Sentencia Administrativo Nº 611/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1141/2010 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN nº 1141/10

SENTENCIA Nº 611

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto José Narbón Lainez

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

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En la ciudad de Valencia a 19 de junio del año 2014.

Visto el recurso de apelación nº 1141/10 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Antonio García Reyes Comino, en nombre y representación de los copropietarios da la Comunidad, ' URBANIZACIÓN000 ', contra la sentencia, de fecha 21 de abril de 2010, nº 157/10, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 755/07, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia , sobre restauración de la legalidad; en la que ha comparecido como apelado, el Ayuntamiento de Cullera, representado por Dª Desamparados Sastre Casabó.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por sentencia de la fecha indicada (procedimiento en el que se dicto el auto) en cuyo fallo (Parte dispositiva) se desestimaba la pretensión del apelante.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía su revocación, por no ser conforme a derecho.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 17 corriente, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En estos autos se recurre, un doble acuerdo de la administración demandada, ayuntamiento de Cullera, de una parte, la resolución de la Alcaldía de 7 de agosto de 2007, por la que se aprueba un informe y se otorga a la entidad 'Construroig SL', el término de dos meses, a efectos de instar la legalización de la variación o desajuste producido, en las obras ejecutas al amparo de la licencia NUM000 . Integra este acto, la iniciación del expediente de protección de la legalidad NUM001

Según el mencionado informe, la licencia citada, concedía a la sociedad mencionada, autorización para la apertura de zanjas y acometer la instalación de una línea subterránea de media tensión, (20Kv), LSMT, desde 'empalme a construir en Calle nº NUM002 de la URBANIZACIÓN001 , hasta el CTI URBANIZACIÓN000 nº NUM002 ' y ' si bien la línea está autorizada por viales públicos, se ha podido observar que en el tramo recayente a la zona grafiada, la misma se ha desplazado ligeramente del dominio público, ..., debiendo trasladarse el presente informe a la sociedad para que comunique al ayuntamiento la circunstancia de esta variación, así como también manifieste si ostenta o no la disponibilidad civil de los terrenos por donde ha variado la ejecución de la línea'

Por otra parte, también se amplia el recurso a la resolución de 17 de noviembre de 2008, por el, que se acuerda el archivo del expediente de restauración de la legalidad nº 1391/2007, ' dado que el trazado de la licencia de obras NUM000 , discurre por terrenos de dominio público cedidos a este ayuntamiento '

SEGUNDO.-En relación con estos hechos procede hacer las siguientes precisiones:

I.- El Juzgado, desestima el recurso planteado contra esos dos actos, entendiendo que no ha resultado probado el fundamento de la pretensión del actor, en base a las siguientes consideraciones:

Ahora bien, atendiendo a las alegaciones del Ayuntamiento, y que el PGOU del 1995 queda grafiado para ese vial peatonal un ancho de 3,31 m, hasta los 5 m cedidos existe un resto que no se sabe a que parte corresponde, como así reconoció el perito de parte en sus aclaraciones, pudiendo estar comprendida dentro de la zona izquierda que ha sido ocupada por la construcción.

Por tanto, no acreditando la recurrente mediante prueba cierta que la parte que ocupa la LSMT, en unos 6 m, sea de titularidad privada, constando además que la propia recurrente en plano presentado ante el Ayuntamiento (doc. 6 de la contestación a la ampliación) ante solicitud de una licencia 553/06, aporta croquis de la zona donde claramente se observa la parte de garaje que invade el vial y el resto de vial publico que correspondería al actualmente ocupado por la LSMT, y atendiendo también a que con el nuevo p1aneamiento, y la Modificación puntual nO 42, (según el doc. 5 contestación) que ha sido sometido a información publica, la actual LSMT quedaría en su totalidad en terreno de vial publico, llevan a la conclusión de que no se aprecia vulneración de la legalidad urbanística, siendo acorde el archivo del expediente de restauración de la legalidad llevado a cabo por la administración demandada.

Igualmente debe desestimarse la alegación de infracción legal por falta de motivación de la resolución 17.11.08, que sucintamente recoge los motivos del archivo, y se remite a al informe de 25-06-08, que como se desprende de lo anteriormente expuesto, fue incorporado tras la contestación a la ampliación, no habiendo causado ningún tipo de indefensión a la recurrente, que ha podido proponer y alegar cuanto ha estimado conveniente a sus intereses.

