Sentencia Administrativo Nº 610/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 347/2013 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 347/2013

SENTENCIA NUMERO 610/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a tres de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 49/2013, de 26 febrero, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Donostia San Sebastián , dictada en el procedimiento ordinario número 411/2011, desestimatoria del recurso contencioso -administrativo interpuesto contra la resolución de 20/07/2011 del Concejal delegado de urbanismo del Ayuntamiento de Arrasate ¿Mondragón, denegatoria de la licencia de actividad al proyecto de 'Transferencia de minería exterior a minería subterránea' en la actual explotación de la cantera de Campanzar.

Son parte:

- APELANTE: CANTERA DE CAMPANZAR, S.A., representada por la Procuradora Dª. ROSA ALDAY MENDIZABAL y dirigida por el Letrado D. MANUEL FONTANILLA FORNIELES

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE ARRASATE/MONDRAGÓN, representado por el Procurador D. ALBERTO ARENAZA ARTABE y dirigido por el Letrado D. ENEKO ANTZUOLA MARTÍNEZ DE ANTOÑANA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por CANTERA DE CAMPANZAR, S.A. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando integramente la apelada, con expresa condena en costs a la parte apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

Por el Ayuntamiento de Arrasate se presentó, en fecha 3 de mayo de 2013, escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la de instancia, ratificándola en todos sus extremos y con expresa imposición de las costas procesales a la mercantil recurrente.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 2 de diciembre de 2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone el presente recurso de apelación número 347/2013 contra la sentencia número 49/2013, de 26 febrero, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Donostia San Sebastián , dictada en el procedimiento ordinario número 411/2011, desestimatoria del recurso contencioso - administrativo interpuesto contra la resolución de 20/07/2011 del Concejal delegado de urbanismo del Ayuntamiento de Arrasate ¿Mondragón, denegatoria de la licencia de actividad al proyecto de 'Transferencia de minería exterior a minería subterránea' en la actual explotación de la cantera de Campanzar.

La interesada solicitó el 27/05/2011 licencia de actividad para el proyecto de explotación de minería subterránea en la concesión directa de explotación de recursos de la Sección C) Campanzar número 4743, acompañando a su solicitud la resolución de 02/11/2010 del Gobierno Vasco sobre declaración de impacto ambiental, la resolución de 18/04/2011 de la Dirección General de Minas, de aprobación del proyecto de explotación de transferencia de minería exterior a minería subterránea, y la resolución del mismo órgano de aprobación del plan de restauración del espacio natural afectado por las labores mineras, siéndole denegada por el Ayuntamiento de Arrasate -Mondragón por razones urbanísticas, por no estar delimitada dicha actividad extractiva en el PGOU, y por afectar a un suelo clasificado de no urbanizable y calificado de protección del paisaje, categoría en la que el Plan General de Ordenación Urbana (en adelante PGOU) no prevé el uso minero subterráneo.

Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional, que fue desestimado por la sentencia apelada. La sentencia rechaza el motivo de impugnación fundado en que resultaba innecesaria la licencia de actividad denegada por quedar amparado el proyecto de explotación subterránea por la licencia de actividad concedida en 1997 a la explotación a cielo abierto, razonando que la necesidad de la licencia fue declarada con carácter firme por la sentencia del mismo Juzgado número 252/2012, de 17 septiembre, y ello porque se produce una modificación sustancial de la actividad amparada por la licencia. La sentencia rechaza el motivo de impugnación que propugnaba la exclusiva competencia de la Administración minera, razonando que sobre un mismo espacio físico concurren la competencia de la Administración minera y la competencia municipal. En cuanto al fondo, la sentencia confirma la resolución recurrida, por entender que el apartado 5.3 de las Directrices de Ordenación del Territorio (en adelante DOT) aprobadas por el Decreto del Gobierno Vasco 28/1997, de 12 de febrero, exige que el planeamiento municipal incluya la delimitación de las zonas afectadas por la realización de actividades extractivas, concepto que incluye la extracción subterránea, como lo evidencia el artículo 3. 7 del Real Decreto 975/2009, de 12 junio , sobre gestión de los resumideros de las industrias extractivas y de protección y rehabilitación del espacio afectado por actividades mineras, resultando acreditado que el PGOU no incluye las actividades extractivas entre los usos permitidos, y establece como uso prohibido los rellenos de tierra y los no autorizados. La sentencia concluye que no estamos en presencia de una limitación genérica e inmotivada de la actividad minera subterránea, sino ante una limitación concreta y singular que afecta a la transformación de una explotación a cielo abierto en una explotación subterránea. Finalmente, la sentencia confirma la resolución recurrida en cuanto deniega la licencia de actividad con fundamento en las prohibiciones y compatibilidades de uso que establece el artículo 144 de las normas urbanísticas del PGOU, en la medida en que la explotación se integra en el ámbito de Udalaitz que es un ámbito protegido por el Plan Territorial Parcial del área funcional Mondragón -Bergara aprobado por el Decreto 87/2005, de 12 abril .

