Sentencia Administrativo Nº 616/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 245/2013 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA)

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN

D. GUILLERMO SANCHIS FERNANDEZ MENSAQUE.

D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA.

D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

En Sevilla, a 18 de junio de 2015

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 245/2013, emanado del recurso contencioso- administrativo nº 10/2012 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Trece de Sevilla entre las siguientes partes: APELANTE: CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO FEPAMIC, S.L.U. representada por el Procurador Sr. ONORATO ORDOÑEZ.APELADA: JUNTA DE ANDALUCÍA mediante el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO representada y asistida por el Letrado de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de marzo de 2013 se dictó sentencia por el Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Trece de Sevilla desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 10/2012 interpuesto contra resolución la Dirección Provincial de Córdoba del Servicio Andaluz de Empleo.

SEGUNDO.- Contra la resolución indicada se presentó en tiempo y forma recurso de apelación, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- Señalado día 11 de junio de 2015 para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.-

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión planteada consiste en determinar si es conforme a Derecho la resolución de reintegro dictada por el Director Provincial del Servicio Andaluz de Empleo acordando el reintegro parcial de la ayuda concedida a la recurrente por importe de 276.465,52€, con adición de los intereses devengados desde la fecha de la subvención hasta un importe de 108.307,71€, ascendiendo la cantidad total a reintegrar a 384.773,23 €.

El origen del reintegro se encuentra en la subvención concedida por la Delegación Provincial de Córdoba de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico en resolución de 18 de octubre de 2002 por importe de 420.708€, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 199/1997, de 29 de julio, por el que se establecen los Programas de Fomento de Empleo de la Junta de Andalucía y la Orden de 5 de noviembre de 2001 por la que se desarrollan los incentivos al fomento del empleo en Centros Especiales de Formación.

Si bien en otros recursos que tuvieron por objeto actos dictados en materia de subvenciones por la Administración competente para la justificación del gasto, este Tribunal, tomando como punto de partida el hecho de que, en ocasiones, la cuantía del recurso viene dada por la acumulación en un mismo acto administrativo y de que entonces es el importe de cada acto administrativo, considerado por separado e individualizadamente el que determina la competencia del órgano judicial, se vio forzado a declarar la inadmisibilidad parcial o total del recurso de apelación, atendiendo a que la ayuda concedida se estructuraba en función de cursos o unidades en que se descomponía la acción formativa subvencionada, esta condiciones no concurren en el supuesto enjuiciado, partiendo de que de forma finalista se acordó por la Consejería financiar la consecución como objetivo global a alcanzar por la entidad recurrente la creación de un determinado número de puestos de trabajo y el reforzamiento de su plantilla.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida desestima el recurso al no encontrar razones para dudar de la legalidad de la resolución de reintegro, aceptando por tanto que la entidad beneficiaria ha incumplido la condición determinantes de la concesión de ayudas públicas.

La inexistencia de incumplimiento de las condiciones determinantes de la subvención centra el primer motivo de impugnación de la sentencia apelada, con especial énfasis en el mantenimiento de las contrataciones fomentadas durante un plazo mínimo de tres años, requisito establecido en el artículo 5.2 de la Orden de 4 de octubre de 2002, por la que se desarrollaron los incentivos al fomento del empleo en Centros Especiales de Empleo.

En efecto, la sentencia, asumiendo el cómputo de la Administración reflejado en Anexo I de la resolución recurrida entiende probado que de los 35 contratos celebrados por la recurrente solo 11 fueron debidamente justificados, pues en el resto (en 22 de ellos) la permanencia del trabajador fue inferior a los tres años exigibles y en otros (en 2), la contratación a tiempo parcial contravenía los términos de la concesión.

El error en la valoración de la prueba en el que, a juicio de la parte apelante, incurre la sentencia apelada remite en realidad a un juicio jurídico, puesto que el planteamiento de la actora se basa en defender que la subrogación como parte empresarial de otra entidad, Fepamic Servicios Públicos Colectivos, S.L (en adelante, FSPC) operada en los contratos incentivados resultaría suficiente para entender cumplidos los períodos de permanencia mínima, independientemente de la condición subjetiva del empresario.

La explicación de la novación de los contratos laborales se ofrece a la vista de que la actora es una entidad que pertenece íntegramente a Federación Provincial de Asociaciones de Minusválidos Físicos (FEPAMIC), ente sin ánimo de lucro que representa a las personas con discapacidad de la provincia de Córdoba, que al objeto de dar cumplimiento a la finalidad de integración social y laboral de sus representados, y que habría constituido diversas entidades para llevar a cabo actividades como la llevanza de centros de estancia diurna, servicios asistenciales o gestión de servicios públicos sociales (sic).

Esto es, lo que la recurrente solicita es que para el cómputo de la estabilidad en el empleo se tome en consideración el tiempo de trabajo en que los trabajadores en principio a su cargo pasaron a prestar servicios a Fepamic Servicios Públicos Colectivos, S.L, pero es evidente que la aceptación de este planteamiento pasa por una valoración jurídica que trasciende el puro error fáctico presuntamente cometido por el Juzgado 'a quo'.

Desconocemos si es cierto, como afirma quien recurre, que los trabajadores contratados al calor de la subvención concedida han trabajado durante más de tres años, ya sea para la entidad beneficiaria ya Fepamic Servicios Públicos Colectivos, S.L, debido a que no es posible obtener esta conclusión de la lectura del desordenado expediente puesto a disposición del Tribunal.

Sin embargo, aun en la mejor de las hipótesis para el recurrente, es decir aceptando que la sucesión de la parte empresarial no ha implicado una novación extintiva de los contratos, sino su mantenimiento sin solución de continuidad durante tres años, estos hechos resultarían suficientes para exonerar a la entidad apelante del incumplimiento de las condiciones determinantes de la concesión de la subvención.

