Sentencia Administrativo Nº 612/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1384/2007 de 01 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00612/2008

RECURSO DE APELACIÓN 1384/2007

SENTENCIA NÚMERO 612

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a uno de abril de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1384/2007, interpuesto por "OPTOPTIK S.L", representada por el Procurador D. Nicolás Álvarez Real, contra la Sentencia dictada el 22-6-2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3, de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 15/06 que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Gerente del Distrito de Moncloa-Aravaca del Ayuntamiento de Madrid de fecha 8 de julio de 2005 que impuso una sanción de 143.010 € de multa por infracción urbanística. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 22-6-2007, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 15/06, se dictó Sentencia cuyo fallo dice:"Debo estimar y estimo en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Optotik, S.L, contra la resolución del Gerente del Distrito de Moncloa-Aravaca, por delegación de la Junta de Gobierno de la Villa de Madrid, que tal es su denominación oficial, de acuerdo con el artículo 5 de la vigente Constitución, y no "Ciudad de Madrid", de fecha 8 de Julio de 2005 , dictada en expediente nº 109/2005/02884, por la que se impone la sanción de multa de 143.010 € por infracción urbanística en el edificio propiedad de la actora, sito en la calle Ana Teresa nº 24, en el único y exclusivo sentido de que debe tenerse por no cometida la infracción relativa a las obras realizadas en la planta 2ª del edificio, confirmando expresamente la resolución impugnada en todo lo demás.

Sin costas. Contra esta sentencia cabe recurso de apelación en ambos efectos ante éste Juzgado y para ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de quince días, desde su notificación en forma.".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 19-7-2007, de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 23-7-2007 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 26-9-2007 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 28-09-2007, se elevaron las actuaciones de este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel García Alonso, señalándose el día 1-4-2008, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 22-6-2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3, de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 15/06 que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Gerente del Distrito de Moncloa-Aravaca del Ayuntamiento de Madrid de fecha 8 de julio de 2005 que impuso una sanción de 143.010 € de multa por infracción urbanística.

La resolución recurrida impuso sanción por obras que supusieron aumento de edificabilidad, realizadas en el edificio propiedad del apelante, sito en C/ Ana Teresa 24 de Madrid, en planta sótano y en planta 2ª.

La Sentencia recurrida determina no cometida la infracción con relación a las obras realizadas en planta 2ª, pero confirmando el resto de la resolución administrativa.

Alega el apelante:

Que las obras fueron realizadas por la arrendataria Clínica Oftalmológica de Madrid SL, aportando contrato de arrendamiento, que el recurrente desconocía tales obras, que han sido objeto de sanción.

Alega prescripción de la infracción.

Incorrecta determinación de los metros construidos en exceso, falta de motivación de la valoración de la edificación por parte de la Administración.

SEGUNDO.-Como señala la Sentencia de 26 de octubre de 1998 de la Sala 3º del Tribunal Supremo , el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- en primer lugar debe dilucidarse si las obras que han dado lugar a la imposición de la sanción han sido realizadas por el recurrente o bien ha tenido conocimiento de ellas, con lo que podría exigirle responsabilidad.

En relación con este tipo de sanciones, la Sección, siguiendo lo determinado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002 , entiende que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados - no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo. El derecho a la presunción de inocencia se erige como fundamental, dentro de las garantías procesales consagradas en el Art. 24 de la Constitución; y se concreta en un contenido constitucional que tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo definen al declarar que nadie puede ser condenado o sancionado administrativamente sin una mínima actividad probatoria lícita y legítimamente obtenida que demuestre la culpabilidad del imputado, como el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en Sentencias de 20 enero 1996 (Recurso de Apelación 9074/1991), 27 enero 1996 (Recurso de Apelación 640/1992) y 20 enero 1997 .

Nos recuerda la Sentencia del TS de 14 de julio de 1998 , que en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador, uno de los principios esenciales es el de la culpabilidad del sujeto infractor. Y es que ante una conducta típica, constitutiva, por tanto, de infracción administrativa, ésta debe poder ser atribuida o imputada a determinada persona que tenga capacidad de culpabilidad.

