Sentencia Administrativo Nº 611/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 913/2009 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a tres de noviembre de 2010.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 611/2010

En el recurso de apelación número 913/2009.

Es parte apelante la DIPUTACIÓN DE VALENCIA, representada y defendida por la letrada de este Ente público Doña Julia Fornés Ángeles.

Es parte apelada CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTÍNEZ S.A., representada por la procuradora Doña Florentina Pérez Samper y defendida por el letrado Don Pablo Martínez Pérez.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 474/2009, de 1 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 687/2008.

La decisión judicial a quo estima, de forma parcial, la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que Constructora Hormigones Martínez S.A. formuló contra un Decreto de 15 enero 2008 que:

"... dispone la aprobación de la liquidación de la obra "Ensanche y pavimentación camino Cofrentes-Salto de Basta-Casas del Río" ( sentencia 474/2009 , encabezamiento).

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO . - La sentencia 474/2009, de uno de septiembre, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 6 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"Estimar parcialmente (...) que dispone la aprobación de la liquidación de la obra "Ensanche y pavimentación camino Cofrentes-Salto de Basta-Casas del Río".

Reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a la revisión de precios interesada condenando a la Diputación de Valencia al abono de tal revisión de acuerdo a uno de los dos posibles sistemas de revisión que establece el Pliego de Condiciones".

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la administración demandada y, admitido en ambos efectos, el recurso se ha seguido con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar Sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día de 2 de noviembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- La Diputación de Valencia cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la Sentencia 474/2009, de 1 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 687/2008.

La decisión judicial a quo estima, de forma parcial, la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de Derechos que Constructora Hormigones Martínez S.A. formuló contra un decreto de 15 enero 2008 que:

"... dispone la aprobación de la liquidación de la obra "Ensanche y pavimentación camino Cofrentes-Salto de Basta-Casas del Río" ( Sentencia 474/2009, encabezamiento).

En concreto , reconoce en la parte dispositiva:

"...como situación jurídica individualizada el Derecho de la actora a la revisión de precios interesada condenando a la Diputación de Valencia al abono de tal revisión de acuerdo a una de los dos posibles sistemas de revisión que establece el Pliego de Condiciones".

La base de este resultado se sitúa en el Fundamento de Derecho Segundo, in fine, al explicar allí que la circunstancia de haber accedido la Diputación de Valencia a la prórroga , hasta en tres ocasiones consecutivas - sub., artículo 96.2 Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -, del vínculo pactado con Constructora Hormigones Martínez S.A., equivale a asumir que los retrasos producidos en la ejecución de la obra, retrasos de los que deriva la solicitud de revisión de precios, no pueden tener su origen en una conducta imputable al contratista.

En palabras de este Fundamento de Derecho:

"... Según se desprende del expediente administrativo la duración inicial del contrato era de 10 meses si bien se aprobaron hasta tres prórrogas en virtud de lo dispuesto en el art. 96.2 del TRLCAPP ".

"... Acreditada esta circunstancia en el expediente Administrativo, pues todos los Decretos de prórroga hacen constar expresamente que se concede la misma en virtud de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLCAP, no puede hablarse de retraso imputable a la contratista por lo que dándose los requisitos legales de ejecución del 20 % del importe de la obra y el transcurso de un año desde la adjudicación, debe prosperar la pretensión de la actora en cuanto a la revisión de los precios optando para ello la Administración demandada por una de las dos posibilidades establecidas en la orden circular 316/91".

SEGUNDO.- El recurso de apelación expone , en primer término ( a ), cuál es la relación fáctica medular a la que se debió atener el Juzgado de lo contencioso-administrativo a la hora de establecer si concurre/no concurre un supuesto de retraso imputable al contratista de la Administración, relación fáctica de la que destacan los siguientes extremos:

- Constructora Hormigones Martínez S.A. inició la actividad de construcción "... con anterioridad a la firma del Acta de Comprobación de Replanteo, sin la autorización de la Dirección de Obra y sin disponer del Certificado de disponibilidad de los terrenos" (página 2ª , apelación).

- Esta construcción previa supuso ejecutar "... una parte importante del movimiento de tierras, realizando excavaciones en zona de monte público y creando dos vertederos en el T.M. de Requena" (página 2ª).

