Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 61/2022, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 191/2021 de 01 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00061/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050

Teléfono:Fax:

Correo electrónico:

UP3

N.I.G: 30030 45 3 2019 0003106

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000191 /2021

Sobre: FUNCION PUBLICA

De D. Lázaro

Representación D. JOSE DIEGO CASTILLO GOMEZ

Contra. AYUNTAMIENTO DE MURCIA

Representación. SERVICIOS JURIDICOS DEL AYUNTAMIENTO DE MURCIA

ROLLO DE APELACIÓN Núm. 191/2021

SENTENCIA Núm. 61/2022

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por las Ilmas. Sras.:

Doña Consuelo Uris Lloret

Presidente

Doña Gema Quintanilla Navarro

Doña Pilar Rubio Berná

Magistradas

Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A N.º 61/22

En Murcia, a uno de marzo de dos mil veintidós.

En el rollo de apelación núm. 191/21 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia núm. 44/21, de 18 de febrero dictada en el procedimiento abreviado número 450/19 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 2 de Murcia, en el que figura como parte apelante D. Lázaro, representado por el Procurador Sr. Castillo Gómez y dirigido por el Letrado Sr. Hernández Quereda y como parte apelada el Ayuntamiento de Murcia, representado y dirigido por Letrado de sus Servicios Jurídicos; sobre función pública.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Pilar Rubio Berná, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.-Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 2 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Murcia para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala.

Se turnó a esta Sección, designándose al Magistrado ponente y acordándose que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia, una vez que tuvo lugar la votación y fallo el día 18 de febrero de 2022

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal D. Lázaro contra la Resolución del Teniente de Alcalde y Delegado de Seguridad Ciudadana y Gestión Económica del Ayuntamiento de Murcia, de fecha 25 de junio de 2019, por la que se desestimaba la solicitud presentada por el recurrente de transformación de su nombramiento como funcionario interino en otro de carácter estable (funcionaria de carrera, empleada pública fija o indefinida).

El Juzgador de instancia para centrar la cuestión litigiosa reseña de forma resumida las alegaciones de la parte actora que, en su demanda ponía de manifiesto que es funcionario interino del Ayuntamiento de Murcia en el que ocupa un puesto de trabajo de carácter estructural. Y que, si bien fue nombrado por una causa temporal, ha prolongado su relación con la Administración, con vulneración de lo dispuesto en el art. 70.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y abuso de la temporalidad ya que las tareas o servicios que realiza en su puesto no son temporales, extraordinarias, esporádicas o coyunturales sino de naturaleza estructural

Denunciaba el alto índice de temporalidad en el Ayuntamiento demandado, 33%; la falta de desarrollo de la oferta de empleo público extraordinaria del año 2015 dentro del plazo de 3 años fijado en ella lo que determina su caducidad y concluía que la sanción al abuso en la temporalidad es la transformación del funcionario interino en fijo; y a la existencia de dos cuestiones prejudiciales pendientes de resolver ante el TJUE sobre cuál debe ser la sanción al abuso en la temporalidad.

Con relación a la resolución recurrida se alegaba en la demanda que, contrariamente a lo que sostiene, la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, es directamente aplicable y que, conforme a ésta la sanción a la temporalidad no puede ser otra que la fijeza en el puesto de trabajo o una situación asimilada a la misma.

Respecto de los daños morales, cuya fijación se dejaba a criterio del juzgador, su solicitud se funda en que el comportamiento del Ayuntamiento desprecia las condiciones laborales de los trabajadores interinos y su derecho a contar con seguridad en su puesto de trabajo.

Asimismo se exponían, en síntesis, las alegaciones del Ayuntamiento de Murcia, que frente a la pretensión actora oponía -la inaplicabilidad de la cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE cuando hay un solo nombramiento; -la inexistencia de fraude; -la innecesariedad de fijar ninguna consecuencia derivada del abuso; -que la cuestión relativa a la caducidad de la oferta de empleo público del año 2015 ha sido resuelta por la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 3 de Murcia en los autos de PA núm. 119/2019, que sigue la STS de 12-12-2019, recurso 3554/2017; -la improcedencia de la indemnización solicitada.

