Sentencia Administrativo Nº 610/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 14/2013 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 14/2013

SENTENCIA NUMERO 610/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a seis de noviembre de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 5 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 61/2012 .

Son parte:

- APELANTE: Dª. Miriam , representado por la Procuradora Dª. VERONICA BLANCO CUENDA y dirigido por el Letrado D. JOSEBA REGUERAS IBAÑEZ.

- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO.

Antecedentes

PRIMERO .-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Miriam recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO .-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO .-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 30/9/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO .-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .-Dña. Miriam interpuso recurso de apelación contra la sentencia nº 255/2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao de fecha 27 de septiembre de 2012 , dictada en el recurso contencioso administrativo número cinco de Bilbao en el recurso contencioso administrativo 61/2012 seguido por los tramites del procedimiento abreviado.

En el fallo de la sentencia se acordaba desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Miriam contra la resolución de fecha 15 de diciembre de 2011 de la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya por la que se acordaba denegar a la recurrente la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, con expresa condena en costas.

SEGUNDO .-Alega la apelante en su recurso, interesando se revoque la sentencia de instancia y se declare su derecho a la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, que la sentencia de instancia fundamenta la desestimación del recurso en la existencia de antecedentes penales, afirmando, con relación a las previsiones del art. 45.2.b del Reglamento de Extranjería , 'resultando imprescindible para la obtención de la autorización carecer de antecedentes penales en España y en el país de origen', sin tomar en consideración las circunstancias de tratarse de una sola condena penal, por sentencia de fecha 2 de noviembre de 2006 , con imposición de una pena de 60 días de trabajo en beneficio de la comunidad, ya cumplida, y penas accesorias que finalizaban el 2 de noviembre de 2012, cumplidas a la fecha del recurso de apelación, sin que nos encontremos ante una persona que presente un peligro para el orden público o sobre la que existan indicios de comportamiento antisocial. No concurriendo especiales razones de orden público que amparen la denegación de la autorización, las circunstancias concurrentes en el caso, y en especial el hecho de que la recurrente sea madre de un menor de nacionalidad española, y residente en España, deben determinar la prevalencia del principio de protección familiar.

Se invocan al efecto sentencias de esta Sala (26 de noviembre de 2008, rec. 31/2007 ; 10 de marzo de 2006, rec. 607/2005 y 4 de enero de 2006, rec 1259/2006 ), alegando que el hecho de que el reglamento de desarrollo no contemplase expresamente la situación de arraigo por ser progenitor de un menor español no impide su apreciación como consecuencia de una interpretación constitucional (14, 18.1 y 19 CE) e integradora de la norma legal, conforme, además, a la jurisprudencia del TJUE.

La exigencia de antecedentes penales debería ser interpretada con arreglo a principios de proporcionalidad, y valorando las circunstancias concurrentes, como son la gravedad del delito, la ausencia de reincidencia, su arraigo familiar, la duración de su estancia en España, que justifican la concesión de la autorización solicitada.

La condena penal no se refiere a conducta alguna de la recurrente para con su hija sino respecto de su exmarido y dos hermanos de este, sin que concurra privación alguna de la patria potestad. La denegación de la autorización solicitada, vaciaría parcialmente el derecho de residencia de la menor en España, y el derecho a la intimidad familiar, y a la igualdad, en la vertiente del acceso al mercado laboral.

Se alega asimismo que la resolución administrativa omitió la (consideración de la) circunstancia de que la recurrente presentó su solicitud antes de la entrada en vigor del nuevo Reglamento de Extranjería, RD 557/11 de 20 de abril, a tenor de cuya DT2 ª podía interesar la aplicación de lo dispuesto en el nuevo reglamento que establece en el art. 124.3 en lo que se refiere a la consideración de los antecedentes penales con relación a las solicitudes por causa de arraigo familiar. La opción por la aplicación del nuevo Reglamento de Extranjería no pudo ser ejercitada por desconocer la recurrente la entrada en vigor de la norma, al carecer de asistencia letrada, no existiendo momento preclusivo, a su juicio, para ejercitar la opción.

El hecho de que la solicitud se indicase fundada en el arraigo social y no el familiar no puede conducir a la desestimación de la demanda, invocando al efecto la sentencia de esta Sala de fecha 26 de noviembre de 2008 , atendida la documentación aportada relativa a la relación familiar con menor español.