II.- El Apelante,interpone el recurso por los siguientes motivos:

a).- Error en la valoración de los hechos que se dicen tenidos en cuenta para la resolución del recurso.

b).- Error en la valoración de la prueba pues llega a conclusiones contradictorias, con los mismos hechos que declara probados.

c).- Error en la apreciación de la prueba en lo que se refiere a la situación de un garaje, construido por Domópolis, que ocupa la parte baja del acceso peatonal y consiguientemente, el dominio publico por donde debía emplazarse la obra.

d).- Error en la valoración de la prueba en el sentido de que no considera que, la zona ajardinada por donde se ha ejecutado la obra, es propiedad de la actora.

Termina diciendo que:

En definitiva/ de un examen conjunto y valorado de la prueba practicada no cabe más que concluir que el vial peatonal sobre el que se autorizó la LSMT fue invadido en su totalidad por la construcción llevada a cabo por DOMOPOLIS por lo que la ejecución de la LSMT no puede en ningún caso considerarse ajustada a la legalidad y ello por cuanto:

Para estar ajustada a la legalidad debería transcurrir sobre el dominio público por el que fue autorizada -el vial peatonal del PGOU vigente-, lo que evidentemente no concurre y así ha sido reconocido por la administración demandada. De estimar la tesis de que los terrenos cedidos a favor del Ayuntamiento lo fueron en una anchura de 5 m y, por tanto, existe un terreno que es de propiedad municipal en esa anchura, el mismo también debe considerarse ocupado por DOMOPOLIS a la vista del plano levantado por el perito sobre las coordenadas del PGOU.

-Aún en el supuesto de creer que el Ayuntamiento es titular de una franja de terrenos de 5 m y que la LSMT transcurre por esos 5 m, tampoco en ese caso hubiera cabido el archivo del expediente pues la LSMT en ningún caso transcurre por el vial peatonal público por el que fue autorizada y que no podía ser otro que el' resultante del vigente PGOU.

-y en ese supuesto,' estaría transcurriendo por suelo patrimonial del Ayuntamiento, lo que no resulta de la licencia concedida.

Por último, si como se reconoce por el Ayuntamiento, tanto en el informe del Arquitecto con fundamento en el cual acuerdan el archivo, como en la propia contestación a la demanda, e incluso en la sentencia dictada y ahora apelada, siguiendo la tesis del Ayuntamiento que 'atendiendo también a que con el nuevo planeamiento y la modificación puntual nO 42 (según el doc 5 contestación) que ha sido sometida a información pública, la actual LSMT quedaría en su totalidad en terreno de vial público'; a sensu contrario se está reconociendo que el trazado ejecutado de la LSMT en la actualidad no transcurre por vial público, y, por tanto, no se ajusta a la legalidad pues no puede quedar esta definida o aceptada a resultas de una modificación de planeamiento no aprobada.

Continua diciendo que: si la LSMT fue autorizada por dominio público y se ha acreditado que la misma no transcurre en la actualidad por dominio público, la obra ejecutada no se ajusta a la licencia concedida, por lo que en ningún caso cabía declarar ajustado a la legalidad el archivo del expediente de restauración de la legalidad urbanística, sin que tampoco cupiese requerir el ajuste de la obra a la licencia concedida pues el dominio público por el que fue autorizada está ocupado por otra construcción contra la que, al parecer, el Ayuntamiento no tiene voluntad de actuar.

La Resolución impugnada de 17.11.2008 dictada es contraria y disconforme a derecho al no transcurrir la LSMT por el dominio público local por el que fue autorizada, por lo que no cabía el archivo del expediente, sino seguir el mismo hasta la completa o plena restauración de la legalidad urbanística, inclusive la revisión de la licencia otorgada que amparó dicha actuación.

