Sentencia Administrativo Nº 610/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 176/2008 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a diecinueve de diciembre de dos mil ocho.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 176/2008, interpuesto por la Cámara de Contratistas de Castilla y León, representada por el procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendida por letrado, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ávila en el procedimiento ordinario núm. 74/2007, por la que declara inadmisible por falta de legitimación activa de la parte demandante del recurso interpuesto por dicha entidad contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulado por la misma frente al acuerdo de la Excma. Diputación Provincial de Ávila por el que es aprueba el pliego de cláusulas administrativas particulares que ha de regir el concurso para la adjudicación del contrato de "Conservación de carreteras provinciales, Zona I"; ha comparecido como parte apelada la Excma. Diputación Provincial de Ávila, representada por el procurador D. Jesús Prieto Caso y defendida por el letrado D. Félix Burgos López.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ávila en el procedimiento ordinario núm. 74/2007 se ha dictado la sentencia de fecha 30 de junio de 2008 , por la que declara inadmisible por falta de legitimación activa de la parte demandante del recurso interpuesto por la entidad Cámara de Contratistas de Castilla y León contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulado por la misma frente al acuerdo de la Excma. Diputación Provincial de Ávila por el que es aprueba el pliego de cláusulas administrativas particulares que ha de regir el concurso para la adjudicación del contrato de "Conservación de carreteras provinciales, Zona I"; no se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes personadas.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por la Cámara de Contratistas de Castilla y León recurso de apelación mediante escrito de fecha 12 de septiembre de 2.008, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia para que se dicte otra por la que se resuelva sobre el fondo de la cuestión litigiosa estimando en su integridad las pretensiones formuladas en el escrito de demanda, es decir que declare no ser conforme a derecho y en consecuencia anule las Cláusulas 7.6 y 8 y 18.5 del Pliego de Cláusulas Administrativas, dejándolas sin efecto.

TERCERO.- De referido recurso de apelación se dio traslado a la parte apelada, que contestó mediante escrito de fecha 24 de septiembre de 2.008, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto, imponiendo a la apelante expresamente las costas causadas en esta segunda instancia.

CUARTO.- Recibido el recurso se ha señalado para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2.008, lo que así efectuó. En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 30 de junio de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ávila en el procedimiento ordinario núm. 74/2007, por la que declara inadmisible por falta de legitimación activa del recurso interpuesto por la entidad Cámara de Contratistas de Castilla y León contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulado por la misma frente al acuerdo de la Excma. Diputación Provincial de Ávila por el que es aprueba el pliego de cláusulas administrativas particulares que ha de regir el concurso para la adjudicación del contrato de "Conservación de carreteras provinciales, Zona I".

En dicha sentencia se esgrime para fundamentar mencionada inadmisibilidad que la actora no ha justificado en el presente caso la titularidad de un interés personal, legítimo, directo y actual en relación con la situación jurídica contemplada por el acto administrativo objeto de impugnación, y por ello la falta de acreditación de dicho extremo evidencia la falta de legitimación activa de la demandante por cuanto que no consta que concurra en la demandante un interés directo que pueda ser afectado por la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia la parte apelante esgrime los siguientes motivos de impugnación:

1º).- Que la parte apelante dado los fines para los que se ha constituido mencionada organización empresarial de naturaleza privada (así entre otros gestionar y defender los intereses generales de los contratistas y, de manera especial, los de sus empresas asociadas, está legitimada activamente en el presente recurso contencioso-administrativo según resulta del art. 19.1.b ) de la LRJCA en relación con el art. 31 de la Ley 30/1992 y en relación con el criterio favorable al principio "pro actione", mantenido para casos similares por la Doctrina del T.S., sobre todo en la sentencia de 12.7.2004 . Que en aplicación de tales criterios legales y jurisprudenciales dicha apelante está legitimada para la defensa de los derechos o intereses legítimos colectivos que representan

2º).- E insiste en dicha legitimación activa por cuanto que la apelante tiene indudable interés en favorecer e impulsar que los procedimientos de licitación se lleven a cabo, como pretende con el recurso interpuesto, con el máximo respeto a la legalidad vigente, y especialmente a los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación; y existe este interés por cuanto que la Cámara de Contratistas de Castilla y León pretende con el recurso interpuesto por un lado que sean anuladas una serie de cláusulas del Pliego de cláusulas administrativas que han de regir el contrato y que considera ilegales y perjudiciales para las empresas contratistas, de tal modo que un pronunciamiento favorable favorecería incluso a las empresas contratistas, y por otro lado pretende con un pronunciamiento favorable que la actora consiga mayor influencia, mayor prestigio y por ello la posibilidad de nuevos socios.

