Sentencia Administrativo Nº 611/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 318/2013 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2013/0007336

Recurso de Apelación 318/2013

Recurrente: D. Florencio

PROCURADOR D. CARLOS RICARDO ESTEVEZ SANZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 611/2013

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER

En la Villa de Madrid, a 26 de julio de 2013.

Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por las Magistrados anotadas al margen, el presente recurso de apelación número 318/2013, que ha sido interpuesto por don Florencio , representado y dirigido por la Letrado doña María del Pilar Sánchez Andrés, contra la sentencia dictada en fecha de 29 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 30 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 785/2010 de su registro.

Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid don Florencio interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 5 de julio de 2010.

Por sentencia dictada en fecha de 29 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 30 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 785/2010 de su registro, se desestimó el recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, don Florencio interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que pudiera formular escrito de impugnación.

TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 24 de julio de 2013, fecha en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Florencio , nacional de Liberia, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 29 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 30 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 785/2010 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 15 de julio de 2010, que le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, como autor de una infracción tipificada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

La sentencia de instancia consideró que la imposición de la sanción resultaba procedente ya que, cuando se inició el procedimiento, no pendía de resolución administrativa una petición dirigida a regularizar la situación del recurrente en España, así como que la expulsión decretada respetó el principio de proporcionalidad, al concurrir, junto a la estancia irregular, datos negativos que la hacían aconsejable, pues el recurrente tenía antecedentes policiales y también penales, cuya cancelación no constaba, además de existir un procedimiento sancionador anterior que, aunque caducado, evidenciaba que el recurrente conocía la obligación de abandonar nuestro país, a lo que añadió que no había quedado debidamente acreditado su arraigo familiar, por no constar la efectiva convivencia con su esposa e hijos.

Insta en esta instancia el recurrente la revocación de la sentencia, afirmando su disconformidad a Derecho al no haber apreciado la invalidez de la resolución administrativa por haberse dictado al margen de las alegaciones y pruebas aportadas al expediente, al no haber tenido en cuenta la situación de arraigo laboral y personal documentada en autos y al considerar como negativos datos fácticos que no pueden ser calificados peyorativamente, puesto que los antecedentes penales son cancelables, a lo que añade la circunstancia sobrevenida de habérsele concedido la tarjeta de familiar de residente comunitario, fotocopia de la cual se ha aportado con el recurso de apelación, y negando que pueda ser considerado como un riesgo para la seguridad pública. Por último, con invocación de la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias del Tribunal Supremo cuya cita excusamos por sobradamente conocida, concluye que la Administración debió imponerle una sanción de multa, en vez de la expulsión.

La Abogacía del Estado ha presentado escrito de impugnación al recurso.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de recurso no puede prosperar porque no tiene en consideración que el ámbito de la nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se circunscribe a los supuestos concretos enumerados en dicha norma, los cuales, conforme a doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada, han de ser interpretados estrictamente y con moderación, porque sólo las muy graves infracciones legales llevan aparejada la nulidad 'in radice' del acto administrativo, siendo la anulabilidad la regla general y la excepción la nulidad radical, que sólo debe apreciarse en los caso legalmente previstos de gravísimas e indubitadas infracciones de la Ley y después de tomar en consideración las circunstancias concurrentes porque, de otra manera, se incurriría en un extremado formalismo, repudiado por la propia Ley.

En éste sentido, el mero examen del expediente administrativo permite descartar que la resolución sancionadora se haya dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, o que se haya omitido trámite alguno considerado esencial por la Ley, razón por la cual no procede apreciar nulidad de pleno derecho en la resolución sancionadora dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 15 de julio de 2010.

Pero tampoco apreciamos en ella causa de anulabilidad en los términos dispuestos en el artículo 63.2 de la precitada Ley, pues no carece de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, ni ha dado lugar a la indefensión material del interesado porque no ha producido una disminución real y efectiva de sus garantías, al haber podido defenderse el interesado en el proceso en pie de igualdad.

TERCERO.- Sin embargo, al apelante sí le asiste la razón en cuanto a la cuestión de fondo. Veamos.

En los supuestos de la infracción tipificada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, constituida exclusivamente por la mera situación de permanencia irregular en España sin concurrencia de otros datos negativos que le sean predicables al infractor, constituye doctrina jurisprudencial consolidada, expresada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006 , 21 de abril de 2006 , 19 de mayo de 2006 , 30 de junio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 , 22 de febrero de 2007 , 19 de julio de 2007 , y 27 de mayo de 2008 , que la Administración no puede optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin basarse en una causa justificada, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisa de la concurrencia de circunstancias representativas de desvalor y de una motivación específica, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derecho y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, constituye la sanción principal que corresponde a la pura permanencia ilegal.

