Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2020/0010627
Recurso de Apelación 729/2021
Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido: D. Claudio
LETRADO D. JOSE MANUEL SANCHEZ HERNANDEZ
SENTENCIA Nº 61/2022
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En la Villa de Madrid a 24 de enero de 2022.
VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 729/2021ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Abogado del Estadoen nombre y representación de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 211/2020, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Claudio,nacional de Bolivia, contra la resolución de fecha 24 de febrero de 2020, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en el procedimiento administrativo nº NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
Ha sido parte apelada don Claudio, representado y asistido por el letrado don José Manuel Sánchez Hernández.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 19 de mayo de 2021, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 211/2020, se dictó sentencia cuyo fallo, literalmente transcrito, dice así:
'FALLO
I.- Que ESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto contra Resolución de fecha 24 de febrero de 2020 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en el expediente número NUM000 por la que se acuerda la expulsión del recurrente por un periodo de tres años, y en consecuencia, anulo la resolución impugnada por no ser ajustada a derecho.
II.- Con expresa imposición de las costas a la parte demandada.'
SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.
Se ha opuesto a la apelación don Claudio,representado y asistido por el letrado don José Manuel Sánchez Hernández.
TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 19 de enero de 2022.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto por el abogado del Estado, la sentencia de 19 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 211/2020, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Claudio, nacional de Bolivia, contra la resolución de 24 de febrero de 2020 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en el expediente número NUM000 por la que se acuerda su expulsión por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional el abogado del Estado, en nombre y representación de la Delegación del Gobierno en Madrid, solicitando la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada con la correspondiente confirmación del acto administrativo recurrido.
En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega en su recurso que la sentencia apelada ha incurrido en error en la valoración de la prueba y en incongruencia omisiva, basada en que la sentencia no atiende a las circunstancias negativas que constan acreditadas y, por otra parte, porque no acoge las alegaciones por dicha representación expresadas en el acto de la vista, ni efectúa un rechazo motivado de las mismas. No obstante dicha alegación respecto de la errónea valoración de la prueba e incongruencia el abogado del Estado expresa en su recurso de apelación, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, la doctrina según la cual en caso de estancia irregular, por tanto, la única sanción posible es la expulsión del territorio nacional, medida que sin embargo, no puede adoptarse de manera automática, sino que para que la resolución de expulsión sea proporcionada es preciso que en cada caso y de manera individualizada, se realice la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la adopción de la medida.También recuerda que será preciso valorar si en el caso concreto concurre alguna de las excepciones previstas en los Apartados 2 a 5 del Art. 6 de la Directiva 2008/115 , de modo que si bien lo procedente, con carácter general, es que concurriendo circunstancias agravantes los Estados Miembros ordenen la salida de aquel ciudadano que se encuentra irregularmente, tal decisión resultará enervada en los casos en que concurra alguna de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la citada Directiva 2008/115 .Sostiene en su recurso de apelación que 'la vida familiar' no es asimilable a la mera presencia de familiares en nuestro país, sino referencia a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco afectivo, personal y, en su caso, económico, circunstancias que no se han acreditado en el supuesto litigioso.
Ha comparecido en calidad de parte apelada don Claudio quien solicita la confirmación de la sentencia y manifiesta en su escrito de oposición que la sentencia recurrida valora adecuadamente sus circunstancias personales, familiares y sociales; que posee arraigo familiar pues convive con su madre, la cual tiene autorización de residencia de larga duración y que actualmente se encuentra en trámite de concesión de la nacionalidad española; acredita que se encuentra empadronado en la misma vivienda de la cual aporta contrato de arrendamiento, y acredita ingresos económicos; no existen circunstancias agravantes o desfavorables en su contra que puedan servir de apoyo a una eventual orden de expulsión del territorio nacional.
SEGUNDO.-La sentencia apelada, con cita de la doctrina fijada sobre la expulsión de extranjeros por el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de marzo de 2021 cuyo texto, en parte, transcribe, concluye considerando la procedencia de estimar el recurso bajo la consideración de que no concurren en el recurrente datos negativos que puedan ser valorados en sentido desfavorable o negativo y que amparen, desde la óptica de principio de proporcionalidad, la imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional.