Se alega finalmente que la sentencia no hace consideración alguna sobre la carencia de medios de vida circunstancia aducida por la Administración para denegar la autorización de residencia, obviando la resolución administrativa las previsiones del art. 128.2.b del RD 557/11 , y del art. 46.2 del, a la fecha vigente, 46.2. del RD 2393/04 , que, a su juicio, no exige discernir si los medios de vida tienen su origen en la realización de un trabajo por cuenta ajena o en la percepción de una ayuda social, contando la recurrente, al percibir una ayuda de 612,41 euros mensuales y una prestación complementaria de vivienda por importe de 250 euros, con medios económicos suficientes.

TERCERO .-El abogado del Estado interesa la desestimación del recurso de apelación alegando que en la fecha en que se formuló la solicitud de autorización (10 de junio de 2011) estaba vigente el Reglamento de Extranjería aprobado por el RD 2393/2004, de 30 de diciembre, no cumpliendo la solicitud de la recurrente los requisitos exigidos en el art. 45.2.b , siendo dicho precepto el invocado por la misma en su solicitud que corresponde al arraigo social y no al arraigo familiar, sin que a) justificase contar con contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario de duración no inferior a un año, no siendo la recomendación del Ayuntamiento, a que se refiere la norma, vinculante, y sin que la recurrente acredite ingresos o medios de vida propios, siendo que además las ayudas públicas invocadas finalizaban en fecha precedente a la solicitud b) justificase la carencia de antecedentes penales.

La recurrente incurrió en desviación procesal al invocar las previsiones del art. 124.3 del nuevo Reglamento de Extranjería , que no se encontraba vigente a la fecha de la solicitud, sin que, por otra parte la DT2ª del RD 557/11 autorice la opción normativa invocada, dado que el recurrente no lo solicitó, como exige la norma, en sede administrativa.

Se alega que la recurrente no ha acreditado ser madre de un menor de nacionalidad española. A la misma le constan antecedentes penales por un delito de violencia doméstica, con prohibición de aproximarse y comunicar con el familiar víctima durante el periodo de 6 años.

No cabe la invocación del principio de protección familiar al no acreditarse la efectividad de las relaciones familiares, no concurriendo indicios de tal efectividad desde el momento que la actora no contribuye al mantenimiento de su hija mediante aportación económica y 'ha sido privada de la custodia del menor.

CUARTO .-En lo que se refiere a la normativa aplicable, como acertadamente señala la sentencia de instancia, debía atenderse al Reglamento vigente a la fecha de presentación de la solicitud, aprobado por RD 2393/2004, de 30 de diciembre, pues la Disposición Transitoria 2ª del RD 557/11, de 20 de abril , dispone que 'Las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto y del Reglamento que por él se aprueba se tramitarán y resolverán conforme a la normativa vigente en la fecha de su presentación, salvo que el interesado solicite la aplicación de lo dispuesto en este Real Decreto y en el Reglamento que por él se aprueba y siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para cada tipo de solicitud.' En el caso de autos no se produjo dicha solicitud por la interesada, previamente al dictado de la resolución definitiva (que constituye el momento final para deducir tal pretensión dada la ausencia de otra previsión), sin que la ignorancia de la ley, en última instancia invocada por su defensa, pueda eximir de su cumplimiento.

Ahora bien, la aplicación del RD 2393/2004, y en concreto las previsiones de su art. 45.2 debía realizarse de conformidad con las exigencias constitucionales y de derecho comunitario que fundamentan los reiterados pronunciamientos de esta Sala, y de otros Tribunales, con relación al tratamiento de las solicitudes amparadas en situaciones de arraigo familiar distintas de la contemplada en el tenor literal del art. 45.2.c ('Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles') referidas a los progenitores de menores de nacionalidad española y residentes en territorio nacional. No cabe por lo tanto atender al mero tenor literal de la solicitud que, acorde con el formulario, no comprendía el efectivo supuesto de hecho sometido a decisión, sino que debe apreciarse la documental aportada en la que se comprendían documentos no referidos a relaciones con extranjeros residentes en territorio nacional, sino a la relación materno-filial que fundamenta la efectiva pretensión articulada.

En este sentido nos hemos ya pronunciados en precedentes sentencias, así en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2011, nº 745/2011, rec. 632/2011 , señalando como la causa de pedir de la solicitud, presentada en el modelo normalizado, en vía administrativa encuentra fundamento posterior en la documentación que se aporta junto con la solicitud y que pone de manifiesto que la causa de pedir se basa en la circunstancia excepcional de ser ascendiente de menor español.

