr. Jorge TRAVESEDO DASÍ , siendo demandada la DIRECCIÓN PROVINCIAL DE TARRAGONA DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,defendida por el LETRADO ADMÓN. SEGURIDAD SOCIA, en el ejercicio que me confieren la Constitución y las leyes, en nombre de S.M. el Rey, he dictado la presente sentencia con arreglo a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 11-11-2016 la representación procesal de la actora interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se dirá. Admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente a la Administración demandada, ésta compareció en forma. Se confirió el trámite de demanda a la parte actora, quien lo formuló fijando sus pretensiones. Conferido traslado a la parte demandada, la Administración formuló contestación, y practicada prueba y presentadas conclusiones quedaron los autos vistos para Sentencia.
SEGUNDO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todos los requisitos legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La parte actora impugna la desestimación del recurso de alzada, de fecha 6 de septiembre de 2016, contra la resolución de la Administración de la Tesorería de la Seguridad Social de Tarragona previa por la que se confirmaba la previa acta de liquidación y sanción respecto cuantías no cotizadas por la parte actora como consecuencia del pago de una indemnización a sus trabajadores. La parte actora alega que la indemnización abonada está exenta de cotización, que ha de realizarse una aplicación analógica de las normas dado que no existe previsión legal al respecto de la concreta indemnización que se pactó, que existe ausencia de culpabilidad y tipicidad en la conducta de la demandada y que las actas de la Inspección carecen de presunción de veracidad.
La representación letrada de la Tesorería de la Seguridad Social ha interesado la confirmación de las resoluciones recurridas.
SEGUNDO.-Los hechos en el presente procedimiento son asumidos por ambas partes. Así, resulta que la parte actora pactó con sus trabajadores del centro de Alcanar una reducción salarial de un 25%, pactando igualmente una indemnización de 30 días por año de servicio, con 22 mensualidades y proporcional a la reducción anteriormente pactada, que se descontaría de la que correspondiera si procedía algún despido; esta última previsión no llegó a aplicarse en ningún caso.
La Seguridad Social liquida como cuantías que debían cotizar tales indemnizaciones, y además impone una sanción, por entender que no existe duda de que la indemnización pretendida se encuentra entre las cuantías que han de ser objeto de cotización; ello de conformidad con el art. 109 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , vigente hasta el 2 de enero de 2016, por ambas partes conocido, y que dispone'1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.
Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año.
Las percepciones correspondientes a vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y que sean retribuidas a la finalización de la relación laboral serán objeto de liquidación y cotización complementaria a la del mes de la extinción del contrato. La liquidación y cotización complementaria comprenderán los días de duración de las vacaciones, aun cuando alcancen también el siguiente mes natural o se inicie una nueva relación laboral durante los mismos, sin prorrateo alguno y con aplicación, en su caso, del tope máximo de cotización correspondiente al mes o meses que resulten afectados.
No obstante lo establecido en el párrafo anterior, serán aplicables las normas generales de cotización en los términos que reglamentariamente se determinen cuando, mediante ley o en ejecución de la misma, se establezca que la remuneración del trabajador debe incluir, conjuntamente con el salario, la parte proporcional correspondiente a las vacaciones devengadas.
2. Únicamente no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos:
a) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente.
b) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, no comprendidos en el apartado anterior, así como para gastos normales de manutención y estancia generados en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia, en la cuantía y con el alcance previstos en la normativa estatal reguladora del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas.
c) Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos.
Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados y suspensiones estarán exentas de cotización hasta la cuantía máxima prevista en norma sectorial o convenio colectivo aplicable.
Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarán exentas en la cuantía establecida con carácter obligatorio en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.
Cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que éste hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, en los supuestos de despido o cese como consecuencia de despidos colectivos, tramitados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o producidos por las causas previstas en la letra c) del artículo 52 de la citada Ley , siempre que en ambos casos se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente.
d) Las prestaciones de la Seguridad Social, las mejoras de las prestaciones por incapacidad temporal concedidas por las empresas y las asignaciones destinadas por éstas para satisfacer gastos de estudios dirigidos a la actualización, capacitación o reciclaje del personal a su servicio, cuando tales estudios vengan exigidos por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo.
e) Las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social.
3. Los empresarios deberán comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social en cada período de liquidación el importe de todos los conceptos retributivos abonados a sus trabajadores, con independencia de su inclusión o no en la base de cotización a la Seguridad Social y aunque resulten de aplicación bases únicas.
4. No obstante lo dispuesto en el apartado 2.e), el Ministerio de Empleo y Seguridad Social podrá establecer el cómputo de las horas extraordinarias, ya sea con carácter general, ya sea por sectores laborales en los que la prolongación de la jornada sea característica de su actividad.'