3º).- Que en cuanto al fondo del recurso se reitera en los motivos esgrimidos en su demanda:

3.1º).- Que la cláusula 7.6 en su párrafo segundo , y la cláusula 8 en su párrafo segundo , del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en cuanto contemplan la pretensión de la Administración de cobrar al contratista los gastos de Dirección Facultativa y de coordinación en materia de seguridad y salud es ilegal porque infringen los arts. 11.2.e) del TRLCAP y del art. 131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y ello por lo siguiente: porque la dirección facultativa de la obra debe ser independiente respecto del contratista ya que solo de este modo puede ejercerse con plena libertad las funciones de control, tal y como así lo viene entendiendo las sentencias que reseña; porque dichos gastos deben ser asumidos por la propia Administración a través de sus propios técnicos o por medio del correspondiente contrato de consultoría y asistencia, y nunca por el contratista; porque dichos gastos no se incluyen en el presupuesto de ejecución material, tampoco en los gastos generales regulados en el art. 131 , ni en el de costes indirectos del art. 130, ambos del Reglamento citado tal y como se ha manifestado, según dicha parte, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda en reiterados informes; y porque referidos arts. 11 y 131 citados constituyen normas básicas de derecho necesario y por ello indisponibles para las partes. Añade la demandante que el encargado de coordinar, la seguridad y salud de la obra se incardina dentro de la dirección facultativa de la obra, y por tanto le son de aplicación las referencias legislativas y jurisprudenciales dichas.

3.2º).- Y que la cláusula 18.5 del citado Pliego también es ilegal por cuanto que infringe el art. 143 y el art. 14 , ambos del TRLCAP, y ello: porque no se puede realizar ni más obra ni menos obra que la que figura en el pliego y proyecto sino que habrá de realizarse exclusivamente aquella que figura en el mismo; y porque la presentación de mejoras supone que su coste es soportado íntegramente por el licitador contraviniendo ello los principios de precio cierto y de equilibrio financiero, amen de vulnerar el principio de obligaciones sinalagmáticas.

TERCERO.- A dicho recurso de apelación se opone la apelada, Diputación Provincial de Ávila al entender que la sentencia de instancia es plenamente conforme a derecho cuando declara la inadmisibilidad por falta de legitimación activa del recurso interpuesto; y añade dicha parte que persiste en dicha falta de legitimación y ello por lo siguiente:

1º).- Porque la pretensión de anulación de tres determinaciones en el Pliego de Condiciones difícilmente pueden enmarcarse entre los fines de mencionada asociación y también entre los intereses generales de los contratistas para cuya defensa se constituye la asociación.

2º).- Porque en el presente caso no puede apreciarse que concurra un interés directo, actual o futuro, cierto y concreto en dicha impugnación, toda vez que no se aprecia un vínculo o conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada, y toda vez que la demanda está planteada en un principio para una pura y abstracta defensa de la legalidad, para seguidamente pretender con el éxito del recurso planteado la obtención de una publicidad que les proporcione más socios; todo lo cual según la actora pone de relieve la falta de legitimación legalmente prevista.

