Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 612/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 146/2019 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000146/2019

NIG: 3803833320190000218

Materia: Contratos Administrativos

Resolución:Sentencia 000612/2022

Demandante: COMPAÑÍA MERCANTIL URBASER, SA.; Procurador: AMANDA BEAUTELL BENITEZ

Demandado: AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE

Codemandado: VALORIZA SERVICIOS AMBIENTALES S.A.; Procurador: RENATA MARTIN VEDDER

Codemandado: ACCIONA SERVICIOS URBANOS S.L.; Procurador: ELVIA GONZALEZ ALVAREZ

Codemandado: ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTION S.A.; Procurador: ELVIA GONZALEZ ALVAREZ

Codemandado: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA.; Procurador: MARIA MONTSERRAT PADRON GARCIA

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SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS

Dª María Pilar Alonso Sotorrío

Dª Ana Teresa Afonso Barrera

_________________________________________

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de junio de 2022.

La Sección Primera del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, Sala de lo Contencioso-Administrativo en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso Contencioso - Administrativo 146/2019, sobre la impugnación de la resolución de 22 de mayo del 2019 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, desestimatoria del Recurso Especial en materia de contratación interpuesto contra el acuerdo la Junta de Gobierno Municipal del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife de adjudicación del contrato de gestión de servicio público de limpieza viaria, recogida y transporte de residuos en el municipio de Santa Cruz de Tenerife (Expediente 2015002995).

Han intervenido las siguientes partes:

(i) recurrente: la entidad URBASER S.A., representada por la procuradora Sra. Beautell Benítez y dirigida por el letrado Sr. Calvo Corbella;

(ii) administración demandada: AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, representado y dirigido por Letrado de su Asesoría Jurídica;

(iii) codemandada: VALORIZA SERVICIOS AMBIENTALES S.A., representada por la procuradora Sra. Martín Vedder y dirigida por el letrado Sr. Escanciano González;

(iv) codemandada: ACCIONA SERVICIOS URBANOS S.L. y ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTIÓN S.A., representadas por la procuradora Sra. González Álvarez y dirigidas por el letrado Sr. Fernández Atencia;

(v) codemandada: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, representado por la procuradora Sra. Padrón García y dirigida por el letrado Sr. Moreno López, y;

Antecedentes

PRIMERO.- I.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la actuación a que antes se ha hecho referencia y reclamado a la Administración el expediente administrativo, se puso de manifiesto a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando se dicte sentencia que estime la demanda, declarando la nulidad de la resolución impugnada por vulneración del derecho a la defensa de URBASER fundada en la omisión del traslado de información pretendidamente confidencial de las participantes en el concurso, con retroacción de actuaciones; subsidiariamente, nulidad de la resolución y del procedimiento de adjudicación por omisión absoluta de los trámites necesarios para la revisión de los precios del contrato; más subsidiariamente, declare la nulidad por omisión absoluta de pronunciamiento sobre cuestiones sometidas a su conocimiento y concernientes a las condiciones de admisión y valoración de ofertas concurrentes, devolviendo las actuaciones al órgano administrativo a tales efectos; subsidiariamente excluya las ofertas presentadas por VALORIZA, UTE ASCAN-ACCIONA y FCC, por los incumplimientos que respecto a cada una de las mismas constan alegados y acreditados documentalmente; subsidiariamente anule la resolución impugnada por errónea valoración de la oferta de URBASER, con devolución de las actuaciones al órgano de contratación para la adecuada evaluación de la misma.

II.- La representación procesal de la Administración demandada se opone a las pretensiones deducidas por la actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto.

III.- La representación procesal de ACCIONA SERVICIOS URBANOS S.L. y ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTIÓN S.A., formuló escrito de contestación a la demanda en el que termina solicitando se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto de acuerdo a lo expuesto en los fundamentos Jurídicos del su escrito.

IV.- La representación procesal de VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A., formuló escrito de contestación a la demanda en el que termina solicitando se dicte sentencia por las que se declaren inadmisibles las pretensiones solicitadas por la actora

relativas al procedimiento de licitación, desestimando el resto declarando la conformidad a derecho de la resolución 103/2019 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, con expresa imposición de las costas procesales causadas.

V. La representación procesal de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, solicita en su escrito de contestación a la demanda por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario en la petición subsidiaria relativa a la exclusión de la oferta de FCC, SA con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Proposición de pruebas y fase de conclusiones.

Practicada la prueba que fue admitida a las partes, se concedió traslado para formular sus conclusiones escritas quedando luego el recurso señalado para votación y fallo, acto que tuvo lugar con el resultado que seguidamente se expone. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el actual sobre sobre la impugnación de la resolución Nº 103/2019 de 22 de mayo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, desestimatoria del Recurso Especial en materia de contratación interpuesto contra el acuerdo la Junta de Gobierno Municipal del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife de adjudicación del contrato de gestión de servicio público de limpieza viaria, recogida y transporte de residuos en el municipio de Santa Cruz de Tenerife, expediente 2015002995.

La demanda, expuesto de manera resumida, desarrolla los siguientes motivos de impugnación:

· Motivo de anulabilidad. Vulneración de los artículos 140 y 153 del Real Decreto Legislativo 3/2011, y de su derecho a la defensa, por extensión indebida de la protección de la confidencialidad de la oferta de Valoriza.

. Motivo de nulidad del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 por omisión de trámites esenciales del procedimiento, en relación con artículo 32.a) del Real Decreto Legislativo 3/2011, artículo 9 del Real Decreto 55/2017 y artículo 34 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, a los efectos de la revisión de precios del contrato.

· Vulneración del artículo 152 del Real Decreto Legislativo 3/2011, por omisión de la exclusión de la oferta de Valoriza que incurre en baja anormal determinante del incumplimiento de la obligación del aseguramiento de la calidad del servicio.