En cualquier caso, tampoco la sentencia dictada justifica como se ajusta a la legalidad que una licencia autorizada por terrenos de dominio público transcurra por terrenos que conforme al planeamiento vigente no ostentan tal condición y que, de estimar el razonamiento de la sentencia apelada, en todo caso constituirían 'suelo patrimonial' y solo ostentarán

Nos encontramos ante una infracción urbanística no susceptible de legalización salvo aprobación de una modificación del PGOU vigente, modificación que a fecha de hoy no ha sido aprobada.

III.- La administraciónpone de manifiesto que:

a).- El apelante, recurre incluso aquello que le beneficia, como es la resolución de 07/08/07, que inicia el procedimiento de restauración para la legalización de las extralimitaciones derivadas de la ejecución de la línea de media tensión citada.

b).- No queda acreditada la titularidad privada de los terrenos.

c).- Existen otras circunstancias a tener en cuenta, como es la de que el tramo objeto de discordia es de 3,77, frente a los 346 metros de longitud de toda la LSMT, o que se esta aprobando una modificación, la nº 42 del PGOU, que clarificará la situación.

TERCERO.-Antes de cualquier otra consideración, conviene poner de manifiesto, cual es el suplico del actor, ya que es precisamente lo que se pide, lo que constituye e integra la razón del recurso de apelación y a estos efectos, se solicita :

a).- La anulación de la licencia de obras NUM000 , otorgada para la instalación de la línea de media tensión.

b).- Subsidiariamente que se inicie el procedimiento de anulación de la licencia.

c).- Que se declare contraria a derecho el acuerdo de iniciación del procedimiento de legalidad urbanística 1891/07, de fecha 07 de agosto de 2007.

d).- Que se condene al ayuntamiento a adoptar las medidas conducentes a la restauración de la legalidad urbanística conculcada

e).- Se reponga a su estado primitivo la zona verde invadida por las obras de instalación de la LSMT.

Las tres primeras peticiones del actor son absolutamente inasumibles y con relación a estas confirmaremos la sentencia de autos recurrida en apelación y ello porque, la anulación de la licencia que se solicita no es viable ni posible, no solo porque la licencia se otorgó sin perjuicio del derecho de propiedad, sino porque era condición de la misma que, en todo caso, el emplazamiento de la línea de media tensión, se hiciera por las vías y el dominio público, con lo que, desde esta perspectiva, la licencia era perfectamente legitima, de forma que es la ejecución de la obra y no la licencia lo que determina la extralimitación y el emplazamiento de la obra fuera del dominio público. Es más, en este aspecto, la Sala ha dictado sentencia en el recurso de apelación 1450/2010 , en la que ha confirmado la declaración de inadmisibilidad, del recurso articulado por la actora contra la licencia NUM000 , por entender que era extemporáneo el recurso articulado dos años después de concedida esa licencia, dado el conocimiento que los actores tenían de su existencia y sus circunstancias. Elementos estos que aquí ratificamos.

Inasumible también es, la pretensión de revocación de la licencia, no solo por el tiempo transcurrido, y la inexistencia de motivos legales que puedan determinar su revocación, sino porque, como en el caso anterior, se produce una clarísima desviación procesal, ya que esto que se pide en vía contenciosa, nada tiene que ver con los actos que se recurren en vía administrativa.

En fin, conclusiones semejantes hemos de hacer en relación con el acuerdo de iniciación del procedimiento de legalidad urbanística 1891/07, de fecha 07 de agosto de 2007. En este caso, no solo porque ese acuerdo beneficia al actor y precisamente, exige a la sociedad concesionaria de la obra, la actividad que ahora suplica el actor, sino porque y esto es lo esencial, en relación con la Comunidad de Propietarios actora, ese acuerdo es el iniciador del procedimiento de restauración y consiguientemente tiene la condición de un acto de trámite.

CUARTO.-La siguiente cuestión es la relativa a que por la administración se adopte, en restauración de la legalidad las oportunas medidas y ello, con el fundamento en que la obra relativa a la línea eléctrica, en el punto que estos autos contemplan, se extralimita y desvía saliendo del dominio público.

