Sentencia Administrativo Nº 613/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 553/2012 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2012/0005419

Recurso de Apelación 553/2012

Recurrente: D. Evelio

PROCURADOR Dña. MARIA MERCEDES BLANCO FERNANDEZ

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE MADRID

LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL

SENTENCIA Nº 613/2013

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER

En la Villa de Madrid, a 26 de julio de 2013.

Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por las Magistrados anotadas al margen, el presente recurso de apelación, número 553/2012 que ha sido interpuesto por el Letrado don Evelio , en su propio derecho y representado por la Procuradora doña Mercedes Blanco Fernández, contra la sentencia dictada en fecha de 14 de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 7 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario tramitados con el número 108/2009 de su registro.

Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid don Evelio interpuso recurso contencioso administrativo contra la inactividad del Ayuntamiento de Madrid y contra la denegación, por silencio administrativo de dicho Ayuntamiento, de la solicitud de indemnización formulada el 28 de mayo de 2009, por importe de 492.000 euros.

Por sentencia dictada en fecha de 14 de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 7 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario tramitados con el número 108/2009 de su registro, se desestimó el recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, Evelio interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que pudiera formular escrito de impugnación.

TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, se recibió el recurso a prueba, habiéndose practicado las admitidas con el resultado que obra en autos.

Habiendo presentado las partes sus respectivos escritos de conclusiones, la deliberación y fallo del recurso tuvo lugar el 24 de julio de 2013.

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Evelio interpuso recurso contencioso administrativo contra la inactividad del Ayuntamiento de Madrid, a través de sus órganos Junta Municipal del Distrito de Salamanca y, en su caso, Inspección Ambiental, y contra la denegación, por silencio administrativo del citado Ayuntamiento, de la solicitud de indemnización formulada el 28 de mayo de 2009, por importe de 492.000 euros.

En su escrito de demanda el recurrente señaló la cuantía del proceso en 1.172.000 euros, más los intereses de mora, y solicitó que se dictara sentencia por la que:

' 1º.- Se obligue a la demandada a vedar todas las invasiones directas e indirectas como ruidos, calores, emisiones y malos olores que se transmiten a la vivienda del demandante desde las instalaciones comunitarias o privativas instaladas en las cubiertas comunitarias.

2º.- Se condene a la demandada a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al demandante a razón de 4.000 euros/mes, desde el 7 de noviembre de 1997 hasta el cese de todas las instalaciones que provocan las citadas invasiones por daños morales, junto con los intereses legales de mora.

3º.- Se condene a la demandada a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al demandante a razón de 8.000 euros/mes desde octubre de 2003, hasta que el demandante haya recuperado totalmente su salud, por las lesiones causadas, junto con los intereses legales de mora.

4º.- Se condene igualmente en costas a la demandada, que hasta la fecha no ha completado el expediente administrativo, pese a las reiteradas solicitudes de esta parte y este Juzgado, con evidente mala fe'.

En apoyo de sus pretensiones don Evelio alegó, en esencia, lo siguiente:

El expediente administrativo se inició por reclamación formulada el 26 de febrero de 1999 ante el Ayuntamiento de Madrid sobre transmisión de ruidos a su vivienda, sita en el número NUM000 de la CALLE000 , de esta ciudad, a un nivel superior al permitido por la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano, y sobre deficiencias en las instalaciones de evacuación de aires viciados.

El 25 de mayo de 1999 se levantó acta de inspección únicamente del ascensor, requiriéndose a la comunidad de propietarios para que subsanara las deficiencias advertidas y, al no haberse cumplir el requerimiento, por decreto de 20 de julio de 1999 se ordenó el cese de la instalación del ascensor. No obstante, dicho decreto nunca fue ejecutado, ni tampoco se corrigieron las deficiencias detectadas, pese a haberlo reclamado así el recurrente en numerosas ocasiones.

Asimismo adujo que la Administración demandada nunca atendió sus solicitudes de cese de actividad en la terraza comunitaria ubicada sobre su vivienda, ni de precinto de los compresores de aire acondicionado, de los contadores de gas y de las antenas colectivas instalados en la misma, ni tampoco su petición de que la evacuación de humos se efectuara a 1 m sobre la última edificación a menos de 15 m.