· Incumplimiento por la oferta de Valoriza del Pliego de Prescripciones Técnicas, determinantes de su exclusión de su oferta y, eventualmente de la minoración de la puntuación obtenida, con devolución de actuaciones al Órgano de Contratación.

· Omisión de pronunciamiento sobre sus alegaciones relativa a la exclusión o de la errónea valoración de las ofertas de otros licitadores distintos a Valoriza. Motivo de nulidad radical.

El examen de los escritos de contestación se hará, en su caso, con ocasión del examen de los argumentos de la demanda, en el que seguiremos el orden en que se exponen por la actora.

SEGUNDO.- Pronunciamiento de la Sala.

I.- Vulneración de los artículos 140 y 153 del Real Decreto Legislativo 3/2011, por la utilización desproporcionada y abusiva de la confidencialidad, causante de indefensión.

La fundamentación con la que el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Canarias (TACP) desestima este motivo de impugnación, no considera la Sala que resulte reveladora de la inconsistencia del argumento principal, según reprocha la demanda, sino agotamiento de los motivos de desestimación. En el fundamento de derecho sexto expone la regulación de la confidencialidad de la información en los artículos 140 y 153 del Real Decreto Legislativo 3/2011, la doctrina de los órganos consultivos en materia de contratación pública y de los órganos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación, y el concepto «información confidencial» de las ofertas presentadas por las empresas licitadores, examinando luego lo sucedido en el caso concreto, partiendo del informe del Órgano de Contratación en el recurso especial, concluyendo que la actuación de la Administración contratante se ha ajustado plenamente a la normativa y a la doctrina expuesta:

'Así pues, debe reconocerse que toda esta información se refiere al 'Know how' de Valoriza y Fomento, concebido el término como el conjunto de capacidades y habilidades desarrolladas por una organización empresarial tras la práctica prolongada de una tarea específica. Debe, pues, estimarse adecuada la confidencialidad de ese acervo de conocimiento y experiencia empresarial, razón por la que ha de considerarse correcta la denegación por parte del órgano de contratación del acceso de la recurrente a una serie de apartados de la oferta técnica vinculada con los criterios sujetos a juicio de valor y el estudio económico de Valoriza. En consecuencia, no resulta posible que este Tribunal acuerde dar acceso a la misma para que URBASER pueda ampliar su escrito de recurso. Asimismo, tampoco puede estimarse que el conocimiento proporcionado por la resolución de adjudicación, el informe técnico sobre valoración de las ofertas -cuyo contenido conoce la recurrente - y las partes de la oferta adjudicataria a las que URBASER ha tenido acceso, le hayan impedido la interposición de un recurso fundado. El contenido del escrito de interposición revela que la recurrente ha tenido conocimiento de las características de la oferta adjudicataria que han determinado la selección a su favor así como la concreta valoración de los criterios de adjudicación y la supuesta incorrección de la oferta respecto del cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en el pliego de prescripciones técnicas. Procede, pues, desestimar este motivo del recurso'.

Seguidamente, en el fundamento de derecho séptimo, examina también este motivo de impugnación analizando ahora lo solicitado por URBASER --que se le autorice el acceso no concedido por le Órgano de Contratación- desde la perspectiva de la regulación contenida en el artículo 52 de la LCPS, sobre el acceso al expediente

'. de forma previa a la interposición del recurso especial .'; resaltando que URBASER tuvo acceso a las ofertas presentadas y solicitó del Órgano de Contratación que analizar la documentación, como en efecto hizo, pero que con posterioridad a la adjudicación -el acceso referido fue anterior- y con carácter previo a la presentación del recurso especial, supuesto del artículo 52, no lo ha solicitado.

Los principios de publicidad y transparencia que rigen en la contratación administrativa, suponen que el acceso a los documentos que obran en el expediente es la regla, y la protección de la confidencialidad de los datos contenidos en las ofertas la excepción. Al principio de confidencialidad se refiere el art. 140.1 del TRLCSP que dispone: 'sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas'. Regulando por su parte el artículo 153 del mismo texto la posibilidad de que el órgano de contratación no comunique determinados datos relativos a la adjudicación cuando considere que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, ser contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas.

Como expone el TACP en sus fundamentos, en los que se remite al antecedentes vigésimo segundo, a petición de URBASER anterior a la adjudicación, se le concedió acceso a las ofertas de otros licitadores. Presentó escrito solicitando que el Órgano de Contratación analizara la documentación declarada confidencial por los licitadores, al objeto de que si se consideraba excesiva, procediera a su levantamiento y otorgara acceso a su contenido. Se requirió a las tres empresas que habían declarado parte de su oferta como confidencial que justificaran motivadamente las razones que así lo acreditaban (folios 1236 al 1238 EA). Se recibió y examinó la correspondiente justificación apreciando que, por razón de la forma en que se configuró la licitación, las ofertas eran el resultado de la experiencia adquirida por cada licitador en contratos de similares características, formando parte de su 'Know How' que amparaba las declaraciones de confidencialidad de los licitadores FCC, S.A. y Valoriza, S.A. por contener secretos técnicos y comerciales (en el caso de la oferta de OHL, que declaró como confidencial la totalidad de la documentación presentada en el sobre n° 2, consideró que se trataba de una declaración genérica que sí puede entenderse como excesiva y carente de justificación, pero al haber quedado en último lugar no se consideró necesario proceder a su depuración).

En la oferta de Valoriza solamente algunos aspectos contenidos en el sobre N° 2 y parte del estudio económico financiero que se presentó en el sobre n° 3 se declararon como confidenciales, y no se ha acreditado que la actuación de la Administración en su valoración deba considerarse arbitraria, ni la alegación de indefensión, al no advertir que la documentación que fue declarada confidencial le haya limitado la posibilidad de formular recurso frente a la adjudicación y desarrollar cuantos argumentos de defensa consideró necesarios, a lo que añadimos que en esta vía contencioso administrativa no se ha desarrollado prueba alguna ---la pericial para revisar el criterio del órgano de contratación--- que sustente la afirmación de indefensión aludiendo a una hipotética trascendencia de la

documentación declarada confidencial, subsistiendo por tanto lo apreciado por el órgano de contratación de que se trataba de documentación referida al 'Know how' de Valoriza, el conjunto de capacidades y habilidades que ha desarrollado fruto su experiencia en contratos de similares características, que justifica su consideración como documentación confidencial.