Alega la Administración apelada que la recurrente no habría acreditado ser madre de un menor de nacionalidad española, pero si la documentación aportada al expediente (copia del libro de familia) podría comportar alguna duda ¿ en cuyo caso la Administración debió haber requerido de subsanación al efecto, conforme a las exigencias del art. 71 de la LRJAPyPAC ¿ no cabe apreciar tal duda, salvo prueba en contrario no propuesta en los autos, a la vista de la documental aportada con la demanda que comprende certificación de la inscripción del nacimiento de la menor en el registro civil, en la que expresamente se consigna la nacionalidad española del padre, además del nacimiento de la menor en territorio nacional, y por lo tanto los presupuestos de aplicación del art. 17.1.a del Código Civil que dispone son españoles de origen los nacidos de padre o madre españoles.

En consecuencia, procede examinar la pretensión de la recurrente de concesión del permiso de residencia por circunstancias extraordinarias atendiendo a la causa de pedir efectivamente articulada, referida a la condición de ser progenitora de un menor de nacionalidad española, examinando la cuestión de fondo deducida.

QUINTO .-En sentencia de esta Sala de fecha 9 de abril de 2013, rec 65/11 (y en el mismo sentido ya no habíamos pronunciado en sentencias de fecha 21 de septiembre de 2011, rec. 632/11 , y de fecha 26 de noviembre de 2008, rec. 31/2007 , entre muchas otras) señalábamos:

'La cuestión que se somete, en el presente caso, a la decisión de la Sala se contrae a determinar si puede denegarse la autorización de residencia solicitada por un extranjero, progenitor de una menor de nacionalidad española, por el hecho de constar en el expediente administrativo un informe gubernativo desfavorable basado en la existencia de antecedentes penales por un delito de violencia doméstica.

Debe partirse, pues, de que el recurrente es extracomunitario y progenitor de una menor de nacionalidad española y, por tanto, ciudadana comunitaria, hechos reconocidos en la sentencia de instancia. También resulta indiciariamente acreditado que el recurrente asume la manutención de su hija, según las alegaciones que al respecto se realizan en el recurso de apelación, los soportes probatorios a que se remiten las mismas y el hecho de que esta cuestión no haya sido expresamente controvertida en el pleito.

A continuación, en el análisis de esta cuestión litigiosa debe traerse inevitablemente a colación la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En particular, la sentencia de la Gran Sala de 8 de marzo de 2011 (asunto C-34/09 , Ruiz Zambrano y Office national de l¿emploi), en la que se afirma:

'40 El artículo 20 TFUE confiere el estatuto de ciudadano de la Unión a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro (véanse, en particular, las sentencias de 11 de julio de 2002 , D'Hoop , C-224/98, Rec. p. I- 6191, apartado 27 , y de 2 de octubre de 2003 , Garcia Avello , C-148/02 , Rec. p. I-11613, apartado 21). Al tener la nacionalidad belga, cuyos requisitos de adquisición son competencia del Estado miembro de que se trata (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 2 de marzo de 2010, Rottmann, Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA CANARAGUA, S.A.,/08 , Rec. p. I-0000, apartado 39), el segundo y tercer hijos del demandante en el litigio principal tienen derecho a este estatuto de manera incontestable (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Garcia Avello, apartado 21, y Zhu y Chen, apartado 20).

41 El Tribunal de Justicia ha señalado en diversas ocasiones que la vocación del estatuto de ciudadano de la Unión es convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros (véanse, en particular, las sentencias de 20 de septiembre de 2001 , Grzelczyk , C-184/99, Rec. p. I-6193, apartado 31; de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R, C-413/99 , Rec. p. I-7091, apartado 82, y las sentencias, antes citadas, Garcia Avello, apartado 22, Zhu y Chen, apartado 25, y Rottmann, apartado 43).

42 En estas circunstancias, el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión (véase, en este sentido, en particular, la sentencia Rottmann, antes citada, apartado 42).

43 Pues bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto.

44 En efecto, debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la Unión.

45 Por consiguiente, procede responder a las cuestiones planteadas que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión.'.

El alcance de esta doctrina jurisprudencial ha sido matizado por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 6 de diciembre de 2012 (asuntos acumulados C-356/11 y C.357/11, O., S. y Maahanmuuttovirasto), en el sentido de afirmar:

'47 El criterio relativo a la privación del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión guardaba relación, en los asuntos que dieron lugar a las sentencias Ruiz Zambrano así como Dereci y otros, antes citadas, con situaciones caracterizadas por la circunstancia de que el ciudadano de la Unión se veía obligado, de hecho, a abandonar no sólo el territorio del Estado miembro del que es nacional, sino también el de la Unión en su conjunto.