Planteada así la cuestión litigiosa para resolverla, señala el Juez de instancia que debe decidir en primer lugar si a la relación funcionarial de la actora con el Ayuntamiento le es aplicable la cláusula 5 del Acuerdo marco y a tal fin, comienza reproduciendo La Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada y recuerda que, respecto de la misma la STJUE de 22-1-2020, C-177/2018, dispone, citando otras sentencias anteriores que no se aplica, a los trabajadores que han celebrado un primer o único contrato de trabajo de duración determinada, ni siquiera cuando se utiliza para cubrir necesidades permanentes.

En este mismo sentido invoca, la STS de 28-5-2020, recurso 5801/2017 y las más recientes de 24-9-2020, recurso 2302/2018 y la STS de 29-10-2020, recurso 1868/2018.

Como consecuencia de lo razonado, considera que la cláusula 5 y la jurisprudencia que la desarrolla no es aplicable a la relación funcionarial del Sr. Lázaro con el Ayuntamiento de Murcia porque sólo consta un nombramiento de interinidad por vacante.

SEGUNDO. - Como fundamento de su recurso de apelación, alega D. Lázaro, los siguientes motivos:

Primero. - Interpretación errónea de la Directiva 1999/70/CE sobre el trabajo temporal considerando que el razonamiento del Magistrado es equívoco e incorrecto por no corresponderse con la doctrina expresada en la sentencia del TIUE de 19 de marzo de 2020, por las siguientes razones:

1ª.- La sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 cuando habla de varios nombramientos en sus apartados 61 y 64, no está pensando en

nombramientos expresos/escritos, sino también en renovaciones tácitas o implícitas de año en año.

2ª.- Desde el punto de vista de la congruencia, teniendo en cuenta que la sentencia citada está resolviendo la primera cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 8 de Madrid, en la que, como dice la Abogada general en el apartado 35 de sus conclusiones en este asunto C-103/2018, se está dilucidando si la cláusula 5 del Acuerdo marco también es aplicable cuando un empleado público temporal preste servicios durante muchos años sobre la base, formalmente, de un único nombramiento o relación de servicio, pero continúe desempeñando sus funciones al no haberse cubierto de modo permanente la plaza vacante ni haberse puesto fin, en consecuencia al nombramiento o relación de servicio temporal porque el empleado público ha omitido llevar a cabo la selección de personal estatutario fijo. Y la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 lo que hace es contestar que, efectivamente, estas situaciones que describe la Abogada General -un solo nombramiento formal que se renueva tácitamente- sí están acogidas por la cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva.

3ª.- El TJUE tiene declarado, desde la sentencia Adeneler de 4 de julio de 2006, C-212/2004, apartado 115, que 'a partir de la fecha de entrada en vigor de una Directiva, nace para ese Juez nacional el deber de abstenerse en la medida de lo posible de interpretar su Derecho interno de un modo que pueda comprometer gravemente, tras la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a la Directiva, la

realización del objetivo perseguido por ésta'.

Y por ello considera que la argumentación del Magistrado, que niega que la cláusula sea aplicable a un solo nombramiento, ya que la misma se refiere a la sucesión de contratos, se debe entender contraria a la interpretación correcta de la Directiva Comunitaria, siendo, por otra parte, la interpretación que se ha seguido por algunos Juzgados de lo

Contencioso Administrativo de Murcia, sobre funcionarios interinos por vacante con un solo nombramiento, en los que se ha declarado el abuso o fraude llevado a cabo por el Ayto. de Murcia; como por ejemplo las siguientes sentencias:

- la Sentencia de 16/07/2020 del JCA Nº 3 de Murcia. PA 387/2019, referido a un solo nombramiento como funcionaria interina, en el que se estima que existe abuso en el mantenimiento de la situación de la recurrente; y también la Sentencia de 15/10/2020 del JCA Nº 3 de Murcia. PA 446/2019, referido a un solo nombramiento de un funcionario interino.