3º).- Sobre el fondo del recurso se da por reproducidos los argumentos esgrimidos en la contestación a la demanda, y que son los siguientes:

3.1º).- Que no cabe apreciar la ilegalidad de las citadas cláusulas 7.6 y 8 del Pliego, y ello por lo siguiente: porque la dependencia del profesional responsable de la dirección de seguridad y salud y de la dirección facultativa será de la Administración, dado que lo único que se produce es que los honorarios se abonen con cargo al contratista, lo que no contraviene ninguna norma; porque los honorarios profesionales están incluidos en el Pliego y es conocido por todos los licitadores por lo que no afecta a la concurrencia ni incluye un factor de indeterminación; y que este criterio viene acogido por las sentencias que reseña dicha parte, sin que sea aplicable al caso la sentencias que reseña la actora por cuanto que contempla un supuesto diferente, ya que en estas últimas sentencias tales directores dependían del contratista.

3.2º).- Que tampoco cabe apreciar ilegalidad en la cláusula 15.8 que contiene un criterio de valoración, toda vez que en el presente casos no estamos ante la ejecución de una obra concreta sino de un contrato de servicios en tanto que supone "la conservación de las Carreteras provinciales de la Zona I", y por ello una cosas es una mejora y otra cosa una variante, por lo que la toma en consideración de esta mejora como criterio de selección del contratista no afecta ni contraviene el principio de precio cierto y equilibrio financiero, al ser íntegramente soportado por el adjudicatario y que lo tuvo en cuenta al presentar la oferta; añade que en todo caso la jurisprudencia del T.S. se ha pronunciado sobre la conformidad a derecho de estas determinaciones del pliego.

CUARTO.- Se trata en primer lugar de enjuiciar si la sentencia de instancia es o no conforme a derecho cuando inadmite el recurso interpuesto por falta de legitimación activa de la parte demandante, concretamente de la asociación "la Cámara de Contratistas de Castilla y León". Considera la Sala sin ningún género de duda que dicha asociación ostenta plena legitimación activa para poder ser parte demandante en el recurso interpuesto y que por lo tanto en este extremo procede estimar el recurso de apelación.

Así, teniendo en cuenta: primero, que la actora "Cámara de Contratistas de Castilla y León" según sus estatutos se constituye como una entidad al amparo de la Ley 19/1997 y más concretamente como una asociación u organización empresarial de naturaleza privada; segundo, que pueden ser miembros de dicha asociación "todos los contratistas, personas físicas o jurídicas, cuya actividad esté incluida en el ámbito de aquella..."; tercero, que entre los fines de mencionada entidad se comprenden, entre otros, los siguientes: gestionar y defender los intereses generales de los contratistas, y de manera especial, los de sus empresas asociadas, elevando a los poderes públicos sus aspiraciones, iniciativas y reclamaciones; llevar a cabo aquellas actuaciones que puedan redundar en beneficio de sus asociados y de la económica del sector de la construcción; cuarto que el acto impugnado se refiere a la aprobación del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares que han de regir el concurso para la adjudicación del contrato de "Conservación de carreteras provinciales Zona I",; y quinto, que los asociados o miembros de dicha Cámara Contratistas son entidades que pudieran participar o estar interesados en dicho concurso en su condición de contratistas o empresas del sector de la construcción; teniendo en cuenta tales circunstancias no ofrece ninguna duda que la actora tiene plena legitimación activa en aplicación de los arts. 19.1.b) y 18 , ambos de la LRJCA, toda vez que con el recurso interpuesto se pretende anular unas cláusulas administrativas cuya ausencia, según la actora podrían beneficiar a todo licitador o persona o entidad que estuviera interesada en poder participar en el concurso y por ello también y sobre todo podría beneficiar o al menos afectar directamente a los intereses de los miembros de mencionada asociación; de lo expuesto resuelta claramente que la entidad actora tiene legitimación activa por cuanto que en el presente supuesto interpone el recurso en defensa de los derechos o intereses legítimos de sus asociados, todo lo cual le otorga la legitimación activa reconocida en el art. 19.1.b) de la LRJCA . Esta misma legitimación le ha sido reconocida para un supuesto muy similar al de autos en el que también se impugna determinadas cláusulas del Pliego de Cláusulas Administrativa a la misma asociación de autos en la sentencia del TSJ Cast-León (Vall) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª de fecha 27-6-2006 , nº 1270/2006 dictada en el rec. 1554/2001 (Pte: Reino Martínez, Jesús Bartolomé).