II.- Motivo de nulidad del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 por omisión de trámites esenciales del procedimiento, en relación con artículo 32.a) del Real Decreto Legislativo 3/2011, artículo 9 del Real Decreto 55/2017 y artículo 34 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, a los efectos de la revisión de precios del contrato.

Según el planteamiento desarrollado por la actora en su recurso especial, al igual que en la demanda: 'El PCAP, en su art. 34, establece una fórmula de revisión de precios que, tras la vista del expediente, se ha adicionado omitiéndose el informe preceptivo valorativo de la estructura de costes, que habría de haber emitido el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado y órgano autonómico competente', contemplado en el procedimiento que se recoge en el art. 9 del RD 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.

En este sentido, destaca también la ausencia de consulta de la estructura de costes que debe formularse a cinco operadores económicos del sector, por lo que el órgano de contratación tampoco ha elaborado una propuesta de estructura de costes de la actividad, omitiéndose en último término, y en claro extravío procedimental, el preceptivo trámite de información pública'.

Admite el TCAP que, como se alega en el recurso de URBASER y no se niega por el Órgano de Contratación, no se ha realizado el trámite previo de solicitud de información a cinco operadores, ni el de información pública, ni solicitado informe del órgano consultivo. No obstante lo cual comparte el criterio que cita del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, resolución 191/2018, de 23 de febrero de 2018, en cuanto considera que tal omisión no se refiere a un trámite esencial que implique la nulidad de pleno derecho de los pliegos, ni incide, ni siquiera indirectamente, en la adopción y contenido del acuerdo de adjudicación del contrato, por lo que resulta improcedente utilizar la impugnación del acuerdo de adjudicación para recurrir indirectamente los pliegos de condiciones aprobados, frente a los cuales el recurso es extemporáneo.

Este criterio es aceptado por la Sala. Sobre la impugnación indirecta de los pliegos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 4ª, de 22 de marzo de 2021 (recurso 4883/2019), que comienza reiterando la jurisprudencia constante que declara que los pliegos son la ley del contrato y una vez aceptados, al no impugnarse en plazo, no pueden ser impugnados extemporáneamente por razones de seguridad jurídica y de buena fe, admitiendo solo excepcionalmente su impugnación indirecta cuando se acredite por quien pretende la impugnación indirecta que concurren o las circunstancias a las que se refiere la jurisprudencia del TJUE caso eVigilio Ltd. (Sala Quinta, Sentencia de 12 de marzo 2015, C-538/2013 cuando un: 'licitador razonablemente informado y normalmente diligente no pudo comprender las condiciones de la licitación [sino] hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión') o cuando incurran en motivos de nulidad de pleno Derecho. En el caso, ni resulta que las condiciones de la licitación eran efectivamente incomprensibles y que por ello no pudo interponer recurso en el plazo impugnando los pliegos, ni que concurran motivos de nulidad de pleno Derecho por infracción de un derecho fundamental. La cláusula se aplica por igual a todos los licitadores que tuvieron conocimiento de la misma al examinar los Pliegos y que la aceptaron al presentar su oferta. La cláusula no afecta a la clasificación de las ofertas y la recurrente, solo cuando cuando no resultó adjudicataria del contrato pretende su impugnación extemporánea, cuando además la cláusula de revisión de precios solo afectaría, en su caso, a la empresa adjudicataria.

El artículo145 del TRLCSP, en cuanto dispone:

1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.

A esta cuestión se ciñe la contestación a la demanda de ACCIONA-ASCAN, además de la oposición a la exclusión de su oferta que se examinará más adelante.

III.- · Vulneración del artículo 152 del Real Decreto Legislativo 3/2011, por omisión de la exclusión de la oferta de Valoriza que incurre en baja anormal determinante del incumplimiento de la obligación del aseguramiento de la calidad del servicio.

El TACP aborda el examen de este motivo en el fundamento décimo. Se remite al contenido de los pliegos sobre el criterio 'Aseguramiento de la calidad', cláusula 12, apartado 12.1.A.2 del PCAP, y 12.3 sobre 'Criterios para la consideración de baja temeraria' y 12.4 sobre 'Valoración de los criterios distintos al Precio anual ofertado'; al contenido del artículo 152 apartados 2, 3 y 4 del TRLCSP:

'2. Cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas

desproporcionadas o anormales.

3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado.

En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.

Si la oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, sólo podrá rechazarse la proposición por esta única causa si aquél no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas. El órgano de contratación que rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el procedimiento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada.

4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo anterior.'

Expuestas las bases para la apreciación de ofertas con valores desproporcionados, cita la doctrina jurisprudencia y de los Tribunales de Recursos Contractuales sobre la misma y en cuanto a los límites del control a la discrecionalidad técnica de la Administración, pronunciándose en el caso concreto, resaltando que el pliego cumplía con la exigencia del artículo 152.2 del TRLCSP en cuanto determinaba parámetros objetivos para determinar si una oferta incluye valores anormales o desproporcionados, en cuanto al criterio de adjudicación 'aseguramiento de la calidad del servicio' al que se le asigna una puntuación máxima del 13%; que se concedió audiencia al licitador afectado y se requirió el asesoramiento técnico y que la Mesa, no asumió las conclusiones del informe técnico sino que consideró suficientes las justificaciones ofrecidas por Valoriza y justificada respecto de este criterio de adjudicación. Por ello, sin entrar en el examen de las cuestiones técnicas, que considera entran dentro de la facultad discrecional del poder adjudicador, considera que se ha acreditado en el expediente la justificación motivada del por qué considera que la oferta presentada por VALORIZA debía admitirse, desestimando el motivo de impugnación: «Por todo lo expuesto, procede desestimar este motivo de impugnación, en tanto no se aprecia que el acuerdo del órgano de contratación referido a la aceptación de la baja temeraria vinculada al criterio 'Aseguramiento de la calidad', incurra en errores materiales, arbitrariedad o discriminación que justifique su revisión, así como ausencia de motivación, en tanto el acuerdo de adjudicación desarrolla de forma pormenorizada la justificación dada por el órgano de contratación para entender justificada la oferta presentada, que obra igualmente en el acta de la mesa de contratación objeto de publicación en el Perfil del Contratante del órgano de contratación celebrada el 18 de septiembre».