- la Sentencia de 2910612020 del ICA Nº 2 de Murcia. PA 380/2019 y la Sentencia de 13/11/2020 del ICA Nº 2 de Murcia. PA 336/2019, referidos a un solo nombramiento como funcionarios interinos, en el que se aprecia fraude o abuso en ese nombramiento.

Cita, asimismo, por su relevancia, la Sentencia de 29/06/2020 del ICA Nº 14 de Madrid. PA 125/2017 [se trata de uno de los Juzgados que planteó las cuestiones prejudiciales resueltas por la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020), en el que a la vista de la respuesta a la primera cuestión prejudicial en el asunto C-103/18, se declara que la cláusula 5ª

es aplicable a un solo contrato.

Recuerda, por último, que el TJUE acaba de dictar una nueva Sentencia de fecha 11 de febrero 2021. asunto C760/18. en relación con el alcance de la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, que aprecia un abuso incompatible con la Directiva en el caso de unos trabajadores griegos cuya duración total de servicios oscilaba entre 2 años y 2 años y 5 meses, considerando que para la aplicación de la Directiva, no es necesario que existan dos o más contratos escritos, sino que se entiende que la relación es sucesiva también en aquellos supuestos en los que existe un único contrato escrito que se prorroga automáticamente a su vencimiento, a pesar de que no se haya respetado la forma escrita y de que la prórroga se entienda producida de forma tácita o implícita.

Segundo. - La documental aportada con la demanda y la practicada en el acto del juicio, consta probado que el recurrente viene desarrollando su actividad como funcionario interino, de manera ininterrumpida durante más de 12 años consecutivos, atendiendo a necesidades que no son provisionales, excepcionales ni coyunturales, sino duraderas, estables, permanentes y estructurales, propias de un funcionario de carrera.

Ni del Decreto de 17 de abril de 2008 por el que se le nombra funcionario interino de vacante, ni del expediente administrativo remitido por el Ayuntamiento, no se consigna cláusula alguna que explique o justifique cuáles son las necesidades urgentes, transitorias o coyunturales que motivan su contratación; ni tampoco se acompaña ninguna valoración o estudio/informe sobre el carácter temporal de los servicios prestados por el mismo y no incluir en las ofertas de empleo público que cada año deben aprobarse las plazas vacantes desempeñadas por interinos cuya amortización no corresponda o se decida y que no estén ya en fase de provisión es una infracción legal patente e injustificable ya que, el artículo 10.4 del Estatuto Básico del Empleado Público, para el caso de las plazas cubiertas por interinos que ocupan vacantes para las que no hay funcionarios de carrera, establece que dichas plazas deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

Tercero. - En cuanto a las consecuencias de la utilización abusiva o fraudulenta de la contratación temporal: cuestión sobre la que no se pronunció la sentencia recuerda los principios de eficacia directa y supremacía del Derecho Comunitario, que implican tanto la obligación del legislador de adoptar todas las disposiciones necesarias para que surta pleno efecto el derecho Comunitario, como la del Juez Nacional de inaplicar aquellas normas internas que resulten incompatibles con el mismo.

Señala que partiendo de la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, recaída en los asuntos C-184/15 y C-197/15 cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con el objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del derecho de la Unión y considera que, en el caso de Estados miembros que no hayan fijado una sanción en el sector público, el TJUE tiene declarado que la sanción es la transformación de la relación temporal en una relación fija.

Cita igualmente en apoyo de este criterio la sentencia de 25 de octubre de 2018, asunto C-331/17.

De esta doctrina, infiere que en el caso de que en el sector público no se prevea en un Estado miembro, como ocurre con España, una medida efectiva para sancionar el abuso en la contratación temporal sucesiva, la sanción debe ser la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, pues, ningún Estado puede beneficiarse de sus propios incumplimientos de esta Norma Comunitaria

Refiere que la sentencia que invoca el juzgado del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, en su fundamento décimo séptimo dice que: ' No obstante, para que una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta en el sector público, transformar en un contrato de trabajo de tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser considerada conforme con el Acuerdo marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar en dicho sector, de otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.'