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación, pretendiendo su revocación y el pronunciamiento de otra de conformidad con la demanda. La apelante alega que reconoce la exigibilidad de la licencia de actividad y la competencia municipal para su otorgamiento, por lo que la sentencia incurre en un error al atribuirle un planteamiento contrario.

A su juicio, la sentencia apelada incurre en una errónea interpretación y aplicación de las DOT, al asumir que imponen al planeamiento municipal la inclusión de la minería subterránea en la delimitación de las zonas destinadas a actividades extractivas, con la conclusión de que su falta de previsión equivaldría a su proscripción. En su opinión, el apartado 5 3.B DOT se limita a analizar la repercusión superficial de la minería y no hace referencia en ningún momento a las explotaciones subterráneas de áridos, y ello porque literalmente se refiere a las explotaciones a cielo abierto o a zonas canterables, puesto que en dicho momento no existían explotaciones subterráneas, interpretación que asumen tanto la Administración autora de las DOT como la Administración minera, toda vez que la Consejería de Medio Ambiente, Planificación Territorial, Agricultura y Pesca del Gobierno Vasco, en la Orden de 24/02/2012 por la que se aprueba inicialmente la modificación de las DOT, prevé expresamente que el planeamiento municipal deberá incluir la delimitación de zonas afectadas por la realización de actividades extractivas, y que en el supuesto de actividades extractivas subterráneas tal delimitación recogerá el ámbito correspondiente a las existentes a cielo abierto, lo que significa que en el ámbito de la explotación a la que se refiere la licencia de actividad, el planeamiento municipal de Mondragón debe contemplar e incluir sólo la zona de bocamina e instalaciones a cielo abierto que es el ámbito superficial únicamente afectado. Este es el criterio que asimismo defiende el Departamento de Industria, Innovación, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco en la nota de 07/11/2011 que lleva por título 'Consideraciones jurídicas en relación al marco urbanístico de la cantera Campanzar', aportado como documento número 2 de la demanda. A su juicio, la normativa sobre residuos mineros del Real Decreto 975/2009 no abona la conclusión de la sentencia de incluir en la definición de actividades extractivas tanto las que practican la extracción en superficie como subterránea, ya que ello es lógico y congruente con la finalidad de la norma que es la de gestión de los residuos mineros que producen tanto la minería subterránea como la minería de exterior. Sin embargo, las DOT son un instrumento de ordenación del territorio y no contemplan la actividad extractiva subterránea o de interior, sino sólo la delimitación de los trabajos de actividades realizados a cielo abierto.