En la misma sesión de deliberación la Sala se han deliberado también los recursos 147/2019 y 179/2019 que examinan sendas impugnación del mismo acuerdo de adjudicación adoptado por la adoptada por la Junta de Gobierno Municipal del Ayuntamiento de S/C de Tenerife en sesión de 29 de octubre del 2018 en el expediente de contratación de la gestión de los servicios públicos de limpieza viaria y la recogida y transporte de residuos en el municipio de Santa Cruz de Tenerife.

En el primero de ellos, seguido a instancia de la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas S.A., se aborda el examen de esta cuestión, por lo que esa fundamentación desarrollada extensamente procede reproducirla ahora, en lo que resulta necesario, en contestación a los argumentos de la demanda (fundamento de derecho quinto):

« QUINTO: 1º.- Se hace referencia en la demanda a la sentencia dictada por esta Sala en el recurso 211/2014, en concreto se trata de un recurso de apelación en materia de contratos en el que la oferta, en lo que afecta al plazo de ejecución del contrato, era notablemente inferior a la de las otras licitadoras, constando informe de imposibilidad de ejecución en el plazo propuesto, en ella señalamos, tras examinar la normativa aplicable y circunstancias concurrentes que 'Todo ello por cuanto el Tribunal Supremo, sección 7ª, en sentencia de 20 de Marzo del 2012, Recurso: 2338/2011, señala que el concepto de baja temeraria debe ser completado, con el concepto de 'cumplimiento a satisfacción de la Administración' invocando la Directiva comunitaria anteriormente citada que 'no solamente conserva el requisito o trámite de conceder traslado para alegaciones a la interesada, procedimiento ya incorporado anteriormente en los arts. 27 de la Directiva 93/36/CEE, sino que erige en principio básico del sistema, incorporado a las más recientes actualizaciones de la normativa contractual, el necesario juicio de viabilidad por la Administración sobre el cumplimiento de las prestaciones ofertadas por parte de la empresa a satisfacción de aquélla como criterio definitorio y determinante de la adjudicación.'

Lo que efectivamente resulta aplicable al presente recurso en el que no se trata de oferta económica, sino de la oferta de otro criterio igualmente valorable mediante cifras o porcentajes, del supuesto previsto en el 152.2 del TRLCSP, de modo que no solo habrá que examinar si la oferta es temeraria sino también atender al interés de la administración, 'cumplimiento a satisfacción de la Administración'.

Así lo señala el TS en sentencia de 20-3-2012 recurso 2338/2011 cuando declara que 'Pero el concepto de baja temeraria debe ser completado, para su aplicación a los efectos de la adjudicación del contrato en un concurso iniciado al efecto, con el concepto de ' cumplimiento a satisfacción de la Administración '.

Por tanto debe ser examinado teniendo en cuenta el objeto del contrato y su cumplimiento así como el interés de la administración.

2º.- El recurso no contiene crítica concreta a la resolución del TACP sino que reitera lo ya alegado ante dicho Tribunal en el recurso especial dada la desestimación del mismo.

3º.- La mesa de contratación es un órgano técnico que asiste o auxilia al de contratación para la correspondiente adjudicación, pudiendo solicitar cuantos informes técnicos sean precisos sin que su propuesta cree derecho alguno a favor del propuesto y sin que la misma vincule al órgano de contratación 'constituye la motivación fundamental de la resolución de adjudicación cuando se acomoda a la propuesta y, en caso contrario, exige una motivación específica que justifique la razón de la adjudicación no conforme con la propuesta.' ( TS 3-11-2004, recurso 5805/1999).

En el desarrollo de sus funciones y conforme establece el art 152 del TRLCSP requirió la emisión de informes técnicos, informes que emitidos por funcionarios públicos cuyo carácter no en [es] vinculante, art 79 y 8080 de la Ley 39/2015, ahora bien ello no excusa a la administración de la obligación de motivar cuando se aparte de su contenido.

Declara el art 151.4 del TRLCSP que '4. La adjudicación deberá ser motivada' deber de motivación que aumenta cuando la propuesta de adjudicación se aparte o separe del criterio contenido en los informes recabados.

Así lo señala el TS en sentencia de 27 de octubre del 2009 cuando declara que ' no es posible aceptar que se cumplía la legalidad formal porque es obvio que al resolver un recurso de alzada la resolución que lo haga habrá de dar respuesta a las alegaciones de quien recurre, y no podrá desconocer un informe de un órgano de la Administración que a los efectos del supuesto que nos ocupa es un órgano técnico de consulta cuya opinión es clave para la resolución que se ha de dictar y ello tanto si el informe es o no preceptivo, puesto que, una vez que existe, necesariamente habrá de valorarse para tomarlo en consideración o, en otro caso, desecharlo. La infracción en que incurrió la Administración es manifiesta, se limitó a mantener lo que había decidido en la instancia la Dirección General sin dar respuesta a la recurrente en cuanto a las razones que esgrimía en el recurso, y, desde luego, desdeñó el informe de la Inspección que no le vinculaba, pero que merecía, para desoír su opinión, de la necesaria motivación. Si el art. 54.1 de la Ley 30/1.992, en la redacción dada por la Ley 4/1.999, de 13 de enero, requiere que se motiven en el apartado f) los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, tanto más se exige esa motivación, aún cuando baste con que sea sucinta, cuando se trate de aquellos supuestos en los que se ejerzan potestades regladas y el acto se separe del informe de un órgano que haya sido oído como expresa el apartado c) de ese número 1 del art. 54.' .

