Sentencia Administrativo Nº 616/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1142/2008 de 24 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera

Asunto nº 03/1142/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, a Veinticuatro de Mayo de Dos Mil Diez.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Juan Luis Lorente Almiñana.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Agustín Gómez Moreno Mora.

Dña. Rosa Litago Lledó.

SENTENCIA NUM: 616/2010

En el recurso contencioso administrativo num. 03/1142/2008, interpuesto por JOVERTEX, S. A., representada por el Procurador D. SERGIO LLOPIS AZNAR, contra "Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia de 31.1.2008 desestimando la Reclamación nº 03/672/2005 interpuesta contra Liquidación provisional de fecha 9.12.2004, e importe de 6.391,13 ? (5.835,34 ? de cuota y 555,79 ? por intereses de demora), dictada por la Oficina de Gestión de la Administración de la AEAT de Alcoy (Alicante), en relación con IVA ejercicio 2002, reduciéndose el importe del IVA soportado deducible en la cantidad de 5.853, 34 ? correspondientes a una adquisición de bienes financiada con una subvención autonómica".

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y defendida por la ABOGACÍA DEL ESTADO, y Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa Litago Lledó.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustadas a derecho las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmasen las resoluciones recurridas.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba , y sin que se solicitara el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción , quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día Cinco de Mayo de Dos Mil Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, la parte demandante , JOVERTEX, S. A., interpone recurso contra "Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia de 31.1.2008 desestimando la Reclamación nº 03/672/2005 interpuesta contra Liquidación provisional de fecha 9.12.2004, e importe de 6.391,13 ? (5.835,34 ? de cuota y 555,79 ? por intereses de demora) , dictada por la Oficina de Gestión de la Administración de la A.E.A.T. de Alcoy (Alicante), en relación con IVA ejercicio 2002 , reduciéndose el importe del IVA soportado deducible en la cantidad de 5.853, 34 ? correspondientes a una adquisición de bienes financiada con una subvención autonómica".

SEGUNDO.- La demandante pretende, por un lado, la nulidad de la liquidación impugnada con base en una única razón, cual es la aplicación de la STJC.E. de 6 de octubre de 2005 , (Asunto C-204/03) , que determinó la nulidad del art. 104.Dos LIVA, de modo que sí serían deducibles las cuotas de IVA soportadas en la adquisición del equipo por el que se percibió una subvención pública. Y solicita la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas, así como el abono de los correspondientes intereses de demora devengados.

Por otro lado, solicita la condena en costas de la Administración demandada por la falta de la mínima diligencia exigible al TEARV, del que destaca su inercia y desidia al confirmar una liquidación palmariamente nula.

La Abogacía del Estado se opone a la estimación del recurso con base en dos razones:

La primera, la falta de alegaciones del reclamante que impide al TEARV el conocimiento de la causa. Destaca, sin embargo , que la Abogada del Estado argumenta en torno a ello como si de un procedimiento abreviado se tratara, lo que no es el caso , pues no se alude a ello en la propia Resolución combatida, y es discutible que fuera el procedimiento a seguir habida cuenta de la cuantía de la misma, ya que se trata de una deuda tributaria (según el concepto del art. 58 L.G.T. ) superior a 6.000 ? (arts. 35.1 en relación con el art. 64 RR, aprobado por R.D. 520/2005, de 13 de mayo ). Es más, el TEARV se escuda en la falta de alegaciones para su desestimación, sin aludir, como se ha dicho , al procedimiento abreviado y a la supuesta imposibilidad de subsanación, sino que lo hace acudiendo a una vieja doctrina, reiterada en múltiples ocasiones, que se refiere a lo que hoy día es el procedimiento ordinario.

Conforme a la segunda, y pese al tenor de la STJCE de 6.10.2005 invocada por la parte, sigue sosteniendo la no deducibilidad de las cuotas de IVA controvertidas.

TERCERO.- Los hechos más relevantes para la Resolución de este supuesto son los siguientes:

La Reclamación económico-administrativa contra la liquidación reseñada en el fundamento primero se interpuso en fecha 15.2.2005.

La puesta de manifiesto del expediente y apertura del trámite de alegaciones, de 23.5.2005 , se comunicó al reclamante en fecha 30.5.2005.

Obra en el expediente administrativo Diligencia del Secretario del TEARV de 26.9.2005 en la que se declara caducado el trámite de alegaciones. Sin embargo , tal y como denuncia la demandante, no consta que le fuera notificada.