Don Evelio afirmó en su demanda que en su momento puso en conocimiento de la Administración los graves e irreparables daños y perjuicios materiales y personales que ese estado de cosas le venía ocasionando, en concreto, la imposibilidad de utilizar su domicilio habitual a partir del mes de junio de 2009 y la necesidad de trasladarse otro distinto para evitar las molestias que padecía a causa de la transmisión de ruido, calor, humos y malos olores, la alteración de la vida familiar y la causación de enfermedades como estrés, sordera, insomnio, ansiedad, hipertensión y depresión, que se cronificó en el año 2003 con síndrome somático, necesitando tratamiento farmacológico.

Por ello, en la demanda se solicitó una indemnización equivalente a la renta de la vivienda, cifrada en 4.000 euros al mes, desde el 4 de noviembre de 1997 hasta la fecha en que cesaran los ruidos y el resto de los agentes causantes del daño, habiéndose cuantificado en la cantidad de 596.000 euros al tiempo de la interposición de la demanda, y también de una indemnización por daños y perjuicios causados a su salud a razón de 8.000 euros mensuales, desde el mes de octubre de 2003 hasta la fecha de su total recuperación, que en el momento de la demanda ascendía a 576.000 euros.

Argumentaba el recurrente que esos daños y perjuicios materiales y personales eran consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, habida cuenta de que, en primer lugar, la Administración demandada había consentido durante años las molestias causadas por el motor elevador del ascensor y su cabina y por la existencia de instalaciones en la terraza comunitaria no practicable situada sobre su vivienda, pues en aquella estaban instalados más de 20 compresores de aire acondicionado, más de 15 chimeneas -donde se evacúan los aires viciados de los garajes y de las calderas de calefacción y agua caliente, así como los humos y malos olores de las cocinas de las viviendas- a una altura inferior a la de la última edificación, y 15 contadores de gas cuyas cabinas se dejan permanentemente abiertas causando mayor ruido al ser golpeadas las puertas por el viento, además de cinco antenas de televisión y radio; en segundo término, por no haberse ejecutado el decreto de cese de la instalación del ascensor ni precintado la misma; también, por no haber desarrollado la Administración demandada ninguna actividad en relación al resto de las instalaciones denunciadas, y por resultar de todo ello una clara vulneración del derecho fundamental a la intimidad e inviolabilidad del domicilio del demandante, ya que nunca había existido una verdadera voluntad administrativa de acabar con los ruidos y molestias.

En su contestación a la demanda el Ayuntamiento de Madrid negó haber permanecido inactivo y haber incumplido alguna obligación legal o vulnerado cualquier norma, alegando que, siempre que el demandante había formulado alguna denuncia en vía administrativa, se habían llevado a cabo inspecciones y requerimientos de restauración de la legalidad, señalando que el recurrente no había indicado cuál es la obligación legal que el Ayuntamiento ha incumplido y cuyo cumplimiento deba ser exigido en vía jurisdiccional, ni concretado la disposición de carácter general que consideraba incumplida por la Administración, negando, por último, la existencia de responsabilidad patrimonial por falta de nexo causal.

SEGUNDO.- El recurso contencioso administrativo fue desestimado por la sentencia dictada en fecha de 14 de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 7 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario tramitados con el número 108/2009 de su registro, ahora apelada, en la que, después de la exposición de los términos en que se planteó el litigio, de relacionar las actuaciones administrativas que se consideraron relevantes y las pruebas practicadas en el proceso, y de desarrollar la doctrina general sobre los requisitos de la responsabilidad patrimonial, con especial incidencia en el nexo causal, se concluyó la inexistencia de inactividad administrativa pues la Administración había contestado con prontitud a las peticiones del recurrente, sin que la ausencia de actividad entre 2000 y 2009 se pudiera achacar al Ayuntamiento de Madrid al no haberse formulado más reclamaciones sobre deficiencias o ruidos; y también adujo que las reclamaciones sobre olores y otras deficiencias constructivas debieron entenderse con la constructora o con la comunidad de vecinos y en el correspondiente orden jurisdiccional, sin que procediera imputar tales defectos a la Administración demandada que, además, carecía de competencia para actuar en el ámbito de las relaciones contractuales y privadas. A ello añadió, por último, que no existía prueba suficiente y apta que acreditara la relación causal entre el ruido denunciado y el cuadro depresivo crónico del recurrente.