4º.- De modo que al no asumir la mesa de contratación el informe técnico emitido debía motivar su decisión y eso es lo que efectuó la mesa en el acta unida al expediente administrativo de fecha 21 de setiembre del 2018 en el que tras hacer referencia a la resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales n.º 344/2015y resolución 85/2018 del TA de recursos contractuales de Canarias conforme a la cual 'la apreciación de si es posible el cumplimiento de la proposición o no, debe ser consecuencia de una valoración de los diferentes elementos que concurren en la oferta y de las características de la propia empresa licitadora, no siendo posible su aplicación automática (resolución 257/2016 8 de abril del TACRC)' pasa a recoger los elementos que llevan a tomar la decisión de apartarse del informe, partiendo de los pliegos, oferta, informe, competencia de la mesa para proponer admisión o exclusión de la licitadora concluye señalando que 'la oferta presentada por VALORIZA es la más ventajosa para la administración al haber obtenido la mejor puntuación de todas las ofertas presentadas . se ha procedido a analizar ..si la consideración de que la oferta incurre en desproporción en uno de sus elementos (aseguramiento de calidad) hace inviable la ejecución del contrato .. se ha analizado las consecuencias que sobre la ejecución del contrato tendría el incumplimiento de la oferta .. sin cuestionar

en ningún momento el informe técnico emitido .. debe hacerse la matización previa. se refiere a una actuación futurible del contratista, concluyéndose, sobre la base de dicho informe, que este no va a poder cumplir su oferta. ..' examinando las cláusulas que rigen el contrato, penalidades previstas siendo la máxima deducción del 9% del precio del contrato excluido IGIC, 'considerando que la única consecuencia directa del incumplimiento de la oferta en este punto, es estrictamente económica, habrá que ponderar en relación con el resto de la oferta presentada por VALORIZA, que recordemos ha resultado ser la más ventajosa para la Corporación.. En relación al criterio más relevante, el precio, la oferta de VALORIZA se sitúa en una baja del 10,01% del presupuesto de licitación (la más baja de las presentadas), alejado en prácticamente 5 puntos porcentuales del 15% establecido por el PCAP para su consideración como desproporcionada. la suma de la baja ofertada y el importe máximo hipotético que se pudiera deducir del precio del contrato por incumplir sus compromisos de calidad, alcanzaría .. 18,11 % de baja acumulada. este escenario del 18,11% es un escenario configurado como previsible y admitido por el propio PCAP, al contemplar como posibilidad de una baja del presupuesto de licitación de hasta el 15% (criterio objetivo de desproporción o temeridad), y una hipotética reducción del precio a pagar por el contrato basada en el criterio de calidad hasta el 9%'

Concluyendo que 'VALORIZA se mueve en los parámetros configurados como probables admitidos por los PCAP y PPTP'.

Es cierto lo contenido en dicho acuerdo, si se admite una baja del precio de hasta el 15% cláusula 12.3 PCAP a partir del cual se considera baja temeraria y se prevé en la cláusula 8 del PPTP penalidades máxima del 9% del precio contrato sin contar IGIC, tal como se señala la oferta de la adjudicataria aun incluyendo un incumplimiento que lleve aparejado la máxima deducción estaría dentro de los previsto, pues si la oferta hubiera presentado una baja mayor del precio, sin llegar a estar incursa en temeridad, con independencia de ello le sería, igualmente, de aplicación las deducción previstas hasta un máximo del 9% lo que arrojaría un resultado mayor que el la adjudicataria.

Sin embargo al examinar dicha cuestión el informe técnico lo que hace es mezclar dos criterios valorables de modo independiente, al igual que cuando analiza las deducciones o penalidades a imponer, por haber sido alegado por la licitadora, examina cuestiones que hacen referencia a una fase posterior del contrato, a la ejecución del mismo una vez adjudicado.

La asunción del contenido de la proposición por el órgano de contratación cumple con el deber de motivar recogido en el art 151 del TRLCSP.

Señalando el art 85.6 del RD 1098/2001 que 'Para la valoración de la ofertas como desproporcionadas, la mesa de contratación podrá considerar la relación entre la solvencia de la empresa y la oferta presentada.' Valoración efectuada por la mesa en su propuesta de adjudicación.

Declaraba el TS en sentencia de 30-10-2013, recurso 2325/2011 que ' el requisito de motivación de los actos administrativos cuando este es legalmente exigible: (I) que su finalidad es ciertamente dar a conocer las razones de la concreta decisión adoptada por la Administración para facilitar su impugnación? y (II) que, al no estar sometida tal motivación a unas concretas pautas formalistas, lo decisivo para tenerla por debidamente realizada será ponerla en relación con los elementos obrantes en las actuaciones y, valorando conjuntamente dichos elementos y el contenido de la motivación que haya sido ofrecida, constatar si son claramente visibles las razones en que la Administración ha fundado su decisión.

Habiendo explicado las razones que llevan a separarse del informe técnico emitido, tanto para acordar su no exclusión como, una vez no excluida, valorando la oferta no solo en relación al aseguramiento de la calidad sino poniendo en relación con el resto de la oferta y puntuación obtenida, interés de la administración, ' es la más ventajosa para la administración', con gran trascendencia del precio ofertado, el más bajo con una baja del 10,01 % sobre el precio de licitación.