Considera que la sentencia infringe el PGOU por errónea interpretación de la regulación de usos contemplada para el suelo no urbanizable de protección del paisaje. Alega que el sentencia reconoce expresamente que la actividad minera desarrollada hasta la actualidad en la superficie es conforme con el planeamiento urbanístico y está amparada por la licencia de actividad otorgada en el año 1997, pero advierte que la cantera interior se diseña penetrando en la masa mineral que se encuentra por debajo de la superficie cuya calificación urbanística en el PGOU es de suelo no urbanizable de protección del paisaje, infringiendo el régimen de usos de dicha clase de suelo, lo que no es así ya que la cantera interior proyectada no es incompatible con la calificación urbanística de suelo no urbanizable de protección del paisaje, ya que estamos ante un actividad subterránea que no modifica ni altera físicamente la superficie y topografía del terreno en ninguno de sus elementos, por lo que no tiene incidencia alguna en el paisaje, tal y como lo confirma la declaración de impacto ambiental de la Administración vasca y, de otro lado, la zona donde la actividad minera subterránea aflora finalmente a la superficie no tiene la calificación de suelo no urbanizable de protección del paisaje, puesto que las bocaminas se sitúan en la bancada de la cantera Campanzar a cielo abierto ya existente, donde la actividad minera está consolidada y es compatible con los usos del planeamiento urbanístico. A su juicio, la sentencia omite considerar las características específicas del proyecto minero, y traslada automáticamente las previsiones del PGOU en relación con la superficie del suelo calificado de protección el paisaje. Añade que ni la ordenación territorial ni la ordenación urbanística del País Vasco impiden la implantación en suelo no urbanizable de actividades mineras subterráneas, antes al contrario, la Ley vasca 2/2006, de 30 junio, de suelo y urbanismo (LSU) prevé en su artículo 18 la ordenación urbanística de usos del subsuelo ligados a la superficie, ordenación del subsuelo que no ha efectuado el PGOU de Mondragón, y en ausencia de dicha regulación procede otorgar la licencia. Alega que este es el criterio sostenido por las sentencias del Tribunal Supremo de 14/11/1990 y de 27/07/1994 , pronunciamientos que la sentencia recurrida no analiza. Añade que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que la sentencia apelada invoca no contradicen sus planteamientos sino que los refuerzan, puesto que se refiere a la compatibilidad o incompatibilidad de las canteras e industrias accesorias en relación con la protección territorial y urbanística del paisaje atendiendo a su impacto visual, impacto que no se produce en la explotación subterránea.

Finalmente crítica la sentencia apelada por su errónea interpretación del PGOU, al equiparar la falta de previsión de un uso minero subterráneo con una prohibición general y no motivada de la actividad minera subterránea en todo el término municipal, con infracción del artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAP y PAC), del artículo 3.1 de la Ley 8/2007, de 28 mayo , de suelo (LS2007) y artículo 122 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas (en adelante Ley de Minas) y de la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a los artículos 45. 2 y 130.1 de la Constitución . Se alega que es pacífico que la actual explotación a cielo abierto está expresamente contemplada por el PGOU y cuenta con licencia de actividad concedida el 05/05/1997, y asimismo es pacífico que el proyecto de minería subterránea no está contemplado en el planeamiento, ahora bien, la falta de previsión del uso minero en explotaciones subterráneas no implica la supresión absoluta e indiscriminada de dicho uso extractivo como uso permitido, ya que ello equivaldría a una prohibición genérica e inmotivada vedada por el artículo 122 de la Ley de Minas .

El Ayuntamiento de Arrasate/Mondragón se opuso al recurso alegando que la sentencia no incurre en el error que denuncia la apelante de dedicar nueve fundamentos jurídicos a resolver una cuestión no planteada, cual es la competencia municipal para exigir la licencia de actividad para las actividades mineras, ya que el presente recurso tubo como precedente el recurso ordinario 188/2011 seguido ante el mismo Juzgado, en el que la apelante cuestionaba la necesidad de la licencia municipal de actividad, recurso que fue resuelto por la sentencia número 252/2012, de 17 septiembre , de carácter firme, en favor de la tesis municipal, resultando que la demanda, en el hecho 5º, insiste en que el proyecto es una modificación de la actual carretera que por su peculiar naturaleza y características no justificaría la exigencia de una nueva licencia de actividad, hecho en el que asimismo insistió a lo largo del expediente administrativo, razones que justifican el pronunciamiento efectuado por la sentencia.

Se opone al recurso de apelación en cuanto reprocha a la sentencia que no ha tenido en consideración las características del proyecto de minería subterránea, por ser una cuestión que no fue planteada por la actora.