Procede señalar que el actual artículo 147 del Texto Refundido vigente reproduce lo anterior. La controversia entre las partes obedece a que la actora considera que la indemnización pactada no responde a ninguno de los elementos regulados en el citado precepto porque no es una 'contraprestación por el trabajo' ni está entre las exenciones debidamente contenidas; para la parte demandada, la indemnización claramente debe cotizar por tratarse de una percepción sujeta a tal obligación.
Examinadas las circunstancias del caso, procede dar la razón a la Seguridad Social, de manera además contundente. En particular, de la simple lectura de la cláusula se deduce sin problemas el contenido y finalidad de la indemnización: o bien tendía a servir como adelantamiento de la indemnización por despido futuro (lo que no se produjo, pero de haberse hecho paradójicamente sí hubiera resultado exento, al menos en parte, conforme al art. 109.2.c)) o bien tendía a paliar los efectos de la reducción salarial del 25% pactada, de forma que ésta fuera menor en realidad. La propia cláusula es clara en la aplicación de la indemnización de manera proporcional a la pérdida de salario percibido.
Por lo tanto, lo que se buscaba con el pacto alcanzado no era otra cosa que una reducción salarial inferior a la formalmente pactada para el año 2013, y en nada cambia este hecho que el pago se hiciera de una sola vez al alcanzar el pacto o que se pretendiera un carácter indemnizatorio del mismo, porque su efecto real no era otro que reducir la pérdida de retribuciones de los trabajadores. En esto, y si se quiere buscar una analogía, no se habría de encontrar en las prestaciones por despido, traslado o suspensión, sino en las gratificaciones extraordinarias, por cualquier razón, que se puedan conceder. Recordemos que el precepto es claro al incluir en la base de cotización cualquier remuneración, en cualquier forma, y por lo tanto cualquiera que sea la denominación que las partes le quieran dar.
Igualmente, asiste la razón a la Tesorería cuando afirma que las excepciones contenidas en el art. 109.2 no son susceptibles de aplicación analógica de ninguna especie, no sólo porque existe jurisprudencia que así lo afirma (la citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de mayo de 2013 ), sino porque el precepto empieza con la palabra 'únicamente', que indica exclusividad e interpretación restrictiva. Pero tampoco haría falta, como se ha dicho, acudir siquiera a estas excepciones y alegar su carácter restrictivo, porque lo pactado en modo alguno se asemeja a lo que dicho precepto prevé, aunque la parte demandante haya querido darle una forma de cálculo semejante a la indemnización por despido. El modo de cálculo de la cuantía no es relevante cuando la función perseguida está explicitada en la propia cláusula, en los términos señalados.
Así, la suma debía ser objeto de la correspondiente cotización, y la Seguridad Social podía y debía liquidar las cuantías debidas por estos conceptos.
TERCERO.-A continuación cuestiona la parte actora tanto la sanción impuesta, por afirmar que se trata de una situación de legislación poco clara, y por otra parte, cuestiona igualmente la aplicación del recargo del 20%, por la misma razón.
Tampoco en este punto puede prosperar la demanda. En primer lugar, porque como acertadamente se señala por la Administración, nos hallamos ante una empresa de gran entidad que ciertamente podía contar con pleno asesoramiento legal, pero sobre todo porque resulta evidente de la propia lectura de lo pactado que no nos encontramos, en modo alguno, ante una situación jurídicamente dudosa, sino ante un pretendido fraude de ley, haciendo pasar una suma a abonar para mitigar una reducción salarial por una indemnización por despido o por 'pérdida de derechos profesionales'. Y es que la actora no puede pretender decir que ha obrado de buena fe cuando la simple lectura del art. 109, sin necesidad de acudir a interpretaciones alambicadas y forzadas del ordenamiento, ya le señalaba el modo de proceder. La actora ha pretendido oscurecer la cuestión y hacer pasar un pago por otro de naturaleza completamente diferente, y esta conducta sin duda configura el dolo necesario para la imposición de la sanción.
Por las mismas razones, y además por su carácter automático señalado en las conclusiones de la parte demandada, no procede modificar lo acordado en relación al recargo del 20% que se le aplicó, pues es indudable que la obligación de cotizar existió desde el pago de las sumas a los trabajadores, con independencia de su posible prorrateo, lo que es irrelevante porque nunca fueron pagadas.
La demanda se desestima íntegramente.
CUARTO.-Atendido el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imposición de costas al recurrente, con el límite de 600 euros, IVA incluido. Se otorgará recurso de apelación a la presente Sentencia por razón del montante total del acta de liquidación; ello no obstante, se significa que ninguna de las sumas imputables a concretos trabajadores excede de 30.000 euros, lo que puede incidir en la admisibilidad del recurso.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debo desestimar y DESESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo. Se condena en costas al recurrente, con el límite de 600 euros, IVA incluido.
Contra esta Sentencia cabe recurso de apelación en plazo de 15 días ( art. 81 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).
Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