Y ello por cuanto no por el hecho de que la oferta sea demasiado baja o tenga elementos desproporcionados procede su exclusión, sino que esta sólo tendrá lugar cuando tales circunstancias impidan la ejecución del contrato, habiendo concluido la administración que no se impide la ejecución del mismo y que dicha oferta es, en su conjunto, la más ventajosa.

Sin que en momento alguno los informes técnicos emitidos señalaran que era de imposible cumplimiento el contrato, haciendo referencia, en todo momento, a la viabilidad de cumplimiento de la baja ofertada que quedó establecida del 80%.

Podrá no estarse de acuerdo el recurrente, sin embargo debe rechazarse que adolezca del vicio de falta de motivación o incurra en vicio alguno.

5º.- Se alega que en caso de no ser excluida no debió recibir la puntuación máxima sino la de 0 puntos.

Para ello ha de recordarse el contenido de los pliegos del contrato, transcritos en fundamento de derecho anterior.

Se prevé en el PCAP los criterios para la consideración de baja temeraria, así la cláusula 12.3 en relación al precio señala que se 'podrá apreciar' cuando la proposición contenga una baja superior al 15% en relación al presupuesto de licitación y, en relación al criterio de aseguramiento de la calidad la mesa 'podrá' apreciarla, cuando los valores que definen los intervalos de no conformidad con calidad exigidos superen el 50%, recordemos que VALORIZA ofertó el 80%.

Es decir, no impone la exclusión de las licitadoras que efectúen dicha baja que pueda ser considerada temerario o desproporcionada de modo automático, sino que tras el procedimiento fijado legalmente, podrá o no proceder a su exclusión.

En tales supuestos, esto es ante una oferta que incurra en dicha baja temeraria, tal como se señaló, se acudirá al procedimiento del art 152.2 del TRLCSP, tal como se efectúo, y se acordó, tras requerir informe a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias que lo emitió con el número 4/2018 señalando que debe atenderse a la oferta ' la oferta considerada en su conjunto'.

Y eso fue lo que realizó la mesa de contratación en la reunión de 21 de setiembre del 2018, donde analiza la oferta, informes técnicos y de la Junta y concluye que no procede su exclusión por lo que procede a la valoración de la oferta presentada.

Debiendo reiterar que solo procede dicha exclusión, tal como dijimos en el punto anterior, cuando dicha baja o desproporción impida la ejecución del contrato.

Los pliegos no prevén qué ocurre si no excluyendo la oferta que es desproporcionada o anormalmente baja en uno de las puntos de la oferta, pero que no es excluida por consideración en conjunto de la misma, esto es, no prevén como se debe valorar en tal punto su oferta, esto es no se prevé que se le atribuya 0 puntos, o que se reduzca la oferta para su valoración a la no considerada temeraria, en el presente caso 50%, por el contrario, tal como indicamos, el PCAP señala en la cláusula 12. A. 2 que 'el licitador que oferte el mayor porcentaje de reducción tendrá la mayor puntuación en el criterio'.

Dado, que tal como ya expresamos, los pliegos del contrato se constituyen en ley del mismo vinculando tanto a los licitadores como al órgano de contratación ya que en caso contrario incurriría en arbitrariedad.

En el presente recurso, nadie duda de que VALORIZA efectúo la oferta mejor en el punto relativo a aseguramiento de la calidad, ofertando un 80% de reducción de intervalos.

Debiendo añadir, tal como se indica por la mesa, que en caso de haberle atribuido a todas las licitadoras la misma puntuación máxima, VALORIZA hubiera sido igualmente la adjudicataria del contrato.

La falta de previsión de los pliegos en relación a este supuesto, baja temeraria que no es excluida por consideración conjunta de la oferta, impide acceder a lo solicitado por la recurrente esto es atribuir para este criterio 0 puntos, debiendo aplicar la ley del contrato constituida por los pliegos aprobados y no impugnados, cláusula 12.1 A2 in fine 'el licitador que oferte el mayor porcentaje de reducción tendrá la mayor puntuación en el criterio', por lo que procede confirmar la puntuación atribuida de 13 puntos.

6º.- la actuación de la mesa y órgano de administración al no excluir a VALORIZA y proceder a la valoración de su oferta y posterior adjudicación no está incursa en los vicios alegados por la recurrente.

No se ha vulnerado el principio de igualdad ni transparencia, dado que los pliegos fueron conocidos por los licitadores quienes al efectuar sus ofertas actuaron en condiciones de igualdad, habiendo efectuado aplicación de los pliegos, sin modificarlos, dado que si no prevén la puntuación de 0 para la oferta que pueda estar incursa en temeridad, no podía la mesa atribuirla, dado que no estaba previsto y hubiera incurrido en arbitrariedad.

El principio de igualdad de trato implica que todos los licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de presentar sus ofertas como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora (STJCE de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica).

Tanto la transparencia como la libre concurrencia y no discriminación quedan garantizadas mediante la exigencia de que la adjudicación se haga a la oferta económicamente más ventajosa considerándose tal aquélla que reúna las mejores condiciones tanto desde el punto de vista técnico como económico y así fue considerada la oferta de VALORIZA por la mesa de contratación y el órgano de contratación al efectuar la adjudicación.

En el examen de la oferta de VALORIZA se ha seguido el procedimiento legalmente previsto en el art 152 del RDLegislativo 3/2011.

Habiendo señalado el TJUE en sentencia de 10-9-2020,C-367/2019 que 'el poder adjudicador deberá evaluar la información proporcionada consultando al licitador y solo podrá rechazar tal oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos.

34. Además, la evaluación de tal información debe efectuarse con observancia de los principios de igualdad y de no discriminación entre los licitadores, así como de transparencia y proporcionalidad, principios que se imponen al poder adjudicador, de conformidad con el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24.