Dichas consideraciones son siguiente tenor:
'Por lo tanto, hay que valorar la proporcionalidad de la medida de expulsión al supuesto que se enjuicia. En el supuesto que se enjuicia no constan elementos negativos de la conducta del recurrente que justifiquen la expulsión existiendo, además, arraigo familiar pues convive con su madre que tiene autorización de residencia de larga duración, lo que puede afectar a la vida familiar, siendo esta digna protección según el artículo 5 de la Directiva 2008/115 dispone que al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.'
Se valora, en consecuencia, en la sentencia apelada que en el supuesto que se enjuicia no constan elementos negativos en la conducta del recurrente, y, por el contrario, valora como positivo el arraigo familiar que se sienta en la convivencia acreditada con su madre quien cuenta con autorización de residencia de larga duración en España.
TERCERO.-La sanción de expulsión ha sido impuesta a don Claudio, al estimar acreditada su situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'
Al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en elterritorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.
La sentencia apelada da respuesta a la alegada falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, y cita la doctrina jurisprudencial citada en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021.
Procede recordar que la Sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, del Tribunal Constitucional reafirma su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto ha declarado el Tribunal Constitucional que ' sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.
Ha quedado explicado que en casos como el presente no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la situación irregular de un extranjero en España, por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de lasexcepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.
El Tribunal Supremo ha sido confirmado esta interpretación en la Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), cuyo Fundamento Sexto concluye en los siguientes términos:
'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. '
La posterior sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 1713/2018, confirma dicha interpretación, y, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, realiza las siguientes consideraciones:
'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:
'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.
SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:
1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270).
2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386).
3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387).
4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250).
5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213).
6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479).
7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813).
8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811).
9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715).
10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713).
11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709).
12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712).
13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711).
14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).
15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).
Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:
A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).
B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).
C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).
SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM001 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).
La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.
En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'
CUARTO.-La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2020/807, de 8 de octubre de 2020 (ECLI: EU:C:2020:807), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado:
'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.
Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 17 de marzo de 2021 en el recurso de casación número 2870/2020, en la que se da respuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo, planteada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la citada sentencia del TJUE 2020/807.
En el auto de admisión la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era la consistente en determinar si, conforme la interpretación por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, y se identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los uno artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
Al efecto se declara en la sentencia del Tribunal Supremo que la armonización de las disposiciones de la Ley Orgánica de Extranjería con la Directiva de Retorno y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se debe articular en torno al principio de proporcionalidad, que impone la ponderación ' entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación' teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se atiende a 'factores añadidos a la mera estancia, que justifique -ello comporta el juicio de proporcionalidad- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1'.
El juicio de proporcionalidad ha de realizarse en cada caso y de manera individualizada, valorando todos los derechos afectados por la decisión. No obstante, advierte la sentencia de 17 de marzo de 2021 acerca de un exceso de formalismo en la expresa motivacion, diciendo lo siguiente: '...aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 )'.
La citada sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, en el cuarto de sus fundamentos de derecho, in fine, se pronuncia sobre la cuestión de interés suscitada y declara que ha de entenderse:
'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'
El Tribunal Supremo en dicha sentencia estima el 'recurso de apelación interpuesto por el mencionado recurrente, contra la sentencia 273/2018, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de Madrid, dictada en el procedimiento abreviado 198/2017 , impugnando la resolución de la Delegación del Gobierno en ésta Comunidad Autónoma, de 5 de abril de 2017 (expediente NUM002), por la que se decreta su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el periodo de dos años, como consecuencia de la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 53.1º.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España ; resolución que se anula por no estar ajustada al ordenamiento jurídico.'
Como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión el Tribunal Supremo ha considerado aprovechables sus anteriores pronunciamientos previos a la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando a título de ejemplo los siguientes:
- encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).
- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).
- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).
- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).
- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.
- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto: Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y de documentación. Incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.
QUINTO.- Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas, habrá de valorarse en cada caso las circunstancias que concurren distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España que pudieran excluir la sancion de expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en aplicación del principio de proporcionalidad, o porque pudieran resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.