En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo ha matizado la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, los siguientes: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado ( sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ) y haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006).

Esta última es, precisamente, la circunstancia negativa que han tenido en cuenta la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 28 de enero de 2011 y también el Juzgado de instancia, aunque en este caso con el aditamento de un matiz esencial: el reconocimiento en la demanda de la existencia de dos antecedentes penales cuya cancelación no se acreditó.

En efecto, junto al escrito de demanda se aportó un documento presentado por el recurrente en el mes de mayo de 2010, en solicitud de cancelación del antecedente penal consecuencia de la sentencia de 25 de abril de 2005, firme el siguiente 6 de julio y dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Madrid en su causa 150/2005, en la que se condenó a don Florencio a la pena de un año de prisión, e inhabilitación por el mismo tiempo y multa de 150 euros; de ella dimanó la Ejecutoria 2468/2005, en la que se le concedió la suspensión condicional por auto de 31 de mayo de 2007, siendo abonada la pena de multa el 4 de mayo de 2007. En dicho escrito también manifestó el interesado que la fecha de extinción de todas las penas fue la de 18 de enero de 2010.

En el escrito de demanda se reconoce, además de esa condena, otra anterior de un Juzgado de Málaga, respecto de la que no se da dato alguno, a excepción de que la pena fue cancelada, expresión que consideramos referida a la cancelación del correspondiente antecedente penal.

Pues bien, así las cosas, compartimos la conclusión del Juez de instancia de no constar que se hubiese acordado la cancelación de estos antecedentes penales ni que los mismos resultaran cancelables pues, ni se ha aportado a los autos el pertinente certificado del Registro Central de Penados y Rebeldes, ni es posible deducir la posibilidad legal de la cancelación sólo a partir de los datos temporales que la propia parte ha facilitado, habida cuenta de que el artículo 136 del Código Penal la hace depender no sólo del transcurso automático de determinados plazos sino también de la concurrencia de otros requisitos de los que no tenemos noticia, como son la emisión del previo informe del Juez o Tribunal sentenciador, la satisfacción de las responsabilidades civiles, si es que no se declaró judicialmente la insolvencia del condenado, y que el culpable no hubiera delinquido de nuevo en los plazos que el precepto citado señala.

Pero esa no es la única circunstancia que se debió valorar, porque no era la única existente, si bien se ha de señalar, previamente y de una parte, que no son susceptibles de la consideración como dato negativo, a los efectos de justificar la expulsión, los meros antecedentes policiales respecto de los que el recurrente no haya reconocido la realidad de condenas penales.

Y, de otra, que los expedientes caducados tampoco tienen virtualidad negativa, puesto que, conforme a lo dispuesto en los artículos 44.2 y 92 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre 1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio en que la Administración ejercite potestades sancionadoras, producirá la caducidad del procedimiento, en cuyo caso deberá declararse así y ordenarse el archivo de las actuaciones. Este efecto determina que la jurisprudencia no permita incorporar al nuevo procedimiento sancionador las actuaciones propias del primero, ya que entonces no se cumpliría el mandato legal de archivo del procedimiento caducado, de donde se sigue la conclusión de que la existencia de los procedimientos caducados no puede constituir un dato negativo susceptible de justificar la opción por la expulsión.

Además, cuando la jurisprudencia alude al incumplimiento de una obligación de abandonar el territorio nacional como dato negativo, la hilvana con una previa y expresa advertencia de salida -que no se ha dado en el caso de autos- porque, de lo contrario, el mismo hecho de encontrarse el apelante en España sin la correspondiente autorización, operaría a la vez como infracción y como circunstancia agravante, lo que prohíbe el principio 'non bis in idem'.

CUARTO.- En otro orden de cosas, la documentación obrante en el proceso acredita que el apelante se encuentra en España desde hace muchos años, y que en algún momento debió tener permiso de residencia y trabajo, puesto que se ha aportado a los autos su historia laboral donde consta que ha trabajado un total de 3.085 días.

A lo anterior se une que también se ha probado que convive con la ciudadana rumana doña Inmaculada , la cual está inscrita en el Registro Central de Extranjeros como residente comunitaria en España desde el 2 de octubre de 2009, haciéndolo en el domicilio familiar de la CALLE000 número NUM000 , de Parla, que lo es también de los dos hijos de ambos, nacidos en España el NUM001 de 2004, siendo que la Sala considera probada la efectiva convivencia de la familia porque, aun resultando cierto que el volante de empadronamiento aportado es individual, también lo es que el domicilio designado en el mismo es el de la CALLE000 , de Parla, que es el mismo que figura en la inscripción de doña Inmaculada como ciudadana comunitaria, a la que hemos hecho referencia, y también el que don Florencio facilitó como propio cuando fue detenido, solicitando entonces que se notificara la detención a su esposa, Inmaculada , con la que dijo que vivía y cuyo número de teléfono facilitó.

