Sentencia Administrativo Nº 613/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 807/2006 de 01 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00613/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 807/2006

RECURRENTE: Lucas

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

ADMINISTRACION CODEMANDADA: SERVICIO GALEGO DE SAUDE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, uno de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 807/2006, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D.

Lucas , representado por el procurador D. GABRIEL ARAMBILLET PALACIO, dirigido por el letrado D. ALBERTO JOSE BARREIRO RODRIGUEZ, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR CONSELLERÍA DE SANIDAD SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandado, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se reconozca y declare la responsabilidad de la Administración demandada, y se condene a la cantidad de 120.000 euros, más los intereses legales que correspondan como indemnización por el fallecimiento del Sr. Eugenio ; con imposición de costas.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada la misma según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 120.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Lucas impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación inicialmente presunta, por silencio administrativo, y posteriormente expresa, por resolución de 4 de marzo de 2008 de la Conselleira de Sanidade, de la reclamación de 120.000 euros en concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración por el fallecimiento de su padre el 23 de agosto de 2000 a consecuencia de una neumonía por aspergillus en el Hospital de Conxo de Santiago de Compostela.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º En el año 2000 don Eugenio , nacido el 19 de noviembre de 1949, albañil de profesión, fumador importante, de hasta sesenta cigarrillos al día, con hábito enólico, de hasta 80 gramos de alcohol al día, padecía una enfermedad pulmonar obstructiva acrónica (EPOC), de la cual había sido diagnosticado varios años antes, con síntomas que evolucionaron desfavorablemente en los últimos años, lo cual le obligó a ingresar en el hospital en reiteradas ocasiones por problemas de insuficiencia respiratoria aguda e infección respiratoria, en el año 2000 cuatro veces, de la última de las cuales se le dio de alta el 11 de julio, y a someterse a tratamiento médico con oxígeno domiciliario, debiendo ser tratado, debido a su enfermedad, con antibióticos y corticoides, que son inmunodepresores.

2º El día 18 de julio de 2000 Don Eugenio acudió al Servicio de urgencias del Hospital de Conxo de Santiago de Compostela con disnea y fiebre de 36 horas de evolución, quedando ingresado en el Servicio de Neumología, habitación 223-3, siéndole administrada pauta antibiótica de amplio espectro.

3º A pesar del tratamiento antibiótico la evolución del paciente fue desfavorable, con aumento de leucocitosis y aparición de nuevos infiltrados pulmonares que no descartaban sobreinfección por hongos o mycobacterium tuberculosisa, ante lo cual el día 8 de agosto se establecen medidas de aislamiento, siendo trasladado a la habitación individual 245, iniciándose tratamiento con anfotericina liposomial debido a sospecha de infección por aspergillus.

4º Los días 10 y 17 de agosto de 2000 se realizaron dos análisis de esputo y el 18 de agosto un aspirado bronquial, en todos los cuales se detectaron hifas de hongos que en posteriores cultivos se identificaron como "aspergillus fumigatus", y además en el aspirado bronquial se detectó un "staphilococus aureus", siendo adelantados telefónicamente los resultados por el Servicio de Microbiología al Servicio de Neumología el día 14 de agosto y a la UCI el 18 de agosto.

5º Debido a que el paciente no mejoraba y presentaba compromiso respiratorio, así como aumento de disnea, taquipnea y dolor torácico de características pleuríticas en el lado derecho, el día 18 de agosto fue trasladado a la UCI con el diagnóstico de probable aspergilosis invasiva, evolucionando mal desde su ingreso con extensión de los infiltrados neumónicos, falleciendo el día 23 de agosto de 2000, constando como causa inmediata neumonía por aspergillus.

6º Por los mencionados hechos se siguieron ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santiago de Compostela las diligencias previas nº 1552/2000 , en el que con fecha 12 de abril de 2004 se dictó auto de archivo, contra el que se interpuso recurso de reforma, que fue desestimado con fecha 29 de junio de 2004, que fue notificado al denunciante e hijo del fallecido don Lucas el 1 de julio de 2004.

TERCERO.- Pese a que en su dictamen el Consello Consultivo de Galicia, seguido en la resolución expresa dictada por la Conselleira de Sanidade, informó en el sentido de que procedía apreciar la prescripción, en base al artículo 142.5 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ("en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo"), ni la defensa del Sergas ni la de la Xunta alegaron ese hecho en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, lo que haría innecesario su examen en esta resolución. Pero debido a que en el escrito de conclusiones se recoge aquel dictamen, conviene significar que no es apreciable dicha prescripción desde el momento en que aquel plazo se ha visto interrumpido por la tramitación de las actuaciones penales sobre los mismos hechos, las cuales concluyeron por el auto de 29 de junio de 2004 desestimatorio del recurso de reforma contra el auto de archivo, que fue notificado el 1 de julio siguiente, y dado que la reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración sanitaria se presentó el 30 de junio de 2005, tal como admite aquellas defensas del Sergas y de la Xunta en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, resulta evidente que entre una y otra fecha no ha transcurrido el exigido plazo de un año, por lo que no puede prosperar este óbice para el éxito de la citada reclamación.