Y, por ello, considera que el hecho que el Estado Español no haya aprobado medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CE no libera a la Administración empleadora de la obligación de garantizar los objetivos de la directiva, ni de la obligación de sancionar el abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de la normativa comunitaria.

Cuarto. - Error de la sentencia apelada al referirse a una sentencia del TS que se refiere a la situación en la que el empleado público ya había cesado, completamente distinta a la que ahora se plantea, en la que la relación administrativa del recurrente con el Ayuntamiento de Murcia continúa en vigor, y lo único que ha pretendido con su reclamación, es hacer valer el derecho a la estabilidad en el empleo que la Directiva 1999/70/CE, concibe como un derecho social básico de todos los trabajadores europeos, siendo medida sancionadora más acorde y equilibrada para cumplir con los fines de la Directiva la de transformación de la relación temporal abusiva en fija, como avala la resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018.

Quinto. - con la convocatoria de la Oferta de empleo público extraordinaria de estabilización del año 2015 en la que está incluida -según comunicación del propio Ayuntamiento- la plaza de D. Lázaro como Auxiliar Técnico de Infraestructuras eléctricas, no se trata de una medida adecuada para sancionar el abuso producido, pues, así se establece en la doctrina sentada por la propia sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, en cuyos apartados 97 a 101 expresamente indica que esta medida no se ajusta a la Directiva 1999/70 ni para prevenir la utilización abusiva de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada,- pues su convocatoria dependería de la arbitrariedad del empleador causante del abuso-, ni para sancionar estos abusos y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación ni tiene efecto negativo para el empleador (apartado 97), ni supone una compensación para las víctimas del abuso, en la medida en que el resultado de los mismos es incierto, al estar tales procesos selectivos abiertos a otros candidatos que no han sido víctimas del abuso, que pudieran participar en el mismo.

Luego la circunstancia de que la plaza que ocupa el recurrente haya sido incluida en la Oferta de Empleo Público del 2015 para su futura provisión, no reuniría las notas de proporcionada, efectiva y disuasoria, que exige la jurisprudencia, por lo que, no puede ser concebido como una medida sancionadora que cumpla con los requisitos de la cláusula del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70, según ha sido interpretada por el TJUE; ni privan a los empleados públicos de su derecho a obtener fijeza o estabilidad en el empleo como sanción al abuso producido.

TERCERO.-La representación del Ayuntamiento de Murcia se opuso al recurso y alega:

1.- Doctrina del TSJ de Murcia: No aplicación del acuerdo Marco a los supuestos de un solo nombramiento.

2.- Doctrina del TSJ de Galicia que también descarta en supuestos similares la existencia de fraude o abuso.

3.- Presupuesto para la declaración de fijeza, como reconoce el propio recurrente es una actuación de la Administración declarada como 'abuso' o 'fraude' que no se produce en nuestro caso. El recurrente está pidiendo que se le declare funcionario de carrera sin haber superado los procesos selectivos requeridos al efecto. Por tanto, tal nombramiento estaría vulnerando los artículos 14, 23.2 y 103 de la Constitución, y 55 a 61 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, que es precisamente el fundamento de la decisión administrativa que se impugna. Su pretensión, además menoscaba el derecho fundamental de otros ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad al empleo público recogido en los indicados artículos, derechos para cuya cesión no es suficiente un supuesto abuso o fraude en la actuación de la Administración.

Frente a la alegación del apelante de haber superado un proceso selectivo señala que no es cierto del todo, porque no ha sido un proceso selectivo para una plaza definitiva, ni se ha realizado conforme al Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local. Y recuerda que el Tribunal Supremo ya ha negado tal posibilidad de declaración de fijeza. Así lo indica, entre otras, en su Sentencia de 16 de diciembre de 2020, recurso 2081/2019, citada en las del TSJ de Murcia.

