Sentencia Administrativo Nº 615/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 72/2013 de 03 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, a 3 de julio de dos mil quince.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, Dª. ROSARIO VIDAL MAS, D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, D. FERNANDO NIETO MARTIN y Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 615 / 2015

En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 72/2.013, en el que ha sido parte apelante el AYUNTAMIENTO DE LA POBLA LLARGA, representado y asistido por el Letrado D. RICARDO DE VICENTE DOMINGO, yparte apelada CESMAN, S.L., representada por el Procurador Dª. ELENA GIL BAYO y asistida por el Letrado D. RAFAEL CIDONCHA GARCÍA, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Valencia con el número 833/2.009, a instancias de CESMAN, S.L., contra el AYUNTAMIENTO DE LA POBLA LLARGA, con fecha 19 de diciembre de 2.012 recayó sentencia nº 486/12, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'ESTIMAR la demanda interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. ELENA GIL BAYO en nombre y representación de CESMAN SL, asistido del Letrado D RAFAEL CIDONCHA,contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de cantidad en concepto de importe de los trabajos correspondientes a la obra 'carril zona industrial CV-545 sin ajardinamiento y rotonda de intersección de CV-545/calle Nou d'Octubre', condenando al AYUNTAMIENTO DE POBLA LLARGAa abonar a CESMA SL la cantidad de 221.548,16 euros. Todo ello sin expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló su oposición por escritopresentado en fecha 11 de enero de 2.013.

TERCERO.- Elevados los indicados autosa este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 23 de junio de 2.015, en que tuvo lugar.

CUARTO.- Se han cumplidoen esta instancia todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actoradeduce el presente recurso contencioso-administrativo, según ha sido expuesto, frente a la resolución presunta del Ayuntamiento de Pobla Llarga desestimatoria por silencio administrativo de la reclamación presentada por la mercantil CESMAN, S.L., relativa al abono de la cantidad de 221.548,16 euros, pendiente de pago derivada de la ejecución del contrato de obra 'Carril zona industrial CV-545 sin ajardinamiento y rotonda de intersección de CV-545/calle Nou d'Octubre', en el municipio de Pobla Llarga, fundamentada en el enriquecimiento injusto de la Corporación Local demandada.

La sentencia de instancia estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acto reseñado en el anterior párrafo, condenando al pago de 221.548,16 euros, como importe de las obras ejecutadas, en aplicación del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto.

La parte apelante impugna la sentencia de instancia fundamentalmente sobre la base de la existencia de error en la apreciación de la prueba, habida cuenta que de la practicada en autos se desprende que el importe adeudado asciende a 75.701,91 euros, así como en la firmeza de la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Pobla Llarga de fecha 31 de mayo de 2010, en que reconoce como cantidad adeudada la de 75.701,91 euros, sin que se ampliara el recurso respecto de la misma.

SEGUNDO.- Centrado así el litigio enesta alzada, la Sala considera que procede confirmar la sentencia de instancia y, consecuentemente, la desestimación del recurso de apelación por los siguiente motivos:

En cuanto a la alegación relativa a la firmeza de la resolución de la Alcaldía de 31 de mayo de 2010 al no haber sido ampliado el recurso contra la misma, hay que traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación que debe darse al apartado 4 del artículo 36 de la Ley Jurisdiccional , contenida en la sentencia de 3 de junio de 2011, la cual establece: ' Conviene señalar que esta Sala Tercera ( Sección Sexta ) ya se ha pronunciado en la Sentencia de 16 de febrero de 2009 (recurso de casación nº 1887/2007 ) sobre la interpretación del apartado 4 del artículo 36 de la Ley 29/1998 y su aplicación a los supuestos en los que se dicta resolución administrativa expresa una vez interpuesto el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo, sosteniendo lo siguiente:

' SEGUNDO.- El artículo 36 de la Ley 29/1998 regula la llamada «acumulación por inserción» o «ampliación del objeto del recurso», de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso la relación prevista en elartículo 34 , el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso- administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1). Ahora bien, en el caso de que esta nueva actuación constituya la respuesta explícita a una petición cuya desestimación presunta por silencio es objeto de una impugnación contencioso-administrativa en trámite, el recurrente, además de conducirse como indica el apartado 1, puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para recurrir, instar otra contra aquel primero(apartado 4). En los términos de la Ley 29/1998 cabe una tercera posibilidad consistente en interponer un recurso contencioso-administrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en elartículo 37 .