- "... el contratista dejó de trabajar en la obra sin justificación durante tres meses, entre el 16 de enero de 2003 y el 14 de abril de 2003" (página 4ª).

- "... Por Decreto 6591 de 6 de noviembre de 2003, se acordó la suspensión temporal total de las obras, dada la situación en la que se encontraba la obra a la espera del certificado de disponibilidad de los terrenos en el término municipal de Requena y de la Declaración de Impacto Ambiental por parte de la Consellería de Medio Ambiente" (páginas 4ª y 5ª).

- "... El 15 de julio de 2004 se recibió en el registro general de la Diputación, la Declaración de Impacto Ambiental favorable".

Con este amparo , las páginas 5ª y 6ª del escrito de apelación consideran que existen razones suficientes para estimar que la revisión de precios reconocida es incorrecta. Y ello es así sobre la base de que ( b ) la época temporal de inicio de esa revisión ha de coincidir con "... la aprobación del proyecto ya que los precios incluidos en el mismo, forman parte de la oferta del contratista"; que Constructora Hormigones Martínez S.A. era la entidad responsable de la redacción del correspondiente proyecto de obras; que ese proyecto "... no contemplaba ni el estudio de impacto ambiental ni los vertederos objeto de la denuncia que posteriormente fue interpuesta y que fue la causa fundamental que desencadenó la paralización de las obras" ; que la actividad constructiva se inició sin la indispensable autorización de la Dirección de obra; y, en último lugar, que la Diputación de Valencia "... siguió de forma correcta los trámites Administrativos correspondientes".

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la Sentencia 474/2009, de 1 de septiembre .

La decisión del tribunal se toma a partir de estas consideraciones:

1.- "... la sentencia no ha tenido en cuenta una serie de hechos (...) que son esenciales para llegar a la convicción de que sí hubo un retraso imputable a la demandante" (escrito de apelación, página 1ª).

a.- El escrito de apelación silencia cualquier mención/crítica al sustrato justificativo sobre el que se articula la decisión judicial a quo.

Ni una sola línea, ni la más mínima referencia aparece en el seno de la apelación - con cuyo intermedio el tribunal ha de establecer si la Sentencia de 1 septiembre 2009 es/no es fiel a las previsiones vigentes en el ordenamiento jurídico que disciplina la temática litigiosa abierta en el proceso 687/2008, juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia y si ha tomado en debida consideración los hechos determinantes - acerca del fundamento , de la sustancia argumental que ha dado lugar al resultado jurídico que declara tal resolución judicial.

Ese cimiento es, recuérdese (se ha expuesto, con suficiente amplitud, en el punto 1º de esta Sentencia) , el de que durante el despliegue del vínculo convencional abierto entre la Diputación de Valencia y Constructora Hormigones Martínez S.A., este Ente público emitió una serie de acuerdos con cuyo intermedio accede a la prórroga de la relación siguiendo y ateniéndose a las previsiones normativas del artículo 96.2 Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .

El precepto dice que:

"2. Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había señalado, se le concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor".

Y el Juzgado, a su vez:

"... Acreditada esta circunstancia en el expediente Administrativo , pues todos los Decretos de prórroga hacen constar expresamente que se concede la misma en virtud de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLCAP, no puede hablarse de retraso imputable a la contratista" (Fundamento de Derecho Segundo).

En cambio, la defensa en juicio de la apelante obvia, silencia totalmente el basamento del que parte la decisión judicial para acceder, de modo parcial, a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que plantea Constructora Hormigones Martínez S.A.

El escrito de apelación se compone de dos partes. La primera incluye un relato de los hechos que solidifican - para la representante procesal de la Diputación de Valencia - el logro de un resultado coincidente con aquél por el que aboga:

"... Sin embargo la Sentencia no ha tenido en cuenta una serie de hecho que se constatan en el expediente Administrativo y que son esenciales para llegar a la convicción de que sí hubo un retraso imputable a la demandante".

La segunda se atiene a formular un total de cinco conclusiones, y sin que ninguna de ellas guarde la menor traza de relación con la decisión judicial, ya sea desde la perspectiva de una diversa visualización de las declaraciones incluidas en los Decretos que dieron lugar a las prórrogas ya desde la de un diverso entendimiento del precepto normativo (o de otros alojados en el Texto Refundido) que considera la Sentencia de 01/09/2009 .