35. Por consiguiente, en el contexto de la eventual aplicación del artículo 69 de la Directiva 2014/24 es como ha de apreciarse la argumentación de un licitador, que ha presentado una oferta por importe de cero euros, según la cual el precio propuesto en la oferta se explica por el hecho de que el licitador cuenta con que, en caso de que se acepte la oferta, podrá tener acceso a un nuevo mercado u obtener referencias.

36. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que no sirve de fundamento legal para rechazar la oferta de un licitador en un procedimiento de adjudicación de un contrato público por el único motivo de que el importe de la oferta sea de cero euros.'

Por otra parte el Tribunal Supremo en sentencia n.º 1828/2019 de 17-12, recursos 862/2017 en la que se resolvía la siguiente cuestión 'Si en los contratos del sector público con precios referidos a componentes de la prestación, la determinación de si una oferta incluye valores anormales o desproporcionados, a efectos de la aplicación del artículo 152 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, puede efectuarse respecto de cada uno de los precios unitarios ofertados para cada uno de los componentes de las prestaciones -de manera que, apreciada la anormalidad respecto de uno de esos componentes, pueda excluirse la oferta-- o si, por el contrario, aquella valoración solo puede ir referida a la oferta global y completa presentada por el licitador'. Concluye señalando que 'en los contratos del sector público con precios referidos a componentes de la prestación, la determinación de si una oferta incluye valores anormales o desproporcionados, a efectos de la aplicación de los artículos 152 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y 85 del Reglamento de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ha de efectuarse en relación con la oferta global y completa presentada por el licitador.'

Sentencia que aun refiriéndose al precio ofertado, concluyen reiterando la necesidad de efectuar una valoración de la oferta completa y global, tal como se efectuó en el presente recurso.

(.). »

IV.- · Incumplimiento por la oferta de Valoriza del Pliego de Prescripciones Técnicas, determinantes de su exclusión de su oferta y, eventualmente de la minoración de la puntuación obtenida, con devolución de actuaciones al Órgano de Contratación.

Se considera en la demanda que Valoriza incumple los Pliegos en los siguientes puntos:

· La mercantil Valoriza oferta una solución inviable, dada la imposibilidad fáctica de suministrar gas a los vehículos.

· La mercantil Valoriza incluye datos económicos en el sobre 2.

· La mercantil Valoriza incumple las operaciones y frecuencias en el nivel I de limpieza establecido en el Pliego.

· Incumplimiento del servicio de limpieza de hierbas.

· Incumplimiento en la instalación de controles biométricos.

· Incumplimiento del deber de aportar información relevante en las fichas técnicas de los servicios propuestos.

· Contradicción entre el DEUC y la propuesta técnica en lo que a subcontratación se refiere.

El TACP (fundamento undécimo), que con carácter general se acepta, considera que se trata de una apreciación de orden técnico a dilucidar de acuerdo con los criterios técnicos contenidos en los informes que obran en el expediente, no susceptibles de su control por carecer de criterio técnico propio para su revisión.

Lo que procede examinar es si a la vista de las alegaciones de la actora, cuando no se ha practicado prueba técnica que las corrobore, puede afirmarse que la oferta controvertida es contraria al PPT sin que para apreciarlo haya que esperar a la ejecución del contrato.

En cuanto a la alegación de que Valoriza oferta una solución inviable por la imposibilidad fáctica de suministrar gas a los vehículos, se rechaza por cuanto Urbaser relacionando el material utilizado (antigüedad de los vehículos) con el criterio de adjudicación relativo al 'Impacto sobre el medio ambiente y paisaje urbano', plantea futuros e hipotéticos incumplimientos que forman parte de la fase de ejecución del contrato, pero no de su adjudicación al no concurrir incumplimiento de ninguna prescripción técnica en relación al suministro del gas a los vehículos, apartado 5 del Pliego de Prescripciones Técnicas.

La afirmación de que Valoriza incluye datos económicos en el sobre 2 al exponer cifras económicas relativas al combustible de los vehículos de las cuales afirma que podría deducirse de forma potencial criterios de valoración automática (camiones ofertados y sus características técnicas, kilómetros que se realizan en las rutas que se proponen, importe salarial del personal a subrogar y el precio del combustible, el coste de los servicios propuestos por la ofertante), se desestima. La exclusión por incluir documentación en el sobre erróneo no opera de manera automática, se trata de un vicio de procedimiento y debe

indagarse sobre su relevancia por la afectación a los principios de invariabilidad de la oferta en cuanto no impida conocer la voluntad del licitador, y de igualdad de trato y secreto de las proposiciones en tanto que no afecte a la evaluación de las ofertas de manera objetiva por el órgano de contratación. En el caso no se ha acreditado la existencia de información económica vinculada al sobre nº 3, la información a la que se alude no permite conocer anticipadamente la oferta económica de Valoriza y por tanto no se vulneran los principios señalados.

Las alegaciones de incumplimiento del servicio de limpieza de hierbas, en la instalación de controles biométricos y del deber de aportar información relevante en las fichas técnicas de los servicios propuestos, sustentadas exclusivamente en las alegaciones de URBASER contrarias al informe técnico aportado para dar respuesta al recurso especial, no acreditan que la oferta técnica de Valoriza no se ajuste a las características requeridas en el PPT, necesarias para la adecuada valoración por la Mesa de la oferta.

La afirmación de la contradicción entre el DEUC y la propuesta técnica de Valoriza en lo que a subcontratación se refiere, se sustenta en la consideración del contrato del suministro de gas debido a que no existen infraestructuras de suministro en la isla de Tenerife, pero no tiene en cuenta que el suministro de gas no es una prestación relacionada con los servicios o partes del contrato y por ello no se engloba en el concepto de subcontratación al que se refiere la cláusula 36, apartado 2 del PPT.

V.- Errónea valoración de la oferta de URBASER y la menor puntuación atribuida a la misma.

Afirma la demanda que la valoración de su oferta, desde el punto de vista técnico, no ha sido adecuadamente valorada, habiéndose incurrido en errores manifiestos reconocidos.