48 Ese criterio tiene, por tanto, un carácter muy específico, en el sentido de que se refiere a situaciones en las que, excepcionalmente no cabe denegar un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un nacional de un Estado miembro, pues de hacerlo se privaría de efecto útil a la ciudadanía de la Unión de la que disfruta ese último nacional (sentencia Dereci y otros, antes citada, apartado 67).'.

En el presente caso, el Tribunal no dispone, ciertamente, de datos suficientes para comprobar si la denegación de la autorización de residencia solicitada por el recurrente determinaría a la menor, ciudadana comunitaria, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. La parte apelante indica implícitamente que es la progenitora de la menor la que ostenta su guarda y custodia (f. 12 de las actuaciones de segunda instancia), resultando obligado a abonar el recurrente una pensión alimenticia de 150 euros mensuales. Desde esta perspectiva no se ofrecen en apelación, por tanto, elementos de juicio suficientes para alcanzar una conclusión favorable a la pretensión ejercitada por el recurrente de acceso a la autorización de residencia.

Sin embargo, no es esta la única perspectiva desde la que cabe enfocar el problema jurídico aquí planteado. En la citada sentencia de 6 de diciembre de 2012 , el Tribunal de Justicia también declara:

'59 En el caso de que dicho órgano jurisdiccional considere que, en las circunstancias de los asuntos de los que conoce, tal privación no resulta de las decisiones denegatorias de los permisos de residencia de que se trata en los litigios principales, ello no prejuzga la cuestión de si existen otros fundamentos, en especial relacionados con el derecho a la protección de la vida familiar, que se oponen a que se deniegue el derecho de residencia a los Sres. Ezequias . y Iván . Esa cuestión debe tratarse en el marco de las disposiciones referidas a la protección de los derechos fundamentales y en función de su aplicabilidad respectiva (véase la sentencia Dereci y otros, antes citada, apartado 69).'.

En este sentido, el recurso de apelación sí invoca expresamente una clase de intereses que deben ser atendidos de forma prioritaria. En efecto, entre las circunstancias que detalla acerca de la falta de proporcionalidad de la decisión administrativa impugnada, el recurrente alude a la privación de la posibilidad de ' cumplir respecto de su hija menor los derechos-deberes de visita y compañía que como padre le corresponde ' (f. 12 de las actuaciones de apelación). Y es que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 23 de diciembre de 2009 (asunto C-403/09 , Jasna Deticek y Maurizio Sgueglia): ' 54 Procede señalar que uno de esos derechos fundamentales del menor es el de mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, derecho establecido en el artículo 24, apartado 3, de la Carta, cuyo respeto se confunde incontestablemente con un interés superior de todo menor. '. Desde esta perspectiva de enjuiciamiento, la Sala sí entiende que la denegación del derecho de residencia al progenitor no custodio, nacional de un tercer Estado, sí comporta una vulneración del derecho de su hija menor, en cuanto ciudadana de la Unión, al mantenimiento de la vida familiar. Frente a esta denotación no se ofrece como argumento suficiente la existencia de los antecedentes penales valorados en la sentencia de instancia. Efectivamente, se trata de una conducta censurable y reprochable, como indican tanto la resolución apelada como la Administración General del Estado en el escrito de oposición, pero lo cierto es que se trata de una única conducta punible y que, además, no determinó la imposición de una pena privativa de libertad, siendo castigada por el contrario con pena de trabajos en beneficio de la comunidad y la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima. En estas circunstancias, anteponer la tutela del orden público cuestionada por dicha única conducta del extranjero a la preservación del superior interés de la menor en relación al mantenimiento de la vida familiar con su progenitor, resulta, a nuestro juicio, una decisión desproporcionada.'

Pues bien, en el caso que nos ocupa, y de los términos de la sentencia civil aportada, resulta que si bien la apelante no ostenta la custodia de la menor, si tiene reconocido un régimen de visitas, en el que el Juez tomó en consideración las especificas circunstancias concurrentes, y que la propia documentación aportada al expediente administrativo, consistente en el informe del Ayuntamiento de Bilbao en el que se propone se exonere a la recurrente de la presentación de oferta de trabajo, confirma como concurrentes a la fecha de la solicitud, referidas a los padecimientos de la recurrente afectantes a su capacidad de trabajar y de contribuir al mantenimiento de la menor (no determinándose una pensión de alimentos a su cargo en la sentencia del orden civil), pero que no excluyó el establecimiento en los estrictos términos señalados (que establecían un proceso gradual de ampliación de las visitas en el caso de una mayor estabilidad) de un régimen de visitas con la menor. No existe, por lo tanto, ni se ha alegado una relación de custodia, ni aun de dependencia económica, de la menor respecto de su progenitora, pero la proporcionalidad que, de acuerdo con la doctrina del TJUE, debe presidir la decisión administrativa, exigen, en estos supuestos en los que concurre el interés de un menor de nacionalidad española, que deba ponderarse y valorar las circunstancias concurrentes en lo que se refiere a la situación personal de la madre, que si bien determinó, ante su imposibilidad, el no establecimiento de una pensión de alimentos, no se consideró obstáculo para, en aras al interés de la menor, establecer un régimen de visitas.