Además - y lo que todavía es mucho más peyorativo para la posición de la Diputación de Valencia - esas conclusiones son copia , calco, de las que emitió, en el expediente Administrativo (16 diciembre 2008 , folios 282 a 285), la Sra. directora de las obras con el visto bueno del Sr. director de carreteras:

"... De todos estos hechos acreditados se concluye que no procede la revisión de precios en el presente contrato por lo siguiente: 1. En el contrato de redacción de proyecto y ejecución de obras, no es aplicable que la revisión de precios empiece a contar desde la licitación de la obra (...) 2. En el caso de un concurso de proyecto y obra, el contratista es el responsable de la redacción del proyecto (...) 3. Desde el inicio del expediente del concurso de proyecto y obra, la Administración siguió de forma correcta los trámites Administrativos correspondientes (...) 4. La paralización de la obra es imputable al contratista por su mala ejecución, por varios motivos: - el contratista, bajo su responsabilidad, inició la obra antes de que se firmara el acta de comprobación de replanteo (...) - A la vista de la situación en la que se encontraba la obra , la Diputación tuvo que paralizar la obra y esperar a que la Consellería de Medio Ambiente emitiera Declaración de Impacto Ambiental favorable, antes de reiniciarla. 5. Desde el inicio del contrato de redacción del proyecto y ejecución de la obra , se han producido diversas dilaciones en la ejecución de los trabajos, por lo que más del 80 % de la obra se ejecutó a partir de los doce meses de su inicio".

b.- Durante la vigencia del contrato se han producido sonoros incumplimientos contractuales y transgresiones normativas por ambos litigantes (los desplegados por Hormigones Martínez S.A. tienen una mayor relevancia intrínseca).

Para la Diputación de Valencia, los datos de hecho que ofrece el procedimiento Administrativo permiten asumir que el contratista de la administración puso en práctica una conducta que, de modo único, generó un notorio retraso en la finalización del contrato de "redacción del proyecto de construcción y la ejecución de las obras de acondicionamiento del camino de Cofrentes-Salto de Basta-Casas del Río en T.M. de Requena-Cofrentes":

"... y que son esenciales para llegar a la convicción de que sí hubo un retraso imputable a la demandante (...) Desde el inicio del expediente del concurso de proyecto y obra, la Administración siguió de forma correcta los trámites Administrativos correspondientes" (escrito de apelación).

El procedimiento Administrativo exhibe, en cambio , unas menciones fácticas que demuestran que el supuesto no ha sido tan unívoco como mantiene la parte apelante.

Existió una conjunción de incumplimientos - o, al menos , de circunstancias que abonaron la tardía conclusión de la obra - por ambas partes en relación con el momento fijado para el inicio de la misma en el seno del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, cláusula octava :

"... El plazo de ejecución de las obras será como máximo el fijado en el apartado F) del Anexo I de este Pliego.

El contratista estará obligado a cumplir los plazos parciales fijados para la ejecución sucesiva de las obras y el general para su total realización. Estos plazos comenzarán a contar a partir de la autorización para la iniciación de las obras, dada por la Administración" (folio 27, expediente Administrativo).

El contrato de 21 febrero 2002 señalaba, por su parte, en la tercera estipulación que:

"El plazo de ejecución de las obras será de diez (10) meses, contados desde el día siguiente al de la firma del acta de comprobación del replanteo.

La comprobación del replanteo tendrá lugar dentro del plazo máximo de veinte días contados a partir de la aprobación del proyecto de construcción".

Algunos de los más importantes son:

- Diputación de Valencia.

El esencial, haber aprobado el proyecto de ensanche y acondicionamiento del camino de Cofrentes-Salto de Basta-Casas del Río cuando este proyecto incidía en una transgresión flagrante del ordenamiento jurídico y de los términos del contrato al no incluir, como Anejo a la Memoria , el correspondiente Estudio de Impacto Ambiental:

"... 1.2. Anejos a la Memoria (...) 1.2.24. Estudio de Impacto Ambiental" (folio 7).