Es cierto que se reconoce (fundamento de derecho décimo cuarto de la resolución del TACP) que el órgano de contratación detectó errores en la valoración, pero también se afirma que tales errores no desvirtúan el resultado final, en cuanto que no conllevaría modificación de la empresa adjudicataria ni de la clasificación del resto de licitadoras, conclusiones que no han sido rebatidas.

En lo demás, esta alegación se opone al contenido de los informes sobre los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor que incorporan fundamentalmente un juicio de carácter técnico.

En la sentencia de 22-10-2019 de esta Sala dictada en el procedimiento ordinario 76/2018, sobre el control de la discrecionalidad técnica dijimos:

'La denominada discrecionalidad técnica no es exclusiva del procedimiento de adjudicación de los contratos administrativos. El contenido técnico de los actos administrativos es común también a la actuación de otros órganos como los tribunales calificadores en los procesos selectivos, los tribunales médicos, comisiones de valoración en la expropiación forzosa, entre otros. Pues bien, sobre el marco en el que procede su control, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2011 (Sala 3ª, Sección 7ª, recurso 3512/2008) que reseña los criterios a que debe ajustarse:

«1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo, que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho (.). »

En esta misma línea expone la evolución del control de la discrecionalidad técnica la sentencia de la Sala 3ª, Sección 7ª, de 6 de octubre de 2011 (recurso 5891/2009), fundamento de derecho séptimo, que añade que la jurisprudencia posterior a la sentencia de 5 de octubre de 1989, diferenció 'en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar' (cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 215/1991, de 14 de noviembre y del propio Tribunal de 28 de enero de 1992, recurso 17267/1990, de 11 de diciembre de 1995, recurso 13272/1991, la de 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991, y la de 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990), entre el núcleo de la discrecionalidad técnica, representado por el estricto dictamen o juicio de contenido técnico, y sus aledaños, que comprenderían -en suma- aquellos pasos necesarios para llegar a la estimación cualitativa final y la exigencia de motivación del juicio técnico en cuanto exteriorizar las razones de ese juicio.

Existe por tanto un cuerpo de doctrina jurisprudencial claro y reiterado sobre la exclusión del control por los Tribunales administrativos y de la jurisdicción, estrictamente de lo que constituye el núcleo de la discrecionalidad técnica, pero con

igual insistencia se mantiene que sí resulta procedente el examen de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, el procedimiento, los hechos determinantes, la adecuación al fin perseguido y la aplicación de los principios generales del derecho.

Presunción de legalidad en supuestos de discrecionalidad técnica que, en cualquier caso, como refiere el Tribunal Supremo en sentencia de 27-10-2003 (citada de la sentencia de 18 de julio de 2006 (recurso de casación nº 693/2004), no impide su control jurisdiccional pero mediante la practica de una prueba adecuada.»

En conclusión, como afirma la resolución del TACP y las contestaciones a la demanda y esta Sala comparte, los informes aparecen suficientemente motivados sin que frente a los mismos la parte recurrente acredite que resultan contrarios al ordenamiento jurídico, arbitrarios, discriminatorio para los licitadores, o que incurren en error que suponga variación de la adjudicación o de la clasificación del resto de licitadores.

VI.- Omisión de pronunciamiento en la resolución del TACP sobre sus alegaciones relativa a la exclusión o de la errónea valoración de las ofertas de otros licitadores distintos a Valoriza.

En el fundamento noveno de la resolución del TACP se aborda la alegación de la existencia de incumplimientos del Pliego determinantes de la exclusión de las licitadoras VALORIZA, FCC y UTE ASCAN-ACCIONA, señalando que examinará en primer lugar los incumplimientos que se refieren a Valoriza en cuanto su estimación o desestimación determinará la procedencia del resto. Y en el decimoquinto: 'La desestimación de los motivos del recurso, respecto al licitador que resultó primer clasificado, y que por tanto fue adjudicatario, dejan sin sentido procesal el análisis de las causas de exclusión alegadas por el recurrente, respecto al clasificado en segundo y tercer lugar, así como de sus valoraciones concretas, ya que en cualquier caso, no se alteraría la adjudicación del contrato y no se colocaría al recurrente en condiciones de conseguir beneficio material o jurídico alguno'.

Esta forma de razonar es cierto que no tiene en cuenta que su resolución es susceptible de recurso y que conociendo del mismo se puede llegar a una conclusión distinta, pero no por ello incurre en ningún vicio de nulidad radical, que además la demanda no concreta en ninguna de las causas tasadas previstas legalmente. De cualquier manera, la resolución del TEAR expone en su fundamento de derecho décimo segundo a partir de la página 97, la alegación de error en la valoración de las ofertas técnicas del 'resto de licitadores' y en relación a cada una la postura del órgano de contratación sustentada en el informe aportado al recurso, de cuyo examen resulta ---también en este caso- que lo que la parte recurrente expone como incumplimiento de los Pliegos se desliza a la contradicción con los informes técnicos de la Administración que sostienen que no concurren dichos incumplimientos, limitándose la demanda a remitirse a sus alegaciones del recurso especial pero sin cuestionar su contenido, lo que conduce a la desestimación de este motivo porque de las alegaciones contrapuestas e informes examinados no se advierte un incumplimiento de los Pliegos y lo que cuestiona la demanda es su aplicación a los licitadores y sus ofertas frente a los informes de valoración que aparecen suficientemente motivados, remitiéndonos en lo demás a lo expuesto anteriormente sobre utilización desproporcionada de la confidencialidad de documentos y apartados IV y V de este fundamento de derecho.

TERCERO.- En cuanto a las costas procesales causadas, de conformidad con el número 1 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponerlas a la parte recurrente.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de la entidad mercantil URBASER S.A. contra la resolución de 22 de mayo del 2019 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, con imposición de las costas procesales causadas a la parte recurrente.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.