Por lo expuesto y en aplicación del tenor literal de sendos preceptos y sin necesidad de tener que acudir a lo que dice al respecto la Jurisprudencia, procede estimar en este extremo el recurso de apelación y por ello revocar la sentencia de instancia cuando declara la inadmisibilidad del recurso por no ser conforme a derecho, declarando que dicho recurso es admisible por cuanto que la actora tiene legitimación activa para recurrir.

QUINTO.- Procede a continuación y en aplicación del art. 85.10 de la LRJCA entrar a enjuiciar y resolver sobre el fondo del recurso. Y en cuanto a dicho fondo, la demandante en primer lugar impugna la cláusula 7.6 en su párrafo segundo , y la cláusula 8 en su párrafo segundo , del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en cuanto contemplan la pretensión de la Administración de cobrar al contratista los gastos de Dirección Facultativa y de coordinación y dirección en materia de seguridad y salud y ello por considerarlas ilegales al infringir por lo ya antes reseñados en el fundamento de derecho segundo (y que no reiteramos para evitar reproducciones innecesarias), los arts. 11.2.e) del TRLCAP y del art. 131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Así, la cláusula 7.6, párrafo segundo dispone lo siguiente: "Los honorarios por coordinación y dirección de la seguridad y salud de la mencionada obra serán por cuenta del adjudicatario, y serán detraídos de las correspondientes certificaciones de obra, siendo el importe máximo de estos gastos el uno por cien del presupuesto de ejecución por contrata del proyecto".

Dispone la cláusula 8, párrafo segundo del mismo Pliego que: "Serán de cuenta del contratista los gastos por prestación de los trabajos facultativos de dirección e inspección de las obras, entendiéndose que tanto en las ofertas que presenten los licitadores como en los presupuestos de adjudicación se entienden comprendidos los honorarios de dirección de obra, por lo que la cantidad correspondiente será detraída o descontada del porcentaje de los gastos generales que figura en el proyecto".

Por otro lado el art. 11.2.e) del TRLCAP aprobado por el R .D. Leg. 2/2000 señala que: "Son requisitos para la celebración de los contratos de las Administraciones publicas, salvo que expresamente se disponga otra cosa en la presente ley: e) La existencia de crédito adecuado y suficiente, si del contrato se derivan obligaciones de contenido económico para la Administración". Por otro lado, el art. 131 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en orden al "presupuesto de ejecución material y presupuesto base de licitación señala lo siguiente:

"Se denominará presupuesto de ejecución material el resultado obtenido por la suma de los productos del número de cada unidad de obra por su precio unitario y de las partidas alzadas.

El presupuesto base de licitación se obtendrá incrementando el de ejecución material en los siguientes conceptos:

1. Gastos generales de estructura que inciden sobre el contrato, cifrados en los siguientes porcentajes aplicados sobre el presupuesto de ejecución material:

a) Del 13 al 17 por 100, a fijar por cada Departamento ministerial, a la vista de las circunstancias concurrentes, en concepto de gastos generales de la empresa, gastos financieros, cargas fiscales, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido, tasas de la Administración legalmente establecidas, que inciden sobre el costo de las obras y demás derivados de las obligaciones del contrato. Se excluirán asimismo los impuestos que graven la renta de las personas físicas o jurídicas.

b) El 6 por 100 en concepto de beneficio industrial del contratista.

Estos porcentajes podrán ser modificados con carácter general por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos cuando por variación de los supuestos actuales se considere necesario.

2. El Impuesto sobre el Valor Añadido que grave la ejecución de la obra, cuyo tipo se aplicará sobre la suma del presupuesto de ejecución material y los gastos generales de estructura reseñados en el apartado 1."