CUARTO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

QUINTO.- El recurrente funda su apreciación de funcionamiento anómalo del servicio público sanitario en que Don Eugenio no se le realizó análisis microbiológico o cualquier otra prueba para determinar la razón de la sintomatología que presentaba a su ingreso en el hospital, se decide prescribirle antibióticos de amplio espectro que, lejos de beneficiar, pudieron ser causa añadida a la inmunodeficiencia propia de la ingesta de corticoides por razón de su enfermedad respiratoria, y no es tratado hasta el 8 de agosto de 2000 con anfotericina, medicamento indicado para combatir el hongo aspergillus; añade que, de haber resultado contagiado en el hospital, la responsabilidad de la Administración es evidente al no mantener el grado de aislamiento e higiene necesarios para evitar el contagio, y que, conocida su inmunodeficiencia, no se procuró su aislamiento en habitación especial ni se evitó que el paciente saliera de la habitación más allá de lo imprescindible para la realización de las pruebas diagnósticas, ni se vigiló que el paciente, cuando saliera de la habitación, lo hiciera portando en todo momento mascarilla con capacidad de filtro para esporas de aspergillus.

Tanto la defensa de la Xunta como del Sergas se oponen a las pretensiones del reclamante en base a la inexistencia de relación causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño producido, en base a que el origen de la infección no es atribuible a una exposición intrahospitalaria dado que nunca estuvo expuesto a sistemas de aire acondicionado, ausentes en la planta de hospitalización en que se hallaba, y no hubo otros episodios de aspergillus en esas fechas entre los pacientes ingresados, y a que non hay ninguna prueba de que el hospital de Conxo haya omitido las precauciones necesarias para evitar que Don Eugenio contrajese la infección, puesto que ante la sospecha clínica fue tratado de forma inmediata administrándole el tratamiento indicado sin esperar la confirmación diagnóstica definitiva.

La prueba practicada evidencia que el recurrente no ha logrado acreditar un defectuoso funcionamiento del servicio público sanitario ni la base en que fundamenta su reclamación, pues ni consta por una prueba contundente que la causa de la muerte haya sido infección por aspergillus ni que la infección haya sido contraída en el ámbito hospitalario ni se puede afirmar que una vez detectada la infección, que se diagnosticó por aspergillus con el resultado microbiológico del cultivo de esputo, no se hubiese aplicado el tratamiento adecuado, ya que cuando Don Eugenio ingresó en el centro hospitalario no existía un clínica infecciosa evidente y cuando el día 8 de agosto de 2000 se inició la sospecha de posible infección por aspergillus se comenzó a aplicar el tratamiento adecuado con anfotericina, sin esperar al resultado del análisis microbiológico del cultivo, que no se comunicó telefónicamente hasta el día 14 de agosto. Todo ello figura acreditado por el informe pericial emitido por el especialista en Medicina interna don Jon , judicialmente designado, quien, en primer lugar aclara que el hongo aspergillus fumigatus es un hongo ubicuo que normalmente se encuentra en la tierra, el agua y la vegetación podrida, habiendo sido cultivado procedente del aire no filtrado, de los sistemas de ventilación, del polvo contaminado desalojado durante la restauración y construcción de un hospital, aumentando durante la realización de obras, celulosa de muebles, de las superficies horizontales, de la comida y de las plantas ornamentales, mientras que la aspergilosis nosocomial ha sido reconocida cada vez más como una causa de enfermedad grave y causa de mortalidad en pacientes altamente inmunodeprimidos, habiendo predispuesto a los pacientes con la colonización del tracto respiratorio inferior por aspergillus a la infección pulmonar y/o infección diseminada, especialmente a aquellos con enfermedad pulmonar preexistente, como puede ser el caso de quien padece la enfermedad pulmonar obstructiva crónica, como le sucedía Don Eugenio . Dicho perito judicial ni siquiera considera de todo acreditado que la causa del fallecimiento del paciente haya sido infección por aspergillus porque, aunque existía demostración del aspergilus en el cultivo de esputo, ello sólo no es concluyente ya que el cultivo procedente de las secreciones de las vías respiratorias puede indicar simplemente la colonización, y la prueba al 100% de la invasión del tejido pulmonar para emitir dicho diagnóstico exige una biopsia pulmonar, que en este caso no se hizo, y además también se aisló otro germen tan agresivo como el aspergillus cual es el staphilococus aureus. En contra de la tesis de que el paciente hubiera contraído la infección en el ámbito hospitalario figuran como argumentos que el paciente no estuvo expuesto a sistemas de aire acondicionado, ausentes en la planta donde estuvo hospitalizado y que tampoco hubo otros episodios de aspergilosis entre los pacientes ingresados en el hospital, tal como se hace constar en el informe de 12 de diciembre de 2005 del Jefe de sección de Neumología, siendo dichos argumentos respaldados por el perito judicial al responder a la tercera pregunta, lo que le lleva a concluir que la probabilidad más lógica es que el paciente estaba colonizado por aspergillus antes de su ingreso hospitalario. Además, al contestar a la cuarta pregunta el perito judicial resalta que en el caso presente el paciente reunía todas las condiciones para estar colonizado por aspergillus ya que trabajaba en la construcción (el informe de vida laboral demuestra que Don Eugenio continuó trabajando pese a la recomendación facultativa en contra), tomaba múltiple medicación, incluidos corticoides, que son inmunodepresores, tenía infecciones reiteradas, seguía fumando, e ingería alcohol, tal como se desprende de la historia clínica. El propio perito judicial también es contundente en su informe al dictaminar que ante la sospecha de una infección por aspergillus el paciente fue tratado con una celeridad exquisita, o dicho de otra manera, a las pocas horas de haber sacado el cultivo y demostrado la presencia de aspergillus, se instauró el tratamiento adecuado para el mismo y se trasladó al enfermo a la UCI, a lo que cabe añadir que incluso cuando el día 8 de agosto de 2000, ante la sospecha de infección por aspergilosis y pese a que no se disponía de un resultado positivo del cultivo de esputo, ya se instauró el tratamiento con anfotericina liposomial, medicamento adecuado para combatir el hongo aspergillus.