La demandante aporta junto a su demanda copia de un escrito dirigido al TEARV, con sello de la AEAT de Alcoy de fecha 21.10.2005, por el que se alega y solicita la aplicación de la STJCE de 6.10.2005, de la que adjunta copia. Debe señalarse que en el expediente Administrativo no aparece copia de lo anterior. Sin embargo, la Abogacía del estado nada objeta respecto del documento de la parte, pues ni siquiera se refiere a ello.

No obstante todo lo anterior, el TEARV resuelve en fecha 31.1.2008 , es decir, más de dos años después, afirmando que, ante la falta de alegaciones de la reclamante, el examen del expediente no le permite considerar la improcedencia de la actuación administrativa.

CUARTO.- A la vista de todo lo anterior, las cuestiones a resolver son dos:

La primera, de fondo, sobre la procedencia o no de la aplicación al caso concreto de la STJCE de 6.10.2005 , ya que se trata de una liquidación administrativa dictada con anterioridad , y en relación con hechos imponibles devengados también con carácter previo a dicho pronunciamiento.

La segunda, de concluirse afirmativamente respecto a la anterior, si de la actuación de la Administración, concretamente del TEARV y de la representación del Estado en estos autos, se deduce que fue, si no temeraria, sí negligente, imponiéndole al demandante la carga de litigar en un caso en que claramente nos hallaríamos ante una liquidación tributaria nula.

QUINTO.- Por lo que hace a la primera cuestión , la tantas veces reiterada STJCE de 6.10.2005 decidió:

"1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario y, en particular, de los artículos 17, apartados 2 y 5 , y 19 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los Impuestos sobre el volumen de negocios - Sistema común del Impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme, en su versión modificada por la Directiva 95/7 / CE del Consejo, de 10 de abril de 1995, al prever una prorrata de deducción del Impuesto sobre el valor añadido soportado por los sujetos pasivos que efectúan únicamente operaciones gravadas y al instaurar una norma especial que limita el Derecho a la deducción del IVA correspondiente a la compra de bienes o servicios financiados mediante subvenciones.".

Concluyéndose, además, que no procedía la limitación en el tiempo de los efectos de la misma (F. 30 in fine). Con arreglo a ello, señalábamos en nuestra Sentencia nº 113/2009 , de 6 de febrero (Secc. 1ª ):

"TERCERO.- La Sentencia del TJCE señaló: "Por lo que respecta a la limitación en el tiempo de los efectos de la Sentencia del Tribunal de Justicia que ha solicitado el Gobierno español, debe recordarse que sólo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico comunitario, verse inducido a establecerla.

Para ello, como ha señalado el abogado General en el punto 24 de sus conclusiones, es necesario que pueda acreditarse que las autoridades estatales fueron incitadas a adoptar una normativa o a observar una conducta contraria al Derecho comunitario en razón de una incertidumbre objetiva e importante en cuanto al alcance de las disposiciones comunitarias en cuestión (véase, en este sentido, la Sentencia de 12 de septiembre de 2000 , Comisión/Reino Unido, C-359/97, Rec. p. I-6355, apartado 92 ). Pues bien, en este caso no existía tal incertidumbre. No procede , por tanto, limitar los efectos en el tiempo de la presente Sentencia.

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede declarar que el Reino de España ha

incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario y, en particular , de los artículos 17, apartados 2 y 5 , y 19 de la Sexta Directiva, al prever una prorrata de deducción del IVA soportado por los sujetos pasivos que efectúan únicamente operaciones gravadas y al instaurar una norma especial que limita el Derecho a la deducción del I.V.A. correspondiente a la compra de bienes o servicios financiados mediante subvenciones".

Al efecto se dictó la Resolución 2/2005 , de 14 de noviembre, de la Dirección General de Tributos, "sobre la incidencia en el Derecho a la deducción en el Impuesto sobre el Valor Añadido de la percepción de subvenciones no vinculadas al precio de las operaciones a partir de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de octubre de 2005 ", en la que se sientan los criterios relevantes al respecto.", entre otros aspectos se ocupa de la eficacia temporal de la Sentencia indicando:

"Por tanto, hay que remitirse a los efectos generales de la jurisprudencia comunitaria en el tiempo para conocer el alcance de la sentencia en cuestión. El mismo Tribunal de Justicia viene afirmando , en aplicación del «efecto directo» y «primacía» del Derecho comunitario, que la Sentencia que declara el incumplimiento por parte de un Estado miembro tiene efectos «ex tunc». Además , el Tribunal de justicia ha señalado que la declaración de que un Estado miembro ha incumplido sus obligaciones comunitarias implica para las autoridades tanto judiciales como administrativas de ese Estado miembro, por una parte, la prohibición de pleno derecho de aplicar el régimen incompatible y, por otra, la obligación de adoptar todas las disposiciones necesarias para que surta pleno efecto el Derecho comunitario (Sentencias de 22 de junio de 1989 Fratelli Constanzo 103/88 Rec. p. 1839, apartado 33 y de 19 de enero de 1993, Comisión/Italia , C-101/91, Rec. P-I-191, apartado 24 .

Por otra parte, en cuanto a la cuestión de la devolución de los ingresos indebidamente pagados, el Tribunal de Justicia ya ha indicado en reiteradas ocasiones que ante la inexistencia de una normativa comunitaria corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la regulación procesal de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los Derechos que el Derecho comunitario concede a los Justiciables, siempre que, por una parte, dicha regulación no sea menos favorable que la referente a recursos semejantes de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni , por otra parte, haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los Derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (Sentencias de 15 de septiembre de 1988, Edis, C-231/96, Rec. p. I-4951, apartado 34 y de 17 de junio de 2004 , Recheio-Casch & Carray, C-30/02 , aún sin publicar, apartado 17).

Ahora bien, el hecho de que la Sentencia deba aplicarse con efectos «ex tunc» y conforme a los

procedimientos internos de devolución de ingresos indebidos, no significa que dicha aplicación deba realizarse sin límite alguno. Es más, el propio Tribunal ha reconocido expresamente dichos límites y, en concreto, la posibilidad de denegar la revisión de lo actuado cuando haya transcurrido un plazo razonable de prescripción. Así, la Sentencia de 17 de noviembre de 1998, Aprile , C-228/96, Rec. p. I- 7141, apartado 19 , reconoce expresamente la compatibilidad con el Derecho comunitario de la fijación de plazos preclusivos para reclamar en aras de la seguridad jurídica, reconociendo expresamente que un plazo nacional de preclusión de tres años a partir de la fecha del pago impugnado parece razonable. En semejante sentido se pronuncian las Sentencias de 9 de febrero de 1999, Dilexport, C-343/96 , Rec. p. I-579, apartado 26, o la de 11 de julio de 2002, Marks & Spencer, C-62/00, Rec, p. I-6325, apartados 34 y siguientes. Es más, estas Sentencias admitirían que la normativa nacional redujera los plazos en que puede reclamarse la devolución de las cantidades pagadas , infringiéndose el Derecho comunitario, si se reúnen determinadas circunstancias como es que dicha normativa no esté específicamente dirigida a limitar los efectos de la Sentencia, que establezca un plazo suficiente para reclamar el ingreso indebido y que no tenga realmente un alcance retroactivo.

La aplicación de estos límites al presente caso en relación con las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones -a las que ha de aplicarse la normativa interna común a todos los casos y que , por tanto, no ha sido creada especialmente para la ejecución de esta Sentencia ni por ello puede calificarse en ningún momento como más gravosa que la normativa general- puede sintetizarse de la siguiente forma:

1º Supuestos en los que se ha dictado una liquidación administrativa provisional o definitiva y ésta ha devenido firme. En tal caso no podrá procederse a la devolución de ingresos indebidos por aplicación del art. 221.3 de la Ley 58/2003 , de 17 de diciembre, General Tributaria .

2º Casos en los que se ha dictado liquidación administrativa pero no ha devenido firme, en los cuales habrá que estar a la Resolución o Sentencia que ponga término al procedimiento."

Como conclusión final, ha de afirmarse que la Sentencia tiene un efecto retroactivo limitado a las situaciones jurídicas a las que le sea aplicable y respecto de las que no haya cosa juzgada, prescripción, caducidad o efectos similares, respetando , por tanto, las situaciones jurídicas firmes."