Don Evelio discute en esta instancia la decisión judicial, instando a su revocación mediante sentencia por la que:

' 1º.- Se obligue a la recurrida a vedar todas las invasiones directas e indirectas como ruido, calores, emisión de humos y malos olores que se transmiten a la vivienda del recurrente desde las instalaciones llevadas a cabo en la cubierta de la Comunidad de Propietarios con licencia de funcionamiento, restituyendo al recurrente en sus derechos fundamentales garantizados en los artículos 10.1 , 15 , 18.1 y 2 de la CE y vulnerados por la recurrida.

2º.- Se condene a la recurrida a la indemnización de los daños y perjuicios morales, psíquicos, psicológicos, patrimoniales y lesiones sufridas por el recurrente, concediendo a este el importe de 1.172.000 euros hasta la fecha de la demanda el 24-04- 2010 (F.D.1º sentencia apelada) y 18.000 euros mensuales a partir de dicha fecha a razón de 4.000 euros mensuales, por daños morales, psíquicos, psicológicos y patrimoniales hasta la fecha en la que se veden todos los derechos de los artículos 10.1 , 15 , 18.1 y 2 de la CE , y a razón de 8.000 euros mensuales, respectivamente, por las lesiones sufridas, de imposible indemnización, hasta la total curación del recurrente, fijando la cantidad que corresponda hasta la fecha de la sentencia de esta Sala, señalando fecha para su efectivo pago.

3º.- Se condene en costas a la recurrida, en primera y segunda instancia, por su evidente temeridad y mala fe, con expresa mención de estas a los efectos previstos en la LEC'

Acusa el recurrente vulneración en la sentencia de instancia del deber de motivación y del principio de congruencia, así como del derecho a la tutela judicial efectiva y de los principios de igualdad procesal, de contradicción y de audiencia bilateral por indebida inadmisión de la prueba pericial y por haberse posicionado el Juzgado desde el principio a favor de la Administración demandada.

Y negando los hechos recogidos en la sentencia de instancia y atribuyendo a la misma error en la valoración de la prueba, afirma el apelante que en el caso litigioso concurre un claro supuesto de inactividad administrativa tanto respecto al cese y precinto de las instalaciones del ascensor como respecto al resto de las deficiencias denunciadas, puesto que aquella orden nunca se ejecutó, pese a no haberse dictado resolución acordando el archivo del expediente y pese a que después de que se informara sobre la existencia de las licencias de primera ocupación y de funcionamiento, se realizaron varias inspecciones comprobándose la emisión de ruidos por encima de los niveles permitidos, a lo que añade que entre los años 2000 a 2009 formuló diversas reclamaciones sobre las deficiencias de las instalaciones que fueron desatendidas por el Ayuntamiento de Madrid; igualmente considera que con su conducta omisiva la Administración vulneró el principio de igualdad pues, contrariamente a lo acontecido en su caso, sí ordenó el cese y clausura de actividad del 'Restaurante Withlove' que había sido previamente autorizada con licencia de actividad y de funcionamiento. Por último, sostiene haberse acreditado en el proceso, mediante los documentos e informes médicos aportados y mediante las pruebas testificales que los respaldan, la relación de causalidad entre la actuación administrativa y los daños personales y materiales causados al recurrente y cuya indemnización reclama.

El Ayuntamiento de Madrid ha impugnado el recurso de apelación, sosteniendo la conformidad a derecho de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Para la resolución de los primeros motivos de recurso, en los que se alega incongruencia por defecto y falta de motivación de la sentencia causantes de indefensión, conviene recordar que la doctrina jurisprudencial, de la que, entre otras, son exponentes las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2006 y de 21 de marzo y 11 de octubre 2007 , ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente y fundado en derecho ( Sentencia del Tribunal Constitucional 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( sentencia del Tribunal Constitucional 24/1990, de 15 de febrero ).

Sin embargo, conforme a dicha doctrina, al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de las cuestiones sobre las que se pronuncia la decisión judicial, siendo constitucionalmente aceptable una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( Sentencias del Tribunal Constitucional 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ), así como la motivación in aliunde (Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ), a lo que ha de añadirse que es preciso que el razonamiento que se contiene en la resolución judicial no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 7/2005, de 17 de enero y 66/2005, de 14 de marzo ), entendiendo por tal un error sobre los aspectos fácticos que sea verificable de forma incontrovertible, que haya constituido el soporte básico de la decisión y que haya producido efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Téngase en cuenta, además, que la exigencia de motivación no se extiende al análisis de los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Juzgado a quo no está obligado a seguir en un 'iter' paralelo a dicho discurso.