En torno a esta misma cuestión planteada en los mismos términos por la entidad "Cámara de Contratistas de Castilla y León" se ha pronunciado el TSJ Cast-León (Vall) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª en sentencia de 27-6-2006, nº 1270/2006, dictada en el recurso 1554/2001 (siendo Pte: Reino Martínez, Jesús Bartolomé), y lo hace en los siguientes términos:

"OCTAVO.- La cláusula XXII y en su apartado f.) establece como gasto a cargo del adjudicatario el de la dirección técnica de las obras, gasto que para la accionante es ilegal porque debe asumirlo la Administración a través de sus técnicos o por un contrato de consultoría o asistencia, también porque no se incluye en los del presupuesto de ejecución material del artículo 131 del Reglamento General de desarrollo de la LCAP y porque según dictamen de la Junta Consultiva de Contratación 1/2003 resulta una contravención a los artículos 11 y 131 del RDL 2/2000 EDL 2000/83480. En conclusiones (páginas 7 y 8 ) dice que es un gasto distinto a los de realización de la obra y hace mención a otros informes de aquella Junta y a una sentencia del TSJ de Cataluña

El demandado (contestación: página 11) opone que aquel RDL nada dice al respecto y que es aplicable la cláusula 13 de las Generales de Contratación. Invoca la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2003

De estos dos grupos de argumentos este Tribunal debe acoger el primero porque una cosa son los gastos de dirección técnica de la obra y otra distinta es la tasa por la prestación de ese servicio facultativo a la que por cierto se refería nuestra sentencia de 5 de marzo de 2003 . La tasa sí que corre a cargo del adjudicatario pues así resulta del examen conjunto de la Cláusula General 13 (Decreto 3854/1970 EDL 1970/2211 ) con el artículo 68.1 . a) del Decreto 3410/1975 EDL 1975/2081 y el actual artículo 131.1.a) del Real Decreto 1098/2001 EDL 2001/34761 (tasas de la Administración legalmente establecidas). Pues bien y como la cláusula antes expresada únicamente hace referencia a gastos, término más amplio que el de tasa, contraviene aquellos mandatos reglamentarios".

Así, partiendo del principio de libertad de pacto recogido en el art. 4 del TRLCAP al señalar que "La Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica a favor de aquélla", precepto del que se desprende la libertad de que gozan las partes de un contrato administrativo para fijar en los pliegos las cláusulas que tengan por convenientes, si bien, tal libertad encuentra su límite, como no podía ser de otro modo, en el respeto del ordenamiento jurídico, se trata seguidamente de enjuiciar si el contenido de sendas cláusulas de los pliegos impugnada en el presente recurso, son contrarias al ordenamiento jurídico, o si, por el contrario, se incardinan dentro del ámbito del principio de libertad de pactos.

Así, la Sala haciendo aplicación de los preceptos citados y del criterio expuesto por la Sala de Valladolid concluye que la cláusula 7.6 , párrafo segundo, y la cláusula 8, párrafo segundo, del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares infringen el art. 131 del Reglamento de Contratación por cuanto que, al incluir los honorarios de la dirección facultativa e inspección de las obras y los honorarios de coordinación y dirección de la seguridad y salud de la mencionada obra en el presupuesto base de licitación del presente concurso, está necesariamente trasladando al contratista -adjudicatario de la obra o del contrato- la asunción de unos gastos y de unos costes que no le corresponden y que no le pueden corresponder, primero porque no pueden integrar ni el presupuesto de ejecución material y tampoco el presupuesto base del licitación, según el trascrito artículo 131, y segundo porque los profesionales que deben llevar a cabo tales funciones debe asumirlos la propia Administración en su condición de promotora y dueña de la obra, bien porque tales labores van a ser llevadas a cabo por sus propios técnicos o bien porque se va a llevar a efecto por profesionales expresamente contratados al efecto por dicha Administración, y por ello en uno y en otro caso por personal dependiente profesionalmente de la propia Administración; y ello es así porque según resulta del art. 94 del Reglamento de Contratación citado "la ejecución de los contratos se desarrollará sin perjuicio de las obligaciones que corresponden al contratista, bajo la dirección, inspección y control del órgano de contratación, el cual podrá dictar las instrucciones oportunas para el fiel cumplimiento de lo convenido"; y por ello el órgano de contratación -en este caso la Administración- será la encargada de designar o contratar a los profesionales que deben llevar a cabo tales labores de dirección, inspección y control. Por lo expuesto, y estimando el recurso en este concreto motivo de impugnación procede anular mencionadas cláusulas que quedan por ello sin efecto.