Ese interés de la menor a la vida familiar, en cuanto comprende una relación con sus progenitores, padre y madre, debe considerarse, asimismo, ante solicitudes como las que nos ocupan. Y además, debe asimismo tomarse en consideración que la apelante había acreditado la previa residencia legal, como titular inicialmente de una tarjeta de familiar de residente comunitario, y, dictada sentencia de divorcio, de residencia temporal, residiendo en España un prolongado periodo de tiempo (más de diez años). Que de los informes aportados en el expediente (informe clínico del facultativo de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud al folio 33) se evidencia una situación personal afectante a su capacidad laboral (se señala la solicitud de reconocimiento de minusvalía), acorde con la propuesta de exención del requisito de contar un contrato de trabajo obrante en el informe del Ayuntamiento (folios 29 vuelta y 30 del expediente) al referirse a las razones de salud e impedimentos físicos, y que se corresponde con las ayudas sociales de que es perceptora.

En consecuencia, la relación materno-filial debe ser considerada, en este caso, desde la perspectiva del interés de la menor a asegurar su relación con su madre, sin que la ausencia de dependencia económica pueda ser relevante cuando la situación personal del progenitor, no ya referida a la carencia de recursos sino a la capacidad laboral por razones de enfermedad, justifica su exclusión, en este caso apreciada incluso en sentencia.

Los antecedentes penales de la recurrente, aunque relevantes por la naturaleza del delito, no puede desatenderse que se corresponden con una pena no privativa de libertad, sin que concurra reincidencia, y sin que se justifique incidencia de dicha condena en las relaciones con la menor, determinadas por la sentencia de divorcio. Así por la Administración no se propuso prueba alguna en el acto de la vista para controvertir la realidad del régimen de visitas acreditado por sentencia firme, sin que se haya desvirtuando la apariencia de relación entre la recurrente y su hija menor de nacionalidad española, en los estrictos términos fijados por la sentencia de divorcio, ni en el expediente administrativo se requirió de subsanación con relación a la documentación acreditativa de la relación maternofilial o con relación a la sentencia del orden penal, si se estimaba dudosa la vigencia del régimen de visitas con relación a los antecedentes penales, y ello al desatenderse la efectiva causa de pedir, acorde no ya sólo con la doctrina de esta Sala sino del TJUE, sin que los referidos antecedentes penales puedan ser, en todo caso, determinantes de la denegación del permiso solicitado, sino que deben valorarse y ponderarse las circunstancias concurrentes, su incidencia en el orden público y la seguridad pública, desde la vertiente de la gravedad e incidencia actual, y la proporcionalidad de la denegación con relación a los intereses de la menor afectada, de nacionalidad española y residente en España. Justificado un régimen de visitas, y justificada una causa excepcional por la que se excluye una contribución económica por parte del progenitor, ha de apreciarse la efectiva incidencia que la denegación del permiso interesado, por circunstancias excepcionales, tendría en esa relación y en los intereses de la menor.

Por lo tanto, atendido el superior interés de la menor a la convivencia familiar, en la vertiente de relaciones con el progenitor no custodio, y las concretas circunstancias concurrentes en la solicitud de la recurrente, procede, estimando el recurso de apelación, y revocando la sentencia de instancia, declarar el derecho de la recurrente a la autorización de residencia por circunstancias extraordinarias.

SEXTO .-Al amparo de lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA no procede hacer especial pronunciamiento en costas.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DÑA. Miriam CONTRA LA SENTENCIA Nº 255/2012 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 5 DE BILBAO DE FECHA 27 DE SEPTIEMBRE DE 2012 , DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO CINCO DE BILBAO EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 61/2012 DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1ºREVOCAR LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

2ºESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR DÑA. Miriam CONTRA LA RESOLUCIÓN DE FECHA 15 DE DICIEMBRE DE 2011 DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE VIZCAYA, ANULANDO Y DEJANDO SIN EFECTO DICHA RESOLUCIÓN Y DECLARANDO EL DERECHO DE LA RECURRENTE A LA CONCESIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES DE ARRAIGO SOLICITADA.

3ºNO SE HACE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.