"... 1.2.24. Estudio de Impacto Ambiental.

De acuerdo con lo especificado en la Ley 21/1989 (...) se implanta la obligatoriedad de la inclusión de un Estudio de Impacto Ambiental en los proyectos de construcción de carreteras. Contendrá, como mínimo, los siguientes documentos (...) h) Programa de vigilancia ambiental" (folios 12 y 13).

"... 8. Redacción del proyecto de construcción (...) contendrá los documentos que se definen en el artículo 124 de la vigente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , con el detalle que se describe en el anexo nº 1" (folio 5, expediente Administrativo).

En concreto, dice así el artículo 217 del TRLCAP - dentro del seno de los contratos de consultoría y de asistencia y de los de servicios, pero que es útil en el recurso de apelación 913/2009 -:

"1. Cuando el contrato de consultoría y asistencia consista en la elaboración íntegra de un proyecto de obra, el órgano de contratación exigirá la subsanación por el contratista de los defectos, insuficiencias técnicas, errores materiales , omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios que les sean imputables , otorgándole al efecto el correspondiente plazo que no podrá exceder de dos meses".

Luego, no haber gestionado, con suficiente antelación, la ineludible disponibilidad de los terrenos donde se iba a ejecutar la obra , por más que la demora tenga que ver con las Entidades locales que tomaban parte en el PENVA II-01, y que parte de un convenio de colaboración suscrito el 31 de octubre de 2000 entre el Ministerio del Interior , la Diputación Provincial de Valencia y los Ayuntamientos de Cofrentes, Jalance, Jarafuel, Cortes de Pallás y Requena "... para la financiación y ejecución de obras en la red viaria, necesarias para la operatividad de los planes de actuación municipal en emergencia nuclear del plan exterior de emergencia nuclear de Valencia" (folio 87 del expediente Administrativo).

- Constructora Hormigones Martínez S.A.

El incumplimiento medular de este empresa (con unos notorios tintes de desvalor jurídico y de gravedad de su conducta para el entorno natural) parte de la conjunción de dos comportamientos: la falta de presentación del estudio de impacto ambiental en el momento exigido por el contrato; el inicio de las obras sin disponer del permiso de la Diputación y sin que se encontrase aprobado el estudio de impacto por la Consellería de Medio Ambiente.

La trascendencia de este comportamiento no puede ser mayor.

c.- El tribunal no concede mayor valor jurídico a estos incumplimientos desde la perspectiva abierta en la 2ª instancia.

Y es que, tal como hemos comprobado supra, si la parte apelante ha sido incapaz de desvirtuar el razonamiento que solidifica la decisión judicial de instancia - que, además , goza de una notoria congruencia y apoyo con los hechos determinantes/previsiones legales aplicables al conflicto -, en muy escasa medida tenemos que pronunciarnos nosotros sobre las consecuencias de los distintos supuestos fácticos desplegados durante el mantenimiento del vínculo contractual y que fueron determinantes a la hora de encaminar a un resultado de muy tardía conclusión de las obras.

La exposición que incluye el apartado c) tiene más el sentido de satisfacer a la argumentación de la parte apelante que la de trascendente al enjuiciar el conflicto que se sigue en la segunda instancia.

d.- Tiene importancia la "actitud aquiescente con ejecución de los mismos en atención a las diversas circunstancias que se produjeron", que alega la parte apelada (página 7ª, escrito de oposición a la apelación).

No es , desde luego, irrelevante - dados los términos normativos aplicables al recurso de apelación 913/2009 - que la Diputación de Valencia en ninguna de las diversas fases de la relación convencional seguida con Hormigones Martínez S.A. opusiese los incumplimientos de esta parte procesal. Una expresión de incumplimientos sólo aparece al formularse la solicitud de revisión de precios.

Y todo ello ha de unirse a la aquiescencia en diversas solicitudes de prórroga, que , para la decisión judicial a quo - de lo que no existe crítica suficiente en la segunda instancia, tal como hemos comprobado -, engloban la asunción, por la Diputación de Valencia , de la falta de un comportamiento negligente del contratista en la generación del retraso al vincular los respectivos acuerdos Administrativos con el artículo 96.2 del TRLCAP :

"... Con fecha 25 de julio de 2003 , ha tenido entrada en el Registro General, un escrito de la empresa Hormigones Martínez S.A. , adjudicataria de las obras de referencia , en el que se solicita una ampliación del plazo contractual de las obras en cinco meses.