SEXTO.- También impugna la parte actora la cláusula 18.5 del citado Pliego que igualmente considera legal porque a su juicio infringe el art. 143 y el art. 14 , ambos del TRLCAP, y ello por cuanto que no se puede realizar ni más obra ni menos obra que la que figura en el pliego y proyecto sino que habrá de realizarse exclusivamente aquella que figura en el mismo; y porque la presentación de mejoras supone que su coste es soportado íntegramente por el licitador contraviniendo ello los principios de precio cierto y de equilibrio financiero, amen de vulnerar el principio de obligaciones sinalagmáticas. A dicha impugnación se opone la Administración demandada argumentando que no cabe apreciar la ilegalidad de dicha cláusula que contiene un criterio de valoración, toda vez que en el presente caso no estamos ante la ejecución de una obra concreta sino de un contrato de servicios en tanto que supone "la conservación de las Carreteras provinciales de la Zona I", y por ello una cosa es una mejora y otra cosa una variante, por lo que la toma en consideración de esta mejora como criterio de selección del contratista no afecta ni contraviene el principio de precio cierto y equilibrio financiero, al ser íntegramente soportado por el adjudicatario y que lo tuvo en cuenta al presentar la oferta; añade que en todo caso la jurisprudencia del T.S. se ha pronunciado sobre la conformidad a derecho de estas determinaciones del pliego.

Así cláusula 18.5 citada, dentro de los criterios de adjudicación dispone lo siguiente: "Mejoras respecto a lo exigido en el Pliego de Prescripciones Técnicas relativas a las instalaciones y gestión de firmes que se adscribirán a la ejecución de las obras". Señala en torno al precio de los contratos el art. 14.1, inciso primero del TRLCAP que "los contratos tendrán siempre un precio cierto, que se expresará en moneda nacional, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición transitoria octava , y se abonará al contratista en función de la prestación realmente efectuada y de acuerdo con lo convenido". Y en cuanto al contrato de obras, su ejecución y responsabilidad del contratista, señálale art. 143.1 del TRLCAP que "las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de éste diere al contratista el director facultativo de las obras...".

En este extremo procede desestimar el recurso y declarar la conformidad a derecho de mencionada cláusula toda vez que no solo no se infringen sendos preceptos sino que tampoco se infringen los principios de precio cierto y de equilibrio financiero desde el momento en que dicha cláusula no modifica el precio cierto del contrato y menos aún causa un desequilibrio financiero en perjuicio del contratista adjudicatario del concurso por cuanto que éste al presentar su oferta ya ha debido tener en cuenta los costes que le suponen las posibles mejoras que oferte y ello sin poder exigir un incremento económico al respecto.

En todo caso y para una mejor comprensión de dicha cláusula, como acertadamente se informa en el folio 50 del expediente al recurso de reposición interpuesto, en el presente supuesto no nos encontramos propiamente ante un contrato de ejecución de obras, sino ante un contrato de servicios de los contemplados en el art. 196.3.c) del TRLCAP, de ahí que en la cláusula 12 del Pliego se exija como capacidad para contratar la clasificación correspondiente al "Grupo O, Subgrupo 2, categoría D", que se corresponde según los arts. 37 y 38 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, es decir que tiene que tener la clasificación para los servicios de "conservación y mantenimiento de carreteras, pistas, autopistas, autovías, calzadas y vías férreas" cuando la anualidad media sea igual o superior a 600.000,00 €. Y por ello en el presente caso las mejoras contempladas en la cláusula impugnada no se refieren a las variantes comprendidas en el art. 87 del TRLCAP sino a cualquier complemento que se haga al alza o de calidad sobre un criterio exigido en el Pliego, mientras que una variante se refiere a distintas soluciones respecto a lo proyectado por la Administración.