Por lo que se refiere a la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018 (2018/2600 RSP señala que tales 'resoluciones' no son normas jurídicas de obligado cumplimiento, sino expresión de una declaración de intenciones que carece de aplicación directa en el derecho interno. Y destaca que el apelante olvida citar que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020, además de descartar la sanción automática de fijeza, contiene una declaración 5 que dice: 'El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70.'

Añade a lo anterior que atendiendo a la doctrina del TJUE expresada su sentencia de 22 de enero de 2020, C-177/18 las diferencias de trato entre los empleados públicos están legitimadas según sea su relación funcionarial o laboral de forma que, por ejemplo, la primera excluye la concesión de indemnización por cese; y dado que la parte recurrente ha tenido una única relación funcionarial como funcionario interino por vacante, las reglas de la lógica y de la razón determinan que no se deba fijar ninguna consecuencia a modo de 'sanción' de la actuación de la Administración, justificado en que prestó sus servicios como empleado sujeto a relación funcionarial de interinidad por vacante, con conocimiento desde el inicio de la relación de los supuestos en los que procedería su cese, y máxime existiendo un proceso selectivo en marcha encaminado a su cobertura.

4. - En relación al derecho a una indemnización por daños, la misma ha sido rechazada tanto por los Juzgados como por la sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Murcia en supuestos similares, no cumpliéndose los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo de fecha 26/09/2018, N.º de Recurso: 1305/2017, N.º de Resolución: 1426/2018

Por todo lo cual solicita que se confirme la sentencia apelada.

CUARTO.-Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada que debe ser íntegramente confirmada compartiendo esta Sala todos y cada uno de sus fundamentos que se dan por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.

Sobre la aplicabilidad a este supuesto de la cláusula 5ª de Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

Dicha cláusula, bajo el epígrafe 'Medidas para evitar la utilización abusiva' establece:

'1. A efectos de prevenir los abusoscomo consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinadalos Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales.

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada.

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos'.

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.

Ello es coherente con la Consideración general 6 del Preámbulo del Acuerdo marco en la que se afirma que ' los contratos de trabajo de duración indefinida son la forma más común de relación laboral, y que contribuyen a la calidad de vida de los trabajadores afectados y a mejorar su rendimiento', de ahí la necesidad que imponga a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales, la obligación de adoptar una o varias de las medidas que enumera cuando su derecho interno no contemple medidas legales equivalentes.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la interpretación de la definición a efectos del Acuerdo marco del concepto de trabajador con contrato de duración determinada, formulada en la cláusula 3ª, apartado primero, entiende que engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan y ello independientemente de la calificación de su contrato en Derecho interno ( sentencias, entre otras de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04; de 13 de marzo de 2014, Márquez Samohano, C-190/13 o la de 14 de septiembre de 2016, C-16/15).

De este modo, el recurrente, funcionario interino que ocupaba en el Ayuntamiento de Murcia una plaza de Auxiliar Técnico de Infraestructuras Eléctricas según nombramiento de fecha 17 de abril de 2008 y efectos del 18 de abril siguiente, realizado al amparo del artículo 10.1.a) de la Ley 7/2007, para cubrir una vacante, integra el concepto de trabajador con contrato de duración determinada, en el sentido de la citada cláusula 3, apartado 1.

No obstante, debe abordarse la pretensión que ejerce la recurrente teniendo en cuenta la naturaleza funcionarial que le une con la Administración diferente a la laboral y, desde esta perspectiva examinar si se ha producido una situación de abuso en la contratación.

Y, en el ámbito funcionarial y estatutario, la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo vienen a diferenciar los supuestos en que se trataba de una única relación funcionarial de aquellos otros en que han concurrido sucesivos nombramientos, entendiendo desde la Sentencia del TJUE de 22 de noviembre de 2005, C-144/2004 y reiterada en otras posteriores, como la de 23 de abril de 2009, C-387/2007 que no era de aplicación cuando se ha celebrado un único contrato, y que viene a reiterarse con matices en la reciente Sentencia de 11 de febrero de 2021, recaída en el asunto C-760/18.