Los motivos que se alegan en el citado escrito, como causantes del retraso de las obras, son los siguientes: 1. Falta de disponibilidad de los terrenos (...) 3. Que está pendiente la publicación de la Declaración de Impacto Ambiental (...)

Considerando que proceden ser estimadas las causas alegadas por el contratista, la técnico que suscribe, en calidad de Ingeniero Director de las obras, propone: Se conceda una ampliación del plazo contractual de la obra hasta el 4 de marzo de 2004" (informe de la Sra. ingeniero director de las obras de 30 julio 2003, folio 121 del expediente Administrativo).

"... Dada cuenta de la solicitud (...) Atendido el informe de la Ingeniero Director de las Obras (...) Vistos los artículos 96.2 del texto refundido de la Ley de Contratos (...) En su virtud, se acuerda: 1.- Prorrogar el plazo de ejecución de las obras de "Ensanche y pavimentación del camino ..." (Decreto 5442/2003 , de 17 de septiembre, del Sr . Presidente de la Diputación de Valencia, folios 122 y 123).

"... Con fecha 17 de mayo de 2005, ha tenido entrada en el Registro General, un escrito de la empresa Hormigones Martínez S.A. , adjudicataria de las obras de referencia, en el que se solicita una ampliación del plazo contractual de las obras de 2 meses.

Los motivos que se alegan en el citado escrito, como causante del retraso de las obras, son los siguientes: 1. Que durante el pasado invierno, en la zona de obra, se han sucedido varias olas de frío, con temperaturas de hasta - 9 º C (...)

Considerando que proceden ser estimadas y justifican la necesidad de ampliar el plazo, la Ingeniero que suscribe, en calidad de Ingeniero Director de las obras , propone: Se conceda una ampliación del plazo contractual de la obra hasta el 31 de julio de 2005" (informe de la Sra. ingeniero director de las obras de 30 mayo 2005 , folios 182 y 183 del expediente Administrativo).

"... En su virtud, vengo a disponer: 1. Prorrogar el plazo de ejecución de las obras (...) en dos (2) meses, es decir hasta el día 31 de julio de 2005" (Decreto de la Presidencia 4694/2005, de 3 junio , folios 184 y 185 ).

"... solicitó en fecha 20 de julio de 2005 la ampliación del plazo de ejecución de las obras en dos meses y medio por los siguientes motivos (...) Pilotaje (...) Zahorras (...) Primero. Ampliar el plazo de ejecución de las obras del proyecto "Ensanche y pavimentación del camino de Cofrentes-Salto de Basta-Casas del Río (...) hasta el día 15 de octubre de 2005, de acuerdo con el programa de trabajo adjuntado por el contratista a su petición prórroga del plazo de ejecución" (Decreto 6455/2005, de 29 julio, folio 198 expediente Administrativo ).

2.- "... De todos estos hechos acreditados se concluye que no procede la revisión de precios en el presente contrato" (escrito de apelación, página 5ª).

El resultado al que llega la Sala es, como deriva de lo reflejado en el punto 1º de este Tercer Fundamento de Derecho, disímil a aquél por el que aboga la Diputación de Valencia, existiendo en dicho lugar un suficiente detalle acerca del por qué consideramos que el resultado jurídico más plausible que ha de dotarse a la controversia que , en lo que hace a la segunda instancia, se sigue en el recurso de apelación 913/2009, no es coincidente con la postura que propugna la Diputación de Valencia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la DIPUTACIÓN DE VALENCIA contra la Sentencia 474/2009 , de 1 de septiembre, que el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 687/2008.

La decisión judicial a quo estima, de forma parcial, la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de Derechos que Constructora Hormigones Martínez S.A. formuló contra un decreto de 15 enero 2008 que:

"... dispone la aprobación de la liquidación de la obra "Ensanche y pavimentación camino Cofrentes-Salto de Basta-Casas del Río" ( Sentencia 474/2009 , encabezamiento).

2.- ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.