Que las cosas son así, es decir que se ha producido la extralimitación, no lo queda duda a la Sala y ello, por las siguientes consideraciones:

a).- En primer lugar, por lo que indirectamente se deduce del escrito de oposición al recurso de apelación al que antes hemos hecho referencia, pues se elude cualquier mención a que la línea, salga del vial público o acceso peatonal por el que debía discurrir según la licencia, de forma que implícitamente, se está admitiendo la extralimitación de la obra, lo que se ratifica con el contendido del punto tercero del escrito que alude al principio de proporcionalidad, dado el objeto de la discordia, (3,77 metros frente 346 metros lineales de obra) y a la Modificación Puntual 42, que según dice clarificará la situación de este tramo. Dicho modificación puntual, altera el acceso peatonal y describe un arco que acoge la extralimitación materializada con la obra.

b).- El acuerdo inicial es terminante, no existiendo para la administración, entonces, ninguna duda al respecto pues se afirma textualmente que, ' Si bien la línea está autorizada por viales públicos, se ha podio observar que en el tramo recayente a la zona grafiada en el plano adjunto, la misma se ha desplazado ligeramente del dominio público'. Más adelante se dice que ' existe un desajuste' y que la ' variación en cuanto a lo proyectado puede ser objeto de legalización' en sus conclusiones se dice que, ' debe trasladarse el presente informe a la sociedad titular de la licencia NUM000 , al objeto de que comunique a este ayuntamiento las circunstancias de esta variación, así como también que manifieste si ostenta o no la disponibilidad civil de los terrenos por donde ha variado la ejecución de la línea '.

c).- La prueba pericial topográfica practicada en autos, no deja duda alguna de lo ocurrido, pues es terminante al definir exactamente el acceso peatonal que diseñan los diversos planes de ordenación que han afectado a la zona, determinando su posición ideal exacta en relación con la documentación del Plan general vigente y fijándolo en relación con las diversas parcelas que lo colindan, es decir la NUM003 ( EDIFICIO000 ), la NUM004 ( EDIFICIO001 ) y la NUM005 , (Edificio promovido por Domopolis). Son las manzanas de los polígonos NUM006 , NUM007 y NUM008 .

Con la misma técnica topográfica, se ha emplazado la ejecución de la obra de electrificación, que se mantiene dentro del perímetro de lo que debe considerase como acceso peatonal, hasta prácticamente el final, donde sabemos, porque así nos lo describe el arquitecto municipal, que existe un desnivel de unos 12 metros, desapareciendo físicamente ese paseo peatonal, pero constándonos clarísimamente, por la prueba topográfica, su diseño ideal según el plan, de manera que, en este punto, la ejecución de la obra se ha extralimitado en 4,95 metros lineales.

Desde luego la extralimitación, es una porción mínima de toda la obra, acaso insignificante, pero es una porción que, al margen de cual haya sido su causa, en la que aquí no entramos, porque no es objeto de estos autos, patentiza y descubre una ilegalidad, si queremos mínima, pero ilegalidad al fin y al cabo en la ejecución de la obra objeto de estos autos.

d).- Ciertamente existen elementos que parecen desdecir lo anterior, entre otros, el plano que aporta la administración al contestar, que es un argumento utilizado por la administración para ratificar su posición. Pero lo cierto es que, no es más que un simple croquis, sin escala, de autor desconocido, que no ha sido ratificado en autos, ni puede ser imputado directamente a la actora, como elemento concluyente del estado final del repetido acceso peatonal.

e).- Por otra parte y como elemento contradictorio, aparece un informe de fecha 25 de junio de 2008, en el que el arquitecto municipal, afirma que la obra está situada en suelo publico, y ratifica la decisión del ayuntamiento. Pero lo cierto es que tiene un carácter marcadamente subjetivo, se basa en simples observaciones puntuales, no va refrendado por ningún plano, y emplea unos términos que no son indubitados tales como 'al parecer el acceso peatonal ha sido invadido', sin que se llegue a afirmar o negar. O poniendo de manifiesto que, la obra 'quedaría prácticamente en todo su trazado' dentro del dominio publico, sin que se sepa exactamente que se quiere decir con ese 'prácticamente', que acaso exprese una muy razonable duda sobre el emplazamiento de la obra realizada.

En resumen, debe concluirse que, la obra LSTM ejecutada en virtud de la licencia NUM000 , se ha extralimitado y ha salido del acceso peatonal o vial público, por donde debía discurrir según la licencia, de forma que en el extremo inferior de ese acceso, concretamente, en su cruce con la calle principal de URBANIZACIÓN000 , ha sufrido una desviación que estimamos de 4,954 metros.