Sentado lo anterior , la estimación de la pretensión anulatoria deviene de la aplicación del criterio sostenido por esta sección con anterioridad, así, en nuestra Sentencia nº 418/2009, de 25 de abril, se dice:

"SEGUNDO.- Una cuestión idéntica a la que se nos plantea en el presente proceso fue sometida a debate en el proceso 132/2005 ante la audiencia Nacional , en el que se dictó la Sentencia de fecha 03.05.2006 , cuyo contenido reproducimos seguidamente:

"...La parte actora alega en su demanda que la normativa española sobre la inclusión de las

subvenciones en el denominador de la prorrata, al igual que la limitación del Derecho a deducción de las cuotas soportadas en la compra de bienes financiados con subvenciones, es incompatible con la Sexta Directiva.

El Abogado del Estado se allanó a la demanda, en virtud de autorización concedida por la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, de 17 de febrero de 2006.

......El artículo 75.2 LJCA EDL 1956/2042indica que:

"... ..La única cuestión que se debate en este recurso es estrictamente jurídica, y consiste en decidir si las normas españolas aplicables al caso, contenidas en los artículos 102. Uno y 104. Uno 2º , de la ley 37/1992, de 28 de diciembre EDL 1992/17907 , reguladora del IVA (LIVA) son contrarias a la Sexta Directiva, 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 .

Tal cuestión ha sido resulta por la Sentencia del TJCE, de 6 de octubre de 2005 (asunto C-204/2003 ), que ha confirmado punto por punto las tesis que la parte actora ha mantenido en su demanda.

La Sentencia del TJCE citada considera que la ley española reguladora del IVA, en su redacción dada por los artículos 6.15 y 6.16 de la ley 66/1997, de 30 de diciembre EDL 1997/25471 q, se extralimita doblemente de la regulación comunitaria.

1) En primer lugar , y desde la perspectiva del sujeto pasivo del Impuesto, la Sentencia del TJCE E.D.J. (apartado 13) distingue entre sujetos pasivos "mixtos", que son lo que utilizan los bienes y servicios previamente adquiridos para realizar de manera indistinta operaciones gravadas con Derecho a deducción y operaciones que no conllevan tal Derecho, y sujetos pasivos "totales", que son lo que emplean dichos bienes y servicios para efectuar únicamente operaciones gravadas con Derecho a deducción.

En la legislación española, el artículo 102.Uno LIVA, tras la redacción dada por la ley 66/1997 E.D.L. 1997/25471 , impone la regla de la prorrata no sólo en el caso de los sujetos pasivos "mixtos" , sino también en el caso de los sujetos pasivos "totales" cuando perciban subvenciones que no integren la base imponible, siempre que las mismas se destinen a financiar actividades empresariales o profesionales del sujeto pasivo.

La Sentencia del TJCE que comentamos indica (apartado 25) que de los artículo 17 y 19 de de la Sexta Directiva se desprende que únicamente es posible limitar el Derecho a deducción, mediante la toma en consideración de las subvenciones, en el caso de los sujetos pasivos "mixtos" y por lo tanto (apartado 26), la norma contenida en el artículo 102. Uno LIVA que amplia la limitación del Derecho a deducción mediante su aplicación a los sujetos pasivos totales, introduce una restricción mayor que la prevista expresamente en los artículos 17.5 y 19 de la Sexta Directiva e incumple la misma.

2) Por otro lado, la Sentencia del TJCE también se refiere (apartado 14) a la norma especial contenida en el artículo 104.Uno.2º LIVA, en la redacción dada por la ley 66/1997 EDL 1997/25471 , con arreglo a la cual las subvenciones destinadas de forma específica a financiar la compra de determinados bienes o servicios, adquiridos en virtud de operaciones sujetas y no exentas del IVA, minoran exclusivamente el importe de la deducción de IVA soportado o satisfecho por dichas operaciones en la misma medida en que hayan contribuido a su financiación, por ejemplo, en el caso de una subvención que ascienda al 20% del precio de compra de un bien o de un servicio, el Derecho a deducir el IVA específicamente soportado por la adquisición de dicho bien o servicio quedará reducido en un 20%.

Respecto de tal norma especial, la Sentencia del TJCE señala (apartado 27) que la norma española impone un criterio de limitación del Derecho a deducción no previsto en los artículos 17.5 y 19 de la Sexta Directiva y, por tanto , no autorizado por la norma comunitaria.