La exigencia de culpabilidad es inexcusable en nuestro sistema, puesto que la sanción de las infracciones tiene una clara base común con el derecho penal, en el que rige claramente el principio de que no cabe imponer pena alguna, sin culpa, principio que ha sido acogido sin vacilaciones en el ámbito del derecho administrativo, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 ; de acuerdo con ello, nadie puede ser condenado, en su caso, o sancionado administrativamente sin un mínimo de actividad probatoria lícito y legítimamente obtenido, que demuestre la culpabilidad del imputado.

Conforme establece el Art. 137 de la ley 30/1992 , la presunción de veracidad y legalidad de las denuncias formuladas por un agente de la autoridad encargado del servicio, como acompañamiento a todo obrar de los órganos administrativos y de sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse, ya que constituye esencial garantía de una acción administrativa eficaz, sin que ello quiera decir en coordinación con el principio constitucional de presunción de inocencia, que los hechos denunciados por un agente se consideren intangibles, debiendo asimismo de ser introducidos matices en dicha presunción de veracidad como apta para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia.

Así, la presunción alcanza solamente a los hechos constatados por el agente, lo que exige no sólo su completa descripción, sino la especificación de la forma en que han llegado a su conocimiento, no bastando siquiera con consignar el resultado final de la investigación, en tanto que esa atribución legal de certeza que en cualquier caso es de naturaleza "iuris tantum" pierde fuerza cuando los hechos afirmados en la denuncia, no son de apreciación directa, ni se hace mención en ella a la realización de otras comprobaciones ó aporte de otras pruebas.

Aplicado lo anterior al caso presente, debe partirse de lo dispuesto por la Ley 9/2001 del suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid, concretamente de su Artículo 205 que determina:

Serán responsables de las infracciones a todos los efectos:

a) En las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad o contraviniendo sus condiciones:

Los promotores y constructores de las obras o instalaciones y los titulares, directores o explotadores de los establecimientos, las actividades o los usos, así como los técnicos directores de las obras y de su ejecución y los directores de las instalaciones.

A los efectos de la responsabilidad por la comisión de infracciones, se considerará también como promotor al propietario del suelo en el cual se cometa o se ha cometido la infracción cuando haya tenido conocimiento de las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos infractores. Salvo prueba en contrario, se presumirá ese conocimiento cuando por cualquier acto haya cedido el uso del suelo, para los expresados fines, al responsable directo o material de la infracción.

En este caso consta efectivamente que la recurrente Optoptik SL había arrendado el edificio a la Sociedad Española de Oftalmología, según contrato de fecha 1 de septiembre de 1987, para su uso como consulta oftalmológica, pactándose que el edificio "podrá dedicarse exclusivamente a consulta oftalmológica".

Según los documentos 1 y 6 del expediente administrativo (informe del arquitecto técnico) y copia de licencia de obras consta que se concedió al recurrente licencia para la construcción de un edificio exclusivo de uso dotacional equipamiento salud, para destinarlo a clínica oftalmológica. Por tanto la actividad para la que se arrendó el edificio sí está amparada por licencia.

Sin embargo la arrendataria amplió la actividad y realizó obras para convertir la planta sótano en un quirófano, con cuartos para vestuarios, modificando el acceso para minusválidos y utilizando el cuarto de basuras para Sala de exploraciones. Consta en los autos copia del proyecto básico y de ejecución de instalación de quirófano remitido por la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, conforme al cual el proyecto es encargado por la Sociedad Española de Oftalmología, es decir por la arrendataria.

Por otro lado no consta en el expediente administrativo ni en la resolución sancionadora, que se ha limitado a imponer la sanción, los motivos por los que entienden que la propietaria del edificio tenía conocimiento de las obras y de los nuevos usos, ni por tanto en qué pruebas se basan para considerarlo así;

La conclusión es que se ha vulnerado el principio de culpabilidad, por lo que se estimará el recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Al estimarse el recurso no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación 1384/2007 interpuesto contra la sentencia dictada el 22-6-2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3, de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 15/06 que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Gerente del Distrito de Moncloa-Aravaca del Ayuntamiento de Madrid de fecha 8 de julio de 2005 que impuso una sanción de 143.010 € de multa por infracción urbanística.

Revocamos la referida sentencia.

Anulamos la resolución sancionadora de 8 de julio de 2005 al no ser conforme a derecho.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución conforme determina el art. 248 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.