Y la introducción de mencionada cláusula y mencionada mejora como criterio de valoración en la adjudicación responde a la potestad discrecional que se reconoce a la Administración a la hora de resolver la adjudicación de este tipo de contratos mediante concurso, como así lo pone de manifiesto el TSJ Cast-León (Vall) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, en la sentencia de 27-6-2006, nº 1270/2006, dictada en el rec. 1554/2001 (Pte: Reino Martínez, Jesús Bartolomé) cuando sobre esta cuestión señala lo siguiente:

"Desde otro punto de vista y dado que el contrato litigioso se va a adjudicar por concurso la Administración ejerce discrecionalidad técnica a fin de buscar el óptimo contractual, con lo cual y tal como parece sugerir la actora la actividad administrativa de selección del contratista no es totalmente reglada: así se desprende del contenido del fundamento jurídico cuarto de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala tercera) de 11 de mayo de 1999 EDJ 1999/9029 cuando dice: "La cuestión suscitada en el caso que estamos examinando, ha de conciliar los principios de publicidad y transparencia propia de la contratación administrativa con la utilización de un necesario grado de discrecionalidad, que en sentido técnico jurídico ostenta el órgano de contratación, pero que no excluye el necesario control jurisdiccional, pues si bien la Administración tiene la obligación de valorar en su conjunto todas las características y las condiciones subjetivas y objetivas que concurren en los proyectos presentados al concurso y decidir eligiendo aquel que en una apreciación global y con apoyo en los correspondientes informes y dictámenes técnicos resultan más apropiado a los fines de interés público, la función jurisdiccional de revisión de esa legalidad, implica examinar si la decisión adoptada por el órgano administrativo corresponde con una adecuada y correcta valoración del material fáctico aportado al expediente, lo que ha sido acertadamente realizado por la sentencia recurrida, especialmente en el fundamento jurídico tercero y cuarto y ello permite llegar a la consideración, desde este punto de vista, del reconocimiento de la superioridad objetiva del proyecto presentado por la parte recurrente, de conformidad con los dictámenes técnicos sobrantes en las actuaciones del expediente administrativo y de acuerdo con argumentación jurídica que se acepta íntegramente en atención a las razones que la sentencia recurrida expone en su fundamentación". Por eso, el establecer ab initio unos criterios valorativos de las ofertas y sus variantes tan detallados o en el grado que sugiere la parte demandante resultaría exagerado y desvirtúa u obstaculiza el ejercicio de aquella discrecionalidad técnica

Todos estos argumentos llevan a la Sala a desestimar el recurso en este concreto motivo de impugnación, al considerar conforme a derecho la cláusula 18.5 del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares. De todo lo expuesto procede concluir estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, a continuación revocar la sentencia de instancia, y en su lugar dictar otra por la que rechazando la inadmisibilidad del recurso planteada por la demandada al no concurrir la falta de legitimación activa, se estime parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto anulando por no ser conformes a derecho y dejándolas sin efecto la cláusula 7.6, párrafo segundo , y la cláusula 8, párrafo segundo , ambas del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, desestimándose el recurso en las demás pretensiones formuladas.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LRJCA no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, tanto por las devengadas en primera como en segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

1º).- Estimar parcialmente el recurso de apelación núm. 176/2008, interpuesto por la Cámara de Contratistas de Castilla y León, representada por el procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendida por letrado, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ávila en el procedimiento ordinario núm. 74/2007, por la que declara inadmisible por falta de legitimación activa de la parte demandante del recurso interpuesto por dicha entidad contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulado por la misma frente al acuerdo de la Excma. Diputación Provincial de Ávila por el que es aprueba el pliego de cláusulas administrativas particulares que ha de regir el concurso para la adjudicación del contrato de "Conservación de carreteras provinciales, Zona I".

2º).- En virtud de dicha estimación parcial se dicta nueva sentencia por la que se revoca la de instancia, y por la que, rechazando la inadmisibilidad del recurso planteada por la demandada al no concurrir la falta de legitimación activa en la demandante, y estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, se anulan y se dejan sin efecto por no ser conformes a derecho la cláusula 7.6, párrafo segundo , y la cláusula 8, párrafo segundo , ambas del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, desestimándose el recurso en las demás pretensiones formuladas; y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes personadas, tanto por las devengadas en primera como en segunda instancia

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.