.............. Como consecuencia de las anteriores consideraciones jurídicas , el pronunciamiento o decisión del TJCE en la Sentencia citada fue el siguiente:

"...el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho

comunitario y, en particular, de los artículos 17, apartados 2 y 5, y 19 de la de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los Impuestos sobre el volumen de negocios........al prever una prorrata de deducción del Impuesto sobre el valor añadido soportado por los sujetos pasivos que efectúan únicamente operaciones gravadas y al instaurar una norma especial que limita el Derecho a la deducción del IVA correspondiente a la compra de bienes o servicios financiados mediante subvenciones..."

La consecuencia de lo anterior es la anulación de la Resolución impugnada del T.E.A.C. y de las

actuaciones administrativas de que trae origen, debiendo reconocerse a la sociedad actora el Derecho a la devolución de las cantidades que hubiera tenido Derecho a deducir como IVA soportado , declarando inaplicables las limitaciones por razón de las subvenciones percibidas que establecía la norma española que ha sido declarada por el TJCE contraria al Derecho comunitario...".

Todo lo anteriormente razonado conduce, en lógica consecuencia, a la estimación del recurso y a la anulación de la Resolución del TEAR aquí impugnada, por ser contraria a Derecho".

Con arreglo a todo lo anterior , procede la estimación de la pretensión de la demandante y la declaración de nulidad de la liquidación impugnada, así como de la Resolución del TEARV que la confirma. Debiendo procederse a la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas y sus correspondientes intereses de demora.

SEXTO.-En lo relativo a la pretensión de imposición de costas a la Administración demandada, la actora denuncia la desidia del TEARV a la hora de enjuiciar la reclamación impugnada. Las razones que aduce para ello son varias. Así, denuncia el hecho de que en el expediente no conste su escrito de alegaciones de fecha 21.10.2005 -al que ya nos hemos referido- en el que se comunicaba la STJCE de 6.10.2005 y se solicitaba que se tuviera en cuenta para la resolución de la Reclamación pendiente. E igualmente denuncia la circunstancia de que dos años antes de que recayera la Resolución ahora impugnada se había promulgado la Ley 3/2006, de 29 de marzo (BOE de 30-III ), de adecuación de la regla de la prorrata a la Sexta Directiva, con efectos desde 1.1.2006 . Por último, destaca que es imposible que la Administración tributaria desconociera un caso en el que se multiplicaron las solicitudes de devolución.

En fin, concurren en el presente caso sobradas razones para considerar que , a la vista de las circunstancias que lo rodean, la administración debió resolver a favor del reclamante en sede económico-administrativa. Sin que exista justificación alguna para que desconociera los efectos jurídicos de la STJCE de 6.10.2005, máxime si se tiene en cuenta lo excesivo de su tardanza en hacerlo. Y, por otro lado, no puede reprochársele al demandante que no tenía obligación de esperar durante tan dilatado espacio de tiempo y que debió acudir a la jurisdicción Contencioso-administrativa una vez producidos los efectos del silencio negativo, pues, habida cuenta de las circunstancias señaladas y de la gratuidad de la vía administrativa previa es lógico que no lo hiciera. Es por ello evidente que la actuación del TEARV es la que originó un litigio innecesario provocando con ello unos costes a la demandante que no tiene por qué sufrir. E incluso en esta vía, la transposición de la Sentencia de la AN de 3.5.2006 ha puesto de manifiesto que la demandada pudo y debió allanarse a las pretensiones de la actora en virtud del art. 75.2 L.J.C.A. .

Procede , en consecuencia con todo lo anterior, la imposición de las costas procesales a la Administración demandada en virtud del art. 139.1 LJCA .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso planteado por JOVERTEX, S. A., contra "resolución del Tribunal Económico administrativo Regional de Valencia de 31.1.2008 desestimando la Reclamación nº 03/672/2005 interpuesta contra Liquidación provisional de fecha 9.12.2004, e importe de 6.391,13 ? (5.835 ,34 ? de cuota y 555,79 ? por intereses de demora), dictada por la Oficina de Gestión de la administración de la A.E.A.T. de Alcoy (Alicante), en relación con I.V.A. ejercicio 2002, reduciéndose el importe del IVA soportado deducible en la cantidad de 5.853, 34 ? correspondientes a una adquisición de bienes financiada con una subvención autonómica" , anulándolas y dejándolas sin efecto por ser contrarias a derecho.

Reconocer el Derecho de la demandante a que le sean devueltas las cantidades indebidamente ingresadas, así como al abono de los correspondientes intereses de demora.

Imponer las costas procesales a la Administración demandada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

A su tiempo y con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente del presente recurso , estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que , como Secretaria de la misma, certifico.