Por ello y en virtud de lo anterior, procederá estimar el recurso y requerir al ayuntamiento que adopte las medidas conducentes para la restauración de la legalidad urbanística conculcada.

QUINTO.-La última cuestión es la referida a la titularidad de esos suelos, concretamente de esos 4,95 metros lineales, situados en el punto que se ha dicho, de manera que debemos determinar, solo a los efectos de este pleito, si ha sido ocupada la propiedad de la actora, con condena para que se reponga la zona verde a su estado primitivo.

Lo primero que debemos observar es que, aunque una declaración de dominio no la podemos hacer en vía contenciosa, si podemos determinar de manera prejudicial, a los efectos exclusivamente de esta pleito y sin más trascendencia que, el suelo por el que se ha extralimitado la ejecución de la obra, forma parte de una zona verde, integrada en los elementos comunes de la Comunidad de Propietarios Actora. Ello lo deducimos, de una parte de escritura de cesión de viales, mencionada por el ayuntamiento en el informe del arquitecto municipal que obra en autos, lo que combinamos con la documentación gráfica de los planes, que configuran el acceso peatonal, su estructura y su posición en relación con las fincas colindantes, de forma tal que si hemos concluido que, en el punto conflictivo, la obra se extralimita, saliendo del dominio público, e invadiendo suelos exteriores; debemos terminar diciendo que, por la cartografía que se deriva de los planes vigentes, la obra se desvía en el punto comentado y entra en la propiedad de los actores, invadiendo un elemento común que integra una pequeña zona verde y consiguientemente, suelos privados, que forman parte de una manzana denominada NUM009 , ' URBANIZACIÓN000 Norte', que configura la parcela NUM010 , del Polígono NUM006 , según la codificación catastral de urbana.

Estas circunstancias las ratifica la prueba topográfica practicada, cuando dice que: ' La LSMT, (línea subterránea de media tensión), tiene un tramo de la misma que discurre por la CALLE000 , (en el plano aparece identificada como calle principal URBANIZACIÓN000 ), en su trazo cuando se desvía para acceder al vial definido entre las parcelas enumeradas al principio de este informe, lo hace atravesando la parcela NUM010 del polígono NUM006 , (parcela de URBANIZACIÓN000 Norte) '

Entendemos sin embargo que, la superficie ocupada, tiene una forma rectangular, de 4,95 m. por 2,60 m, lo que hace una superficie privada total ocupada de 12,87 m2.

En este aspecto, también procede estimar el recurso debiendo, en principio, reponersela zona verde invadida por las obras de instalación de la LSMT.Ello no obstante, si por alguna circunstancia fuera esta sentencia de imposible ejecución, deberá solicitarlo así el ayuntamiento y sustituirse la prestación que se indica de reposición, por una indemnización en metálico, que en concepto de perjuicios, debía estar integrada, entre otros elementos, por el valor de los 12,87 m2 del suelo urbano consolidado ocupado.

SEXTA.-Todo lo anterior determina la estimación parcial del recurso, sin expresa imposición de las costas, dado el contenido del párrafo 2º del artículo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 1141/10 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Antonio García Reyes Comino, en nombre y representación de los copropietarios da la Comunidad, ' URBANIZACIÓN000 ', contra la sentencia, de fecha 21 de abril de 2010, nº 157/10, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 755/07, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia , sobre restauración de la legalidad, hacemos los siguientes pronunciamientos:

a).-Estimar parcialmente la Apelación en cuanto al fondo, revocando en lo necesario la decisión de la instancia.

b).-Estimar parcialmente el recurso contencioso, única y exclusivamente en lo que se refiere al Acuerdo de 17 de noviembre de 2008, por el que se archiva el expediente de restauración de la legalidad nº NUM001 , condenando a la administración demandada a que, adopte las medidas conducentes para la restauración de la legalidad urbanística conculcada, debiendo el ayuntamiento reponer la zona verde invadida por las obras de instalación de la LSMT. Desestimándolo expresamente en todo lo demás.

c).-No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.