Y también conviene tener en cuenta que, según la doctrina jurisprudencial, se incurre en incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva - como cuando va más allá de aquellas, concediendo más de lo pedido por las partes -incongruencia ultra petita- o accediendo a lo solicitado por distinta causa de pedir -incongruencia extra petita-.

No obstante, esa misma jurisprudencia aclara que el principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio y 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 ), y que el deber de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la sentencia, bastando con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y sobre las cuestiones planteadas en el proceso ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril , 3 de julio y 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras), lo que es acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de incongruencia omisiva, elaborada a partir de las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre , y 28/1987 , de 5 de marzo, conforme a la que, para apreciar lesión constitucional por esta clase de incongruencia, debe existir una clara ausencia de respuesta a las pretensiones y a las cuestiones formuladas por las partes, sin que sea necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a las meras alegaciones y argumentos aportados por las partes como apoyatura de las cuestiones o en defensa de sus pretensiones.

Pues bien, y al margen de lo que luego se dirá respecto a la valoración racional y lógica de la prueba, del examen de la sentencia de instancia no se concluye que la misma haya incurrido en defecto de motivación ni en incongruencia omisiva, puesto que se ha pronunciado sobre las pretensiones y las cuestiones deducidas por las partes con base en el análisis de los hechos relevantes que ha considerado concurrentes y acreditados en el caso y de los motivos de impugnación y de oposición planteados, conteniendo una argumentación suficiente y clara de las razones en que la decisión judicial se ha sustentado, sin que la concisión de los razonamientos haya comportado indefensión material alguna para la parte apelante, que ha conocido cabalmente y en todo momento la 'ratio decidendi' de la sentencia, a la que ha podido combatir con plenitud en el presente recurso de apelación, por todo lo cual los motivos impugnatorios de referencia han de rechazarse.

De otra parte, al haberse recibido a prueba el presente recurso de apelación, no procede la revocación de la sentencia impugnada con base en la eventual vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de los principios de igualdad procesal, de contradicción y de audiencia bilateral, ya que la eventual indefensión causada en la instancia al recurrente ha quedado remediada al haberse practicado en esta alzada la prueba pericial que fue rechazada por el Juzgado.

CUARTO.- La resolución de las siguientes cuestiones litigiosas nos exige efectuar una primera consideración previa acerca del concepto de inactividad administrativa, tal y como viene definido en el artículo 29 de la Ley Jurisdiccional , es decir, referido únicamente a los supuestos en que la Administración no ejecuta sus actos firmes o no cumple con la obligación de realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, siempre que esa obligación le venga impuesta por una disposición general que no precise de actos de aplicación, o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo.

La propia Exposición de Motivos de la Ley aclara que el recurso contra la inactividad administrativa, que se dirige a obtener de la Administración una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en ciertos procedimientos iniciados de oficio, si bien le otorga al ciudadano un instrumento para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas, por su naturaleza no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, ni permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho ni a invadir funciones que son propias de la Administración, de ahí la limitación de supuestos y la configuración del contenido de la eventual sentencia condenatoria, que habrá de ordenarle estrictamente a la Administración el cumplimiento de sus obligaciones en los términos en que las mismas vengan establecidas.

Por ello, según la precitada Exposición de Motivos, el objeto del recurso no es en tales casos la desestimación, por silencio administrativo, de una reclamación previa, sino directamente la inactividad misma de la Administración, por lo que el ejercicio de la acción no se atiene en dichos supuestos al carácter revisor del recurso contencioso administrativo, ni puede considerarse que la falta de estimación, total o parcial, de la reclamación constituya propiamente auténticos actos administrativos, expresos o presuntos, restringiéndose la función de la reclamación previa en sede administrativa a dar a la Administración la oportunidad de resolver el conflicto y de evitar la intervención judicial, pero no la de originar un acto susceptible de recurso jurisdiccional.

De lo anteriormente expuesto resulta que en el supuesto litigioso sólo puede considerarse inactividad administrativa la inejecución de la orden de cese y precinto de las instalaciones del ascensor, acordada por resolución de 20 de julio de 1999, del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Salamanca.