Rechaza que la sentencia incurra en una errónea interpretación de las DOT, alegando que la demanda dedicó escaso espacio a esta cuestión, a la que la apelante le otorga una especial relevancia en fase de apelación, incurriendo con ello en el planteamiento de cuestiones nuevas que desbordan el ámbito del recurso de apelación. Cuestiona la apelada la aportación por la recurrente como documental pública de la nota de 07/11/2011 dirigida por la Dirección de Energía y Minas del Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco al Ayuntamiento, cuando debería de haber quedado en el ámbito de las relaciones inter administrativas. En cualquier caso, considera que dicha nota carece de relevancia porque el departamento competente en relación con la aplicación de las DOT es el Departamento de Medio Ambiente, Planificación Territorial y Agricultura y Pesca del Gobierno Vasco, razón por la cual el Juez a quocensura su aportación. Respecto de la alegación referida a la Orden de 07/11/2011 del citado Departamento de aprobación inicial de la modificación de las DOT, alega que se trata de un documento provisional que no ha llegado a ser aprobado definitivamente. A juicio del Ayuntamiento apelado, las DOT hacen referencia expresa al régimen urbanístico aplicable a las explotaciones subterráneas de áridos, tal como concluye la sentencia apoyándose en el Real Decreto 975/2009, de 12 junio. A su juicio, cuando las DOT se refieren a actividades extractivas hacen referencia también a las subterráneas, puesto que la Ley 22/1973, de 21 julio, de Minas, no establece una diferenciación entre las actividades extractivas a cielo abierto y subterráneas y, de otro lado, las DOT en el apartado 6. 7 'Definición de usos actuales y potenciales regulados en la Directriz del Medio Físico', considera actividades extractivas las encaminadas a la extracción de recursos minerales, contemplando tanto las actividades extractivas a cielo abierto como la subterráneas. Alega que la sentencia ha tenido en cuenta el hecho de que la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco, en el trámite de elaboración del PGOU, emitió dictamen el 20/02/2003, en el que puso de manifiesto que el planeamiento recogía únicamente la delimitación de los ámbitos afectados por actividades extractivas que se ubican en el suelo urbanizable, y que considerando que la cantera Campanzar sólo figura en el plano de zonificación del suelo no urbanizable como zona de recuperación edafológica, el PGOU debería incluir la delimitación de las zonas afectadas por la realización de actividades extractivas en el referido ámbito, por lo que en fase de aprobación definitiva el PGOU recogió una zona específica para el ámbito de la explotación de Campanzar.

Se opuso al recurso de apelación en relación con la alegada infracción del PGOU por errónea interpretación de la regulación de los usos del suelo no urbanizable de protección del paisaje. Razona que la apelante no incidió en la demanda en las concretas características del proyecto de minería subterránea enjuiciado, que reitera los argumentos de la instancia, que la clasificación del suelo en el que se pretende implantar la actividad minera como no urbanizable de protección del paisaje responde a la específica protección con que cuenta la zona de Udalaitz en las propias DOT, y en el Plan Territorial Parcial del área funcional de Mondragón/Bergara aprobado por el Decreto 87/2005, de 12 de abril.

Finalmente se opuso al recurso en relación con la errónea interpretación del PGOU por equiparar la falta de previsión del uso minero subterráneo a una prohibición general no motivada de la actividad minera subterránea en todo el término municipal, razonando que no se trata de una prohibición general, sino concreta y derivada de la clasificación del suelo como no urbanizable protegido por los concretos valores preexistentes.

SEGUNDO: Aunque la sentencia apelada destine una parte significativa de sus razonamientos a justificar la exigibilidad de la licencia de actividad y la competencia municipal para otorgarla, no incurre con ello en el error denunciando por la apelante de atribuir a la demanda una posición que no sostiene, consistente en negar tanto la exigibilidad de la licencia de actividad como la competencia municipal para otorgarla. Podrá en su caso concluirse que la motivación es superflua, pero no errónea.

Ciertamente, la demanda no mantiene dicho planteamiento, pero, tal y como alega el Ayuntamiento apelado sí sostuvo en el hecho quinto la tesis de que no resultaba exigible en razón de la escasa transcendencia de la modificación que el proyecto representaba respecto de la actividad que ya contaba con licencia, cuestión a la que la sentencia responde afirmando su exigibilidad, puesto que cualquier modificación del proyecto sometido a licencia de actividad requiere de una nueva licencia que contemple las modificaciones.

Por lo que se refiere al error que la apelante atribuye a la sentencia en relación con la valoración de las concretas circunstancias del proyecto de actividad, es cuestión que no puede ser tratada separadamente, sino que habremos de analizar en el examen de los demás motivos de apelación.