Añadiremos que el arraigo familiar que se discute en la sentencia se reconoció, sin embargo, en la pieza separada de medidas cautelares, en la que se acordó la suspensión de la expulsión con el argumento de que constaban documentos que evidenciaban arraigo familiar en España, al contar con familiares directos por estar casado con una ciudadana rumana y tener dos hijos nacidos en España el NUM002 de 2004, y al haberse aportado documentación acreditativa de su empadronamiento en el mismo domicilio de su mujer y de que tenía solicitada la tarjeta de residencia de familiar de ciudadanos europeos con fecha del 28 de mayo de 2010, así como de la cancelación de los antecedentes penales en relación a la causa número 150/2005 el Juzgado de lo Penal número 6 de Madrid, añadiéndose, por último, que había trabajado en España, habiendo estado dado de alta en la Seguridad Social durante 3.085 días.

Por todo ello estimamos que en la sentencia apelada se debió ponderar, de una parte, la circunstancia negativa de los antecedentes penales; y, de otra, la especial cualificación del arraigo familiar demostrado por el apelante, pues está fuertemente vinculado con nuestro país en virtud de su relación paterno filial con dos menores nacidos y residentes en España, y en virtud de integrar una unidad familiar con ellos y con la madre que, además, es ciudadana comunitaria.

Por ello, en el caso de autos es máxima la relevancia del principio de protección a la familia y del principio de protección a los menores, que necesitan y dependen de sus padres, expresados, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005 , en la que se declaraba lo siguiente:

' La Sala de instancia se equivoca cuando dice que «estamos hablando de un hijo menor de edad de la recurrente, siendo la mera circunstancia del nacimiento en España de aquel hijo no atribuye al nacido la nacionalidad española de no concurrir las circunstancias exigidas por el artículo 17 del Código Civil , carga de la prueba que corresponde a la ahora demandante, de acuerdo al artículo 1124 de dicho Código Civil ». Pero las cosas no son así.

En la certificación de nacimiento del menor Carlos María consta una anotación marginal que dice literalmente así:

«En virtud de auto de fecha 14 de septiembre de 1999 dictada en expediente administrativo núm. 41.07A/99, tramitado en el Registro Civil de Madrid, se ha declarado con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen del menor inscrito, al amparo del artículo 17-c) del Código Civil (...)».

En consecuencia, ni la Administración ni los Tribunales de Justicia pueden, mientras no existan pruebas en contrario, dudar de la nacionalidad española de origen del menor Carlos María. ( Artículo 96-2º de la Ley de Registro Civil y 335 y siguiente de su Reglamento).

La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:

1ª.-La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2 ).

En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.).

2ª.-El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, «los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional», según el artículo 19 de la Constitución Española ).

3ª.-La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).

Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre'.

Pues bien, estamos en el caso de que, al único dato negativo que califica la residencia irregular del apelante en España -sus antecedentes penales que consideramos no susceptibles de cancelación, por las razones indicadas-, se contraponen las circunstancias de que su arraigo familiar no sólo es de gran intensidad y cualificado, sino también que esa vinculación familiar con nuestro país la tiene, entre otras razones, por ser padre de menores de edad nacidos en España y familiar de ciudadano comunitario, como la propia Administración ha reconocido al concederle la tarjeta correspondiente -aunque haya sido por solicitud deducida después de iniciado el expediente de expulsión y mediante resolución posterior a la sentencia de instancia-.

Así las cosas, en el concreto caso de autos, el arraigo del apelante tiene sobrada entidad para enervar la fuerza del dato negativo constituido por sus antecedentes penales por condenas no posteriores a 2005, lo que nos lleva a concluir que los fundamentos de la sentencia impugnada han quedado completamente desvirtuados en esta instancia, procediendo la estimación del presente recurso de apelación y la sustitución de la expulsión acordada por una sanción de multa de 501 euros.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena pago de las costas procesales causadas en este recurso.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por don Florencio contra la sentencia dictada en fecha de 29 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 30 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 785/2010 de su registro, la cual revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 15 de julio de 2010, a que el proceso de instancia se refiere, la cual anulamos en el sentido de sustituir la expulsión por una sanción de multa de 501 euros. Sin costas.

La presente resolución es firme.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.