Es cierto que en el proceso no consta de forma directa la firmeza de dicha orden, pero también lo es que la Administración demandada no ha alegado ni justificado que la resolución no fuera firme, lo que constituye su carga procesal, razón por la cual, al no ser la firmeza de la orden de 20 de julio de 1999 un hecho controvertido, se ha de partir de que dicha resolución quedó firme, por lo que hemos de concluir que don Evelio tiene acción para exigir su cumplimiento al Ayuntamiento de Madrid en vía administrativa y jurisdiccional.

A lo anterior no obsta la Nota de Servicio Interior remitida el 13 de mayo de 2009 por la Sección de Disciplina Urbanística a la Inspección Ambiental haciendo constar que ' el edificio cuenta con licencia de primera ocupación nº del expediente NUM001 y con licencia de funcionamiento de instalaciones nº NUM002 concedidas por el Área de Gobierno Urbanismo y Vivienda ' por cuanto que no consta que se hubiese dictado resolución anulatoria de la orden de 20 de julio de 1999 ni tampoco resolución que ordenara el archivo del expediente administrativo relativo a las denuncias presentadas por el recurrente, no siendo suficiente para ello la mera propuesta de archivo formulada el 3 de junio de 2009 por el Técnico Jurídico de la Sección de Disciplina Urbanística. Ni tampoco representa óbice alguno la circunstancia de que el Ayuntamiento de Madrid haya realizado plurales requerimientos de subsanación de deficiencias con posterioridad a haber dictado la precitada orden, ya que del expediente administrativo y de los autos no resulta que la comunidad de propietarios haya llegado a subsanar las deficiencias que dieron lugar a la orden de cese y precinto de las instalaciones del ascensor, cuya ejecución es obligada en tanto que no se compruebe que las deficiencias han sido corregidas, circunstancia que no nos consta.

Hemos de añadir que se está en el caso de que la prueba pericial practicada en esta instancia ha concluido que los valores de inmisión en el interior de la vivienda del recurrente de los ruidos procedentes del funcionamiento del ascensor sobrepasan los valores máximos señalados en la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica y, si bien se ha de señalar que esa disposición, aprobada en el año 2011, no era la vigente cuando se efectuaron y autorizaron tales instalaciones, no es menos cierto que en el expediente administrativo obran actas de mediciones acreditativas de niveles sonoros superiores a los permitidos en 1999 y que tanto en el expediente como en los autos aparecen requerimientos de subsanación, efectuados a lo largo de los años, cuyo cumplimiento no se ha acreditado.

De ahí que resulte procedente estimar el recurso de apelación en el particular que examinamos y en el sentido de condenar al Ayuntamiento de Madrid a que ejecute su propia orden de cese y precinto de tales instalaciones, acordados en la resolución de 20 de julio de 1999, hasta que no se hayan subsanado las deficiencias que la Administración ha ordenado remediar.

QUINTO.- Sin embargo, según resulta del artículo 29 de la Ley de esta Jurisdicción , la actitud administrativa seguida en relación a las demás deficiencias denunciadas por el apelante no es susceptible de ser calificada como de inactividad, sino como desestimación, por silencio administrativo, de peticiones deducidas en los escritos de 26 de febrero y de 16 de diciembre de 1999, en relación a que se procediera al solado de las cubiertas comunitarias eliminando las piedras, a la instalación de los equipos de aire acondicionado de forma que cumplan con la legalidad vigente en cuanto a altura y ruidos transmitidos, a la eliminación del ruido por golpeo con ocasión del viento y a la reparación de las puertas de los contadores de gas y de acceso al cuarto de ascensor y cubiertas, dejándolas sin holgura, así como al precintado de las instalaciones que superasen en más de 10 dBA los límites de niveles sonoros establecidos en los artículos 90 y 91 de la correspondiente Ordenanza, y a la eliminación del golpeo en una de las chimeneas por encontrarse sueltos los tubos de su interior.