TERCERO: La sentencia apelada confirma la resolución municipal en cuanto deniega la licencia de actividad por razones urbanísticas y, concretamente, por dos motivos. El primero, porque la actividad extractiva subterránea pretendida no está contemplada en el planeamiento general como lo que exigen las DOT y, el segundo, que dicha actividad se pretende bajo un suelo clasificado por el PGOU de no urbanizable y calificado de protección del paisaje, resultando un uso no admitido por el art. 144 de las normas urbanísticas del PGOU y por tanto prohibido.

El primer motivo de apelación denuncia una errónea interpretación de las DOT por la sentencia, al concluir que imponen al planeamiento municipal la inclusión de la minería subterránea en la delimitación de las zonas destinas a actividades extractivas.

El examen de dicho motivo requiere tener presente que es pacífico (1) que la actual cantera desarrolla lícitamente su actividad a cielo abierto, (2) que el proyecto respecto de que se pide licencia de actividad contempla la ubicación en el ámbito de la actual cantera de las bocaminas y demás instalaciones de la actividad extractiva, y (3) que penetra subterráneamente en el subsuelo adyacente clasificado por el PGOU como no urbanizable de protección del paisaje.

La resolución municipal recurrida y la sentencia que la confirma concluyen que sin una delimitación por el PGOU de la actividad extractiva que se proyecta subterráneamente bajo el suelo no urbanizable calificado de protección del paisaje no cabe su implantación, de conformidad con lo previsto por la directriz 5.3.b) del capítulo VIII 'La ordenación del medio físico' de las DOT, cuyo tenor es el siguiente:

"5.3. Directrices Generales relativas al control de las Actividades

¿/¿

B. ACTIVIDADES EXTRACTIVAS

b1. Las autorizaciones de actividades extractivas incorporarán, la prohibición de acumular materiales en pendientes, barrancos o cauces que supongan obstáculo al libre paso de las aguas y riesgos de arrastres de materiales o sustancias contaminantes.

b2. El Plan Territorial Sectorial de Zonas Canterables que conlleva una zonificación de posibles ubicaciones de explotaciones a cielo abierto constituirá el marco de referencia para un tratamiento homogéneo de tales actividades extractivas.

b3. El planeamiento Municipal deberá incluir la delimitación de las zonas afectadas por la realización de actividades extractivas así como las que pudieran dedicarse a estos usos.

b4. El planeamiento sectorial y las actuaciones de las administraciones públicas procurarán la utilización de los residuos sólidos inertes generados por cualquier tipo de obra como material de relleno de huecos para la restauración de zonas afectadas por actividades extractivas, sin perjuicio de las potencialidades científico- didácticas que puedan tener.

b5. Las actividades de prospección e investigación minera no tendrán la consideración de actividad extractiva a los efectos de estas DOT debiendo regularse por su normativa específica."

Aun cuando no se cita por la sentencia ni por las partes, el art. 11 del Decreto 28/1997, de 11 de febrero , por el que se aprueban las DOT, corregido por el Decreto 127/1997, de 27 de mayo, incide directamente en esta cuestión en términos idénticos a la propia directriz:

"Artículo 11. Actividades Extractivas

El planeamiento municipal deberá incluir la delimitación de las zonas afectadas por la realización de actividades extractivas así como las que pudieran dedicarse a estos usos."

La cuestión que se suscita en la interpretación de dichos preceptos es si la exigencia de delimitación de las actividades extractivas por el planeamiento abarca las actividades subterráneas, como lo entendió el Ayuntamiento de Arrasate/Mondragón y confirma la sentencia apelada, o sólo las que se desarrollan a cielo abierto como pretende la apelante.

A juicio de la Sala, la locución 'actividades extractivas' comprende claramente las que se realizan a cielo abierto y las subterráneas, puesto que es el género del que son especies las dos modalidades extractivas, y puesto que así lo impone el principio interpretativo según el cual donde la ley no distingue no debemos distinguir ( ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus), y no resulta aceptable el argumento esgrimido por la apelante de que la directriz 5.3.b) se refiere a zonas canterables y a explotaciones a cielo abierto, toda vez que tal cosa ocurre con la directriz 5.3.B).b).2) del Capítulo VIII 'Ordenación del medio físico', que contiene una expresa mención a las canteras y explotaciones a cielo abierto, pero no cabe reducir a ellas la regulación de la directriz en su totalidad, y especialmente en el apartado b.3), ni el tenor del art. 11 del decreto que aprueba las DOT cuando exigen que el planeamiento delimite 'las zonas afectadas por la realización de actividades extractivas'.