El recurrente alega que al ingreso del paciente no se realizó análisis microbiológico u otra prueba para determinar la razón de su sintomatología, pero lo cierto es que la prueba documental remitida por el Complexo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela (CHUS) demuestra todo lo contrario ya que desde el ingreso el 18 de julio se le realizaron pruebas diagnósticas, como analítica de sangre, gasometría arterial, radiografía de tórax, electrocardiograma, cultivo de esputo, que no dio positivo al aspergillus hasta el de 17 de agosto, hemocultivos y analítica de orina. Y dicha prueba documental, al igual que el examen del expediente, evidencian asimismo que en cada momento se instauró el tratamiento adecuado, que en principio fue antibiótico, no administrándose la anfotericina liposomial sino a partir del 8 de agosto de 2000 en que comenzó la sospecha de infección por aspergillus, y ello pese a que hasta ese momento el cultivo de esputo no ofrecía un resultado positivo, por lo que cabe compartir el criterio del perito judicial de que el tratamiento fue ágil, adecuado y con una celeridad exquisita, sin que en ese aspecto, al igual que respecto a la asistencia sanitaria del paciente, exista base para apreciar un deficiente funcionamiento del servicio público sanitario. Hay que tener en cuenta que no era exigible haber adoptado el tratamiento frente al aspergillus desde el inicio, tal como parece pretender el demandante, ya que, tal como se desprende del expediente y de la prueba documental, cuando el paciente ingresó no existía evidencia de infección e incluso daba negativo el resultado respecto al cultivo de esputo. Por lo demás, desde que existía sospecha de infección el paciente fue aislado.

Desde el momento en que no cabe apreciar que la asistencia y atención sanitaria prestada Don Eugenio haya sido inadecuada, y, por el contrario, cuando se sospechó la existencia de infección, aún sin la confirmación por análisis microbiológico, el tratamiento pautado y el aislamiento acordado, fueron correctos, y tampoco concurre relación causal entre aquel funcionamiento del servicio público sanitario y el fallecimiento del paciente, procede la procede la desestimación del recurso.

SEXTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Lucas contra la desestimación inicialmente presunta, por silencio administrativo, y posteriormente expresa, por resolución de 4 de marzo de 2008 de la Conselleira de Sanidade, de la reclamación de 120.000 euros en concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración por el fallecimiento de su padre el 23 de agosto de 2000 a consecuencia de una neumonía por aspergillus en el Hospital de Conxo de Santiago de Compostela, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, uno de Octubre de dos mil ocho.