Pues bien, si comparamos las denuncias presentadas en vía administrativa con el escrito de demanda, puede observarse que, mientras que aquellas acusaban deficiencias productoras de ruido, la demanda también se ha extendido a deficiencias productoras de calor y emisión de humos y malos olores, así como a la existencia de antenas en la cubierta del edificio, lo que implica la introducción en vía jurisdiccional de hechos nuevos no planteados en sede administrativa, siendo ello incompatible con el carácter revisor de esta Jurisdicción que, como presupuesto de este concreto caso, requiere la existencia de un acto administrativo previo y presuntamente desestimatorio de las peticiones formuladas por el interesado, aunque su objeto no venga constituido por el acto en sí, sino por las pretensiones respecto de él deducidas. Por ello, si bien pueden las partes del proceso contencioso administrativo aducir en apoyo de sus pretensiones cuantos fundamentos o motivos tengan por conveniente, aunque no hubieran sido planteadas en la vía administrativa, no les es posible, sin embargo, introducir en vía jurisdiccional hechos y cuestiones nuevos ni pretensiones distintas de las tratadas en la vía administrativa, produciéndose desviación procesal cuando tales hechos, cuestiones y pretensiones nuevos se han planteado en el proceso sin que la Administración haya tenido ocasión de pronunciarse sobre ellos, razón por la cual no procede que en esta sentencia nos pronunciemos sobre las pretensiones y motivos de recurso referentes a la desestimación, por silencio administrativo del Ayuntamiento de Madrid, de las peticiones relativas a la eliminación de inmisiones por calor, humos y malos olores y a la existencia de antenas en la cubierta del edificio.

Circunscribiéndonos, por tanto, a los hechos alegados y a las pretensiones deducidas por don Evelio en sus escritos de 26 de febrero y de 16 de diciembre de 1999, que se reiteraron en escritos posteriores, hemos de efectuar una segunda precisión, a cuyos efectos recordaremos que las deficiencias señaladas en dichos escritos lo fueron por causa y en función de la transmisión de ruidos al interior de su vivienda.

De ahí que en este proceso carezcan de relevancia las deficiencias, recogidas en el dictamen emitido por el perito judicial don Benedicto , derivadas de la existencia de piedras en las cubiertas del edificio porque, aunque tales características la conviertan en intransitable y puedan favorecer la aparición de humedades en el forjado/techo de la vivienda del apelante, es lo cierto que en el citado informe no se concluye que sean productoras de ruidos. Y otro tanto cabe predicar respecto a los ruidos relacionados con las puertas de los contadores de gas y las de acceso al cuarto de ascensor y a las cubiertas, así como con una de las chimeneas, ya que la existencia de dichos ruidos no aparece acreditada en el informe pericial.

En cuanto a los ruidos producidos por las unidades de climatización, se está en el caso de que el perito judicial no tuvo ocasión de observar el funcionamiento de todas ellas, sino solamente de la única unidad condensadora que se encontraba funcionando cuando giró su visita, lo que constituye una clara insuficiencia probatoria; y si bien es cierto que el perito pudo comprobar que la referida unidad en funcionamiento sobrepasaba ampliamente los valores máximos permitidos por la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica, también lo es que la Ordenanza cuya vulneración afirma en su informe se aprobó el 25 de febrero de 2011, derogando la Ordenanza de Protección de la Atmósfera contra la Contaminación por Formas de Energía que, a su vez, había sido aprobada el 31 de mayo de 2004 y, por tanto, también en fecha posterior a las denuncias del apelante que, en consecuencia, no ha logrado acreditar en este proceso que alguna o varias de las instalaciones de climatización ubicadas en las cubiertas del edificio superaran los niveles sonoros permitidos por la normativa municipal vigente en el año 1999 o, en su caso, en la fecha de las licencias de instalación y funcionamiento de las unidades condensadoras, de ahí que no se haya justificado el incumplimiento por parte del Ayuntamiento de Madrid de su deber de velar por la observancia de dichas normas, lo que también determina la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la pretensión de que se veden las emisiones de ruido derivadas de las instalaciones de climatización.

SEXTO.-El examen y decisión de los motivos de recurso relativos a la responsabilidad patrimonial que se reclama al Ayuntamiento de Madrid ha de hacerse desde una perspectiva parcialmente distinta a la que hemos expresado puesto que, con independencia de lo declarado hasta ahora, es lo cierto que don Evelio dedujo su pretensión indemnizatoria alegando daños y perjuicios ocasionados no sólo por ruidos sino también por emanaciones de aire viciado y de calor provenientes las instalaciones del ascensor y de climatización, así como de determinados elementos de la instalación de gas natural, antenas y chimeneas/shunts de evacuación de humos y aire enrarecido provenientes del garaje y de las viviendas.