A tales efectos tampoco es concluyente el argumento aducido por la apelante según el cual la directriz no alude a las explotaciones subterráneas por la razón de que no existían en el momento de su aprobación. Una cosa es que no existieran actividades extractivas subterráneas de áridos en la Comunidad Autónoma del País Vasco al tiempo de la aprobación del Decreto 28/1997, y otra muy distinta que no existieran actividades extractivas subterráneas referidas a otros recursos o que pudieran existir en el futuro, ya que dicha posibilidad es consustancial a la minería y congruente con la regulación de la Ley de Minas, luego la previsión de la ordenación territorial que exige que el planeamiento delimite las zonas afectadas por actividades extractivas es racional y aplicable también a las subterráneas.

Luego tanto el elemento gramatical como el elemento sistemático, obligan a interpretar que la exigencia de delimitación por el planeamiento de las zonas afectadas por actividades extractivas, comprende tanto las actividades a cielo abierto como subterráneas.

Ahora bien, lo que requieren tanto el art. 11 del Decreto 28/1997 como la directriz 5.3.B).b.3), es la 'delimitación de las zonas afectadas por la realización de actividades extractivas', lo que a juicio de la Sala no comprende la delimitación de las zonas en las que se prolonga subterráneamente la actividad extractiva, ya que delimitar es fijar con precisión los límites de algo, esto es, establecer la línea real o imaginaria que separa dos terrenos, y esto es algo que no cabe hacer respecto de las galerías subterráneas de una explotación minera que ni afloran ni afectan al suelo, sino que discurren ajenas a él por el subsuelo.

Además, tales preceptos refieren la delimitación a las 'zonas afectadas', esto es, a la extensión de suelo destinada a la actividad extractiva, lo que necesariamente hace referencia a las bocaminas, suelos e instalaciones afectados a la explotación que se hallan en superficie y dan acceso a la explotación subterránea, o se utilizan para el acopio, tratamiento, carga u otras operaciones respecto de los recursos extraídos.

Dicha interpretación se impone por razones lógicas, en la medida en que la actividad extractiva subterránea es ajena a la base superficial de las cuadrículas mineras en que se desarrolla, y resulta compatible con los usos más diversos en la superficie, sin perjuicio de que las concretas afecciones que eventualmente pudiera conllevar, ya sea a bienes arqueológicos, aguas subterráneas etc, deban ser sometidas a evaluación ambiental favorable.

En consecuencia con lo razonado, procede estimar el recurso de apelación, toda vez que es disconforme a Derecho la resolución municipal que deniega la licencia de actividad interesada por la razón urbanística de que el planeamiento no ha delimitado la actividad extractiva subterránea, y la sentencia que la confirma, toda vez que la delimitación existe respecto de la actual cantera Campanzar, en la que se ubican tanto las bocaminas como las instalaciones y suelos afectados a la actividad extractiva subterránea pretendida, y no resulta exigible delimitación alguna en relación con las galerías subterráneas por las que discurrirá la actividad extractiva de acuerdo con los sucesivos planes de labores que anualmente vaya aprobando la Administración minera de acuerdo con la Ley de Minas.

CUARTO: La segunda razón por la que se deniega la licencia de actividad por el Ayuntamiento de Arrasate/Mondragón es porque la actividad extractiva subterránea se proyecta bajo un suelo clasificado como no urbanizable y calificado de protección del paisaje, siendo un uso vedado por el art. 144 de las normas urbanísticas del PGOU, ya que no estando expresamente permitido queda prohibido.

La actividad extractiva subterránea no se proyecta sobre el suelo no urbanizable que constituye la base superficial de las cuadrículas mineras bajo la que se desarrolla, ni afecta al paisaje, ya que discurre por el subsuelo, por lo que asiste también la razón a la apelante en su segundo motivo de apelación.

La explotación subterránea es perfectamente compatible con el destino natural que al suelo rural asigna el art. 13 del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por el RDLg 2/2008, de 20 de junio, y con el destino que al suelo no urbanizable corresponde de conformidad con lo dispuesto por el art.28 LSU, puesto que por sí misma no lo afecta ni altera, y, de otro lado, no es incompatible con la categoría de suelo no urbanizable de la base superficial bajo la que se desarrolla, antes bien, es dicha categoría la que en principio resulta adecuada si el suelo no es objeto de transformación urbanística.