Dicho criterio relativo a que la cláusula 5 apartado primero del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones labores de duración determinada es mantenido en la Sentencia del TJUE de 22 de enero de 2020 y ha servido de base a que el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de mayo de 2020 dictada en el recurso de casación 5801/2017, de 24 de septiembre de 2020, recurso 2302/2018 y 29 de octubre de 2020, recurso 1868/2018 sostengan que el cese de un funcionario interino o de personal estatutario de carácter interino con una única relación de servicio no determina derecho a su conversión en personal indefinido, propio del ámbito laboral, ni a la indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la de función pública.

Es cierto que la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 dictada en los asuntos acumulados C103/108 y C-429/2018 ha venido a establecer que:

1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por «razones objetivas», con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

4) Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

En el caso que nos ocupa, como ya hemos adelantado, el actor fue nombrado por Decreto del Teniente Alcalde de Ordenación Territorial y Urbanismo de 17 de abril de 2008, en calidad de funcionaria interina y con arreglo a lo establecido en el artículo 10.1. a) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto del Empleado Público -actual Real Decreto Legislativo 5/2015, es decir, por la existencia de una plaza vacante.

Y, respecto de este supuesto, debe tenerse en cuenta que el artículo 10.4 de aquel Texto Refundido establece que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

La plaza fue incluida en la Oferta de Empleo Público para el año 2015, que es la inmediatamente siguiente a su nombramiento.

La situación descrita y puesta en relación con la anterior sentencia nos permite excluir del concepto de sucesivos contratos, y la calificación de abuso o fraude en la contratación.

El nombramiento del recurrente era para cubrir una vacante, situación que, por si misma indica necesidad del nombramiento pues la existencia de la plaza y su dotación presupuestaria ya denota la necesidad en la prestación de dichos servicios, sin que el nombramiento requiera una justificación o motivación adicional que es inherente en los nombramientos de interinidad para cubrir una vacante que no está cubierta por funcionario de carrera como es el caso.

Además, tiene una duración predeterminada desde el mismo momento de su nombramiento cuando se prevé que el cese tendrá lugar cuando se cubra la plaza por funcionario de carrera. Habiendo aceptado la actora las condiciones de dicho nombramiento.

La Sentencia del TJE de 11 de febrero de 2021 (Asunto C-760/18) insiste en esta cuestión que sirve para valorar si pese a existir un único nombramiento han existido prórrogas que pudieran ser calificadas de 'abusivas' cuando señala '47 En este contexto, procede señalar igualmente que el concepto de «duración» de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada. A tenor de la cláusula 3, apartado 1, «el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado». La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco'

Difícilmente se puede hablar de abuso o fraude cuando se trata de un único nombramiento, que tiene que ser necesariamente temporal por que trata de cubrir una vacante hasta que la misma pueda ser cubierta de forma definitiva, circunstancia que consta desde que se hace el nombramiento y la plaza se incluye en la siguiente Oferta de Empleo Público, iniciando de este modo el proceso selectivo para proveer la vacante de forma definitiva.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2020, recurso 2081/2019 aborda la reclamación precisamente de quien permaneciendo en la relación de servicio con el Servicio Público de Salud insta no frente a la extinción de una relación de servicios, sino, como el que nos ocupa, pretendiendo un pronunciamiento declarativo que impidiera a la Administración demandada adoptar una decisión extintiva, pero en que se apreció una utilización abusiva de los nombramientos del personal estatutario eventual y la solución jurídica que entendió aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual en personal indefinido fijo, sino más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpliera en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 9.3 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

De esta manera y siendo además la plaza que ocupaba la recurrente estructural no puede pretender que se le atribuya la misma como personal indefinido no fijo, a salvo que la obtuviera a través de aquel proceso que se inició, el cual era de consolidación de empleo de plaza ocupada por interino, sino únicamente su mantenimiento hasta que concluyera aquel, con el nombramiento de un funcionario de carrera, en perjuicio directo del resto de aspirantes.