La sentencia apelada, como ha quedado señalado más arriba, no solamente ha estimado el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Claudio contra la resolución de 24 de febrero de 2020 por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional, por considerar que concurre vida familiar del recurrente en España como consecuencia de la convivencia en el mismo domicilio con su madre, que cuenta con permiso de residencia de larga duración y que, según afirma el recurrente, se encuentra en trámites de obtener la nacionalidad española, sino que también ha considerado procedente la estimación del recurso interpuesto en atención a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de marzo de 2021 al comprobar que no concurre circunstancia negativa o desfavorable en contra del interesado que pudiera justificar la sanción de expulsiòn.
Ambos aspectos son cuestionados por el abogado del Estado quien afirma en su recurso de apelación que no se ha acreditado la vida familiar que pudiera justificar una excepción a la expulsiòn de conformidad con los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. Expresa que la mera convivencia no puede ser, sin más, identificada con la vida familiar a la que se refiere la Directiva 2008/115.
Si bien es cierto que no resultaría procedente una identificación de la vida familiar con la mera convivencia en el mismo domicilio olvida el abogado del Estado en su recurso de apelación expresar los datos o elementos negativos que concurren en el presente caso y que pudieran justificar, en aplicación del principio de proporcionalidad, la sanción de expulsión del territorio nacional de conformidad con los criterios de interpretación sentados en la sentencia del Tribunal Supremo citada en la sentencia apelada de 17 de marzo de 2021. A pesar de que expresa en su recurso de apelación que concurren elementos negativos o circunstancias agravantes que justificarían dicha respuesta es lo cierto que no identifica en su recurso ninguna circunstancia que en tal sentido pueda ser interpretada, limitándose a realizar una referencia genérica a las circunstancias negativas que concurren.
Un examen del expediente administrativo revela que se el expediente de expulsión habiéndose acordado seguir los trámites del procedimiento ordinario en la tramitación del expediente de expulsión; también revela que don Claudio se encontraba en un primer momento indocumentado como refleja el acuerdo de incoación, pero que posteriormente se identificó habida cuenta de que aportó una copia de su pasaporte en el que consta el sello de entrada en España por el aeropuerto de Madrid Barajas el 19 de octubre de 2018; también consta que desde primer momento don Claudio solicitó ser asistido de abogado de oficio y que comunicarán su detención a su madre, facilitando su número de teléfono para contactar con la misma. La resolución de incoación del procedimiento de expulsión refiere que a don Claudio no le consta trámite alguno de regularización en España, y que le fue asignado en ese momento un número NIE; también refleja que no constan dato negativo alguno en su contra que hubiera sido reflejado en las bases de datos policiales. En el expediente administrativo el recurrente, nacido en el año 1995, presentó escrito de alegaciones al que acompañó diversa documentación en relación con el trabajo que desempeña su madre, así como sus nóminas, certificado de nacimiento y copia del contrato de arrendamiento de la vivienda en la cual conviven y copia del permiso de residencia en España de su Madre.
Ponderando dichas circunstancias no podemos considerar, como afirma por el abogado del Estado, que concurran datos negativos o desfavorables que justifiquen la la expulsión del territorio nacional de don Claudio, como respuesta a su situación irregular en España, pues se realiza una mención genérica a los elementos negativos o desfavorables pero sin identificar un concreto dato que en tal sentido pueda ser considerado; y, por el contrario, en el expediente administrativo consta acreditada su identidad y la relación de filiación con la madre así como la correcta relación con la misma habida cuenta de que ha aportado diversos documentos que así lo indican cómo se deriva de la constatación de los existentes en el expediente administrativo.
Tampoco cabe apreciar que la sentencia apelada incurra en incongruencia por omisión por el hecho de no haber aceptado la postura expresada en la vista oral por el abogado del Estado habida cuenta de que en la sentencia se expresan los motivos por los cuales se aprecia la vida familiar y, fundamentalmente, la inexistencia de dato negativo que afecte al recurrente que pueda justificar desde la óptica del principio de proporcionalidad en los términos expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, su expulsion.
Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso pues en esta instancia jurisdiccional no han resultado desvirtuados los criterios y valoración de la sentencia apelada.
SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional procede imponer las costas del presente recurso de apelación a la apelante al haber sido desestimado el recurso de apelación, con el límite, por todos los conceptos, donde 300 €.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
Que debemos desestimar el recurso de apelación número 729/2021interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contra la sentencia de 19 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 211/2020, que se confirma; con imposición de las costas.
Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0729-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0729-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