A este respecto señalaremos que los motivos de recurso que acusan vulneración del principio de tutela judicial efectiva, por haberse posicionado el Juzgado a favor de la Administración demandada, y vulneración del principio de igualdad, respecto al cese y clausura de actividad del 'Restaurante Withlove', guardan relación con el que afirma el error en la valoración de la prueba, por lo que recordaremos que, como ya hemos declarado en numerosas sentencias al hilo de la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba en sede de segunda instancia, el recurso de apelación transfiere al Tribunal 'ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, pudiendo, dentro de su marco cognitivo, revisar la valoración de la prueba que ha llevado a cabo el Juez 'a quo', si bien el Tribunal de apelación no puede, sin más, sustituir la valoración del Juzgador de instancia por otra valoración subjetiva del Tribunal o de la parte apelante. Ello solo procederá cuando se infrinjan normas tasadas de valoración de la prueba o bien cuando el juicio valorativo sea ilógico, arbitrario, contradictorio en su conjunto, desprovisto del más mínimo soporte probatorio o contrario a las normas de la sana crítica, pero no cuando el escrito de apelación evidencie que su propósito es que la propia valoración del recurrente, que no ha sido aceptada en la sentencia que se impugna, prevalezca sobre la apreciación conjunta de la prueba efectuada por el Juez de instancia.

Por lo tanto, reiterando que la misión de esta Sala no es la de llevar a cabo un segundo juicio sobre la cuestión objeto de debate, sino la de examinar y analizar la valoración que la Juez 'a quo' ha efectuado sobre la actividad probatoria practicada en la instancia, y si la conclusión a la que ha llegado es, o no, ajustada a Derecho y a la resultancia de dicha prueba, hemos de anticipar que, a excepción de lo ya declarado respecto a las instalaciones del ascensor, la prueba practicada en el proceso no ha acreditado la concreta entidad del ruido y otras inmisiones producidos por las demás instalaciones, por lo que el único título de imputación del que podría derivarse la responsabilidad patrimonial reclamada sería el de los daños y perjuicios causados al apelante por la inejecución de la orden de 20 de julio de 1999, puesto que cualquier eventual relación que pudiera existir entre esas otras deficiencias -de haberse probado, lo que, por las razones indicadas, no ha sido el caso- y la inacción administrativa, habría quedado interferida tanto por la actuación de la constructora como por la de la comunidad de propietarios, contra los que no se ha reclamado en este proceso.

Sin embargo, la valoración conjunta y racional del material probatorio obrante en autos, nos lleva a compartir el criterio de la sentencia apelada en lo que atañe a la inexistencia de nexo causal entre la inactividad administrativa y los daños personales y patrimoniales alegados por el recurrente en concepto de enfermedades, secuelas, daños morales, y gastos derivados de la imposibilidad del uso de la vivienda habitual desde el 4 de noviembre de 1997, puesto que además de que la citada fecha es muy anterior a la primera de las denuncias presentadas por el apelante, éste no ha justificado haber tenido gastos por haberse trasladado a otro domicilio y, si bien es cierto que las enfermedades de don Evelio han quedado debidamente justificadas en el proceso, no lo es menos que en esta instancia el recurrente no ha demostrado esa errónea apreciación de la prueba que explícitamente imputa a la sentencia impugnada, cuya valoración del material probatorio no resulta palmariamente errónea ni manifiestamente equivocada en lo que se refiere a negar que el deterioro de la salud del apelante haya tenido por causa directa e inmediata la inejecución por el Ayuntamiento de Madrid de su resolución de 20 de julio de 1999, a lo que hemos de añadir que tampoco cabe atribuir a la sentencia de instancia vulneración del principio de igualdad en relación al cese y clausura de la actividad del 'Restaurante Withlove' porque en este proceso no se han justificado los términos de comparación imprescindibles para poder valorar si ha existido, o no, lesión de ese derecho.

SÉPTIMO.- Según lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena pago de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por don Evelio contra la sentencia dictada en fecha de 14 de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 7 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario tramitados con el número 108/2009 de su registro, la cual revocamos parcialmente y en el sentido de estimar también en parte el recurso contencioso administrativo, condenando al Ayuntamiento de Madrid a que ejecute su orden de 20 de julio de 1999, sobre cese y precinto las instalaciones del ascensor del edificio sito en la finca de la CALLE000 número NUM000 , de Madrid, en la forma y a los efectos recogidos en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, con desestimación de los demás pedimentos de la demanda y sin formular condena en costas.

La presente resolución es firme.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.