La primera nota que salta a la vista de la regulación descrita es que el legislador ha configurado las distintas reacciones del recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación) con carácter potestativo, como lo evidencia el repetido uso del verbo «poder». Ahora bien, (1)o amplia, (2)o desiste e insta otro proceso (3)o impugna y pide la acumulación en los plazos que contempla el artículo 46 de la propia Ley , pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a losartículos 51, apartado 1, letra d), y 69, letra c), de la Ley de la jurisdicción .

Surge, sin embargo la duda de, si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de otra forma, si elapartado 4 del artículo 36 , inexistente en su precedente (elartículo 46 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre -) y que no estaba previsto en el proyecto deLey remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como enmienda 112 para «solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías»), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución. Esta es la interpretación que ha llevado a la Sala madrileña a no admitir el recurso.

Pues bien, no compartimos esa forma de decidir, por dos razones, una más general y otra más apegada a las circunstancias concretas del caso debatido.

La primera consiste en que la letra del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el artículo 36, apartado 4, de la Ley 29/1998 , parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del silencio. En efecto, si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica impone apartarse del proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución, la ampliación, entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva resolución expresa. Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación. Esta es la razón que llevó a la jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley de 1956 , a considerar innecesaria la ampliación si el acto administrativo expreso, realizado fuera de tiempo, era de idéntico contenido al producido por silencio administrativo, pues venía a hacer explícito y real lo que ya anteriormente se había tenido por existente, sin añadir nada ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa. En congruencia con tal forma de plantear el problema, el Tribunal Supremo únicamente consideró imprescindible la ampliación cuando el acuerdo dictado enmendaba el contenido del silencio, coyuntura en la que si no se extendía la acción al acto expreso, como ya hemos apuntado, llegaba a ser firme y consentido, quedando sustraído a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dictase con respecto al presunto pudiera alcanzarle en sus consecuencias'.

Como quiera que en el presente recurso se impugnó la desestimación presunta de la reclamación del abono de la cantidad de 221.548,16 euros y la resolución expresa de fecha 31 de mayo de 2010 establece en su parte dispositiva: ' Primero.-Desestimar la reclamación de cantidad, presentada por la mercantil Cesman, S.L., por importe de 225.857,79euros, por inejecución de parte de la obra que alegan', debe concluirse que se ha producido una desestimación expresa en el mismo sentido que lo fue la presunta, de tal manera que, en aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, procede rechazar la declaración de firmeza de aquella resolución esgrimida por la parte apelante.

TERCERO .- Entrando en el examen de la cuestión de fondo, constituye núcleo central de la presente litis determinar la fuerza probatoria de los informes periciales y técnicos aportados por las partes en apoyo de sus posturas.

En el presente caso nos encontramos con un informe pericial aportado por la parte demandante, emitido por arquitecto superior en el que, tal como argumenta la sentencia de instancia, tras un análisis exhaustivo de las obras ejecutadas, partida por partida, concluye con una valoración de las mismas por importe de 221.548,16 euros.

Frente a ello, la Administración demandada, ahora apelante, aporta informe emitido por los técnicos municipales en fecha 31 de mayo de 2010, en el que con referencia a los precios hacen una comparativa entre los precios relativos a la obra objeto de litigio y los aplicados en otra obra adjudicada a la ahora empresa apelada; y, respecto a las mediciones de obra, se alega la existencia de una medición por los técnicos de Cesman S.L. y la dirección facultativa, afirmando la existencia de acuerdo de todos los técnicos. Sin embargo, tales manifestaciones no tienen. el respaldo de prueba documental alguna. Por otro lado, la resolución expresa se apoya en informe de los técnicos municipales de fecha 24 de febrero de 2009 y que tan solo contiene unos resultados, sin mayor concreción de las partidas en el mismo contenidas ni apoyo documental oportuno.

En atención a lo expuesto, la Sala considera que el informe emitido por los técnicos municipales resulta insuficiente para desvirtuar el contenido del informe pericial aportado por la parte demandante y en el que se sustenta la sentencia de instancia para estimar la pretensión de dicha parte.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

TERCERO. - Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Sedesestima elrecurso de apelación planteado porel AYUNTAMIENTO DE LA POBLA LLARGA contrala sentencia nº 486/12/10, de fecha 19 de febrero de 2.012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Valencia en el procedimiento ordinario nº 833/09.

Se hace expresa imposición de las costas en esta instancia a la parte apelante .

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.