El PGOU clasifica el suelo bajo el que se desarrolla la actividad subterránea como no urbanizable, porque es inadecuado para el desarrollo urbano o porque es improcedente su transformación urbanística, y lo califica con la categoría de protección del paisaje con la finalidad de preservar la impresión visual que su estado natural produce, siguiendo en ello un mandato de la ordenación territorial jerárquicamente superior, y aun cuando, de conformidad con lo dispuesto por el art. 2.2 LSU, la función pública del urbanismo se proyecta sobre el suelo comprendiendo el subsuelo y el vuelo ligado a él, dicha clasificación y calificación no se oponen a la actividad extractiva subterránea pretendida, ya que no supone transformación urbanística alguna del suelo ni del subsuelo ligado a él, ni produce afección alguna al paisaje, que es la razón de la calificación de suelo protegido que corresponde al suelo bajo el que se proyecta la actividad extractiva subterránea, toda vez que, paisaje es literalmente la extensión de terreno que se ve desde algún sitio, y en congruencia con ello, la directriz 5.2.G del Capítulo VIII 'Ordenación del Medio Físico' de las DOT, refiere la protección del paisaje a las 'zonas visuales' respecto de las 'actuaciones visualmente negativas' y por ello habla de 'cuenca visual' y de 'zonas accesibles visualmente', y siendo ello así, no se alcanza a comprender en qué forma la actividad extractiva subterránea pueda afectar al paisaje del suelo bajo el que se desarrolla.

Debemos concluir por tanto que la actividad minera subterránea no es incompatible con la clasificación de suelo no urbanizable de la base superficial bajo la que se desarrolla, ya que no es un uso del suelo ni del subsuelo ligado a él que resulte incompatible, ni con el destino natural del suelo rural ni con la protección del paisaje que pretende la calificación de suelo protegido.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación también en este punto, ya que es disconforme a Derecho la resolución administrativa impugnada y la sentencia que la confirma, en cuanto deniega a liminela licencia de actividad por la razón urbanística de que la actividad extractiva se desarrolla bajo un suelo no urbanizable de protección del paisaje, puesto que lo que dicha clasificación comporta es la imposibilidad de la transformación urbanística del suelo así clasificado y del subsuelo ligado a él, transformación que no opera la explotación minera subterránea pretendida.

La estimación del presente motivo comporta la estimación plena del recurso de apelación, y sin necesidad de examinar las demás cuestiones alegadas, obliga a la Sala a revocar la sentencia apelada y al dictado de otra por la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas en la instancia.

La mercantil recurrente pretende la anulación de la resolución recurrida, pretensión que la Sala ha de acoger de conformidad con lo razonado.

Ejercita además una pretensión de restablecimiento de su situación jurídica individualizada, pretendiendo de la sala una pronunciamiento por el que 'se ordene al Ayuntamiento de Arrasate-Mondragón a que proceda a otorgar la precitada Licencia de Actividad', pretensión que asimismo hemos de acoger reconociendo el derecho de la recurrente al procedimiento, al rechazar la causa obstativa de naturaleza urbanística opuesta por la resolución recurrida.

ÚLTIMO: A) Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no ha lugar a imponer las costas de la apelación, procediendo la imposición de las de instancia al Ayuntamiento demandado.

B) Depósito.

Procede asimismo disponer la devolución del depósito para recurrir, de conformidad con lo dispuesto por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos el presente recurso de apelación nº 347/2013, interpuesto contra la sentencia número 49/2013, de 26 febrero, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Donostia San Sebastián , dictada en el procedimiento ordinario número 411/2011, desestimatoria del recurso contencioso - administrativo interpuesto contra la resolución de 20/07/2011 del Concejal delegado de urbanismo del Ayuntamiento de Arrasate ¿Mondragón, denegatoria de la licencia de actividad al proyecto de 'Transferencia de minería exterior a minería subterránea' en la actual explotación de la cantera de Campanzar.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto la sentencia apelada.

III.-Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anulamos el acto recurrido.

IV.-No imponemos las costas de la apelación, a diferencia de las de instancia, que las imponemos al Ayuntamiento de Arrasate/Mondragón. Con devolución del depósito para recurrir.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.