Los argumentos de la recurrente no pueden tener favorable acogida, habiendo realizado la sentencia de instancia una correcta interpretación de las normas y doctrina aplicables y una impecable valoración de la situación laboral de la actora en la que ningún abuso se aprecia.

El criterio expresado es el mantenido por esta Sala en diversas sentencias entre las que cabe destacar la n.º 193/2021, de 7 de mayo, adoptada por el Pleno de dicho Tribunal, siendo ponente Dª. María Consuelo Uris Lloret trayéndose a colación su fundamento Noveno de plena aplicación en nuestro caso, cuando establece textualmente:

'NOVENO.- Sentado lo anterior, no procede examinar ninguna otra cuestión. Si no existen sucesivos contratos o relaciones laborales no cabe plantearse ningún fraude de ley, ya que no se han utilizado de forma reiterada nombramientos temporales para cubrir una necesidad permanente. Ello, sin perjuicio de poner de manifiesto la irregularidad que -en principio- supone la duración de contratos en régimen de interinidad durante varios años, así como el alto porcentaje de plazas estructurales cubiertas con funcionarios interinos, sin que la Administración proceda a cubrir dichas plazas de su catálogo de puestos de trabajo mediante los procesos selectivos legalmente establecidos para el acceso a la función pública. Cabe recordar que el desempeño de funciones en un puesto estructural con un nombramiento de funcionario interino solo está previsto para situaciones de necesidad y urgencia cuando concurra alguna de las situaciones previstas legalmente ( artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público).

Ahora bien, como hemos señalado, no procede resolver si esa situación en el caso concreto sería constitutiva de abuso, pues como examina la sentencia apelada y hemos razonado, la interesada consideró que le era de aplicación la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Requisito necesario para ello, según la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, es la existencia de varios o sucesivos nombramientos, y la actora solo ha sido nombrada en una ocasión como funcionaria interina, y ha estado desempeñando el puesto -y continúa haciéndolo- sin interrupciones ni suspensiones, y su relación jurídico-laboral se ha mantenido inalterada en régimen de interinidad durante más de 15 años. Dicho de otro modo, no hay temporalidad en la contratación a través de distintos nombramientos, por ello no puede accederse a la pretensión de la recurrente de que se la indemnice en alguna de las formas en que el Tribunal Supremo ha determinado para aquellos casos en que sí hay nombramientos sucesivos y fraude de ley, por tratar de cubrir con nombramientos temporales la falta de funcionarios titulares por no haber convocado la Administración los procesos selectivos correspondientes.

En cuanto a las alegaciones de la recurrente de haber sido objeto de abuso en la contratación al haber estado desempeñando su puesto con carácter interino del que, según entiende, la Administración hace frecuente uso, cabe recordar lo ya expuesto, y es que ha tenido un único nombramiento por lo que reiteramos que en su caso no puede entenderse que haya una situación de abuso. Y, respecto a la vulneración de los principios de mérito y capacidad, podrían plantearlo también aquellas personas que, estando en condiciones de acceder a esos procesos selectivos, se han visto impedidos de hacerlo por no ser convocados. No consta tampoco que la recurrente interesara de la Administración demandada que procediera a cubrir la vacante a través de los procedimientos legalmente previstos para el acceso a la función pública. El fundamento de su reclamación se centró en la aplicación de la citada Cláusula 5 del Acuerdo Marco, y la respuesta a esta cuestión es la que ya hemos dado en los anteriores razonamientos."'

QUINTO. - Las costas del recurso no cabe imponerlas a ninguna de las partes atendiendo a la complejidad de las cuestiones planteadas, que han dado lugar a innumerables pronunciamientos judiciales y están sometidos a una importante casuística. Ello de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Lázaro contra la sentencia núm. 44/21, de 18 de febrero dictada en el procedimiento abreviado número 450/19 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 2 de Murcia que se confirma y sin expresa imposición de las costas procesales causadas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.