Y es como se deduce de su lectura (folios 76-78 del expediente), la resolución de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico que concedió a la recurrente la subvención posteriormente sujeta a orden de reintegro se dictó expresamente en contemplación de su condición de Centro Especial de Empleo, calificado e inscrito como tal por la Administración en el registro correspondiente.

Sabemos por la Orden de 5 de noviembre de 2001( BOJA 149, de 29 de diciembre) por la que se desarrollan los incentivos al fomento del empleo en Centros Especiales de Formación que estos cumplen su función de generación de empleo con un objetivo prioritario: ser empresas productivas sin ignorar que sus trabajadores son personas con capacidades diferentes, por esta razón su artículo primero establece como su principal objetivo p el de realizar un actividad productiva participando regularmente en las operaciones del mercado y teniendo como finalidad el asegurar un empleo remunerado y la prestación de servicios de ajuste personal y social que requieran sus trabajadores con discapacidad, de modo que, sin perjuicio de su función social, se estructurarán y organizarán como empresas ordinarias.

Por tal razón, como el establecimiento de un abanico de incentivos persigue asegurar o fomentar la creación del empleo que presta servicios en los Centros Especiales, estamos en presencia de subvenciones ' intuitu personae', donde resulta esencial la condición subjetiva del empleador beneficiario de las ayudas, dado que su finalidad esencial no es otra que asegurar que su plantilla esté conformada por, al menos, un 70% de personas declaradas minusválidas en un grado igual o superior al 33%.

Dicho de otro modo, la verificación del cumplimiento de los fines de la subvención tiene que adoptar necesariamente como perspectiva la del Centro Especial de Empleo receptor de la misma, siendo imprescindible que sea su plantilla y no la de otra empresa el escenario en el que se materializa el aumento o la ampliación de la fuerza de trabajo. No es por ello gratuito que en la declaración responsable suscrita por la entidad recurrente en 28 de junio de 2002 se hiciesen constar como circunstancias que motivaban su petición, que la ampliación de actividad propiciaba la creación de 35 puestos estables para trabajadores con discapacidad y que este objetivo se sumaba sumar a la consolidación de los puestos de trabajo existentes.

Abundando en esta línea argumental, resulta significativo el empeño del legislador en que la inserción laboral de los minusválidos se haga efectiva a través de una relación laboral de carácter especial, anunciada en el artículo 2 punto 1 letra g del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo) y regulada por los artículos 37 y 41 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de las Personas Minusválidas , y asimismo por Real Decreto 1.368/1.985, de 17 de julio, que une a la persona con discapacidad y el centro especial de empleo, que es el único empleador que puede realizar este tipo de contratos que dan lugar a la relación laboral especial.

Por tanto, llegado el momento de comprobar el grado de cumplimiento del programa subvencionado, sólo la recurrente, en su calidad de Centro Especial de Empleo, se erige en término valido de referencia, siendo indiferente que los trabajadores que su momento le prestaron servicios laborales retribuidos como miembros de su plantilla continuaron activos en el mercado laboral, si no formaron parte de su plantilla durante el período mínimo de mantenimiento de los contratos de tres años a que se refiere el artículo 5.1 de la Orden de 5 de noviembre de 2001. La cesión de trabajadores a otra empresa, en la medida en que incide negativamente en el nivel de empleo directamente imputable a la entidad recurrente, supone un incumplimiento sustancial de los objetivos de la subvención, por lo que debe desestimarse el primero motivo de impugnación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- En el segundo de los motivos de impugnación la parte apelante reitera la transgresión de los principios de confianza legítima y buena fe cometida por la Administración, que por medio del Servicio Andaluz de Empleo abonó el importe íntegro de la subvención reconocida, sin requerirle ningún tipo de documentación hasta el mes de octubre de 2009, cuando ya habían transcurrido casi dos años desde la finalización de la actividad subvencionada, añadiendo que durante este tiempo habría tenido pleno conocimiento de la actividad de la recurrente, en especial del hecho de que sus trabajadores habían pasado a integrar la plantilla de Fepamic Servicios Públicos Colectivos, S.L.

El hecho de que la Administración no ejercite inmediatamente después de la finalización de la actividad subvencionada su potestad de comprobación y verificación, siempre que lo haga dentro del plazo de prescripción establecido en el artículo 39 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones , no genera ni puede generar en el beneficiario de la subvención la expectativa legítima de haber obtenido el aprobado y conforme en el cumplimiento y justificación de las condiciones que fundamentaron la subvención.

Constituye doctrina del Tribunal Supremo -- sentencia de 1 de diciembre de 2003 -- que puede, y debe, considerarse legítima la confianza del interesado en el actuar de la Administración cuando ésta lleva a cabo actuaciones lo suficientemente concluyentes como para que aquél pueda razonablemente entender:

a) Que la Administración actúa correctamente [ S. de 23 de noviembre de 1984, antigua Sala 5 ª (Ar. 5956)].

b) Que es lícita la conducta que mantiene con la Administración [ S. de 22 de diciembre de 1994 (Ar. 621)], y

c) Que sus expectativas como interesado son razonables [ S. de 28 de febrero de 1989, Sala 3 ª (Ar. 1458)].

d) Que el interesado haya cumplido los deberes y obligaciones que le incumben en el caso [ S. de 30 de junio de 1993, Sala 3ª, sección 3 ª (Ar. 5204); S. de 26 de enero de 1990, Sala 3ª, sección 3 ª (Ar. 598)].

Y tienen naturaleza de actos concluyentes a efectos de crear esa confianza legítima en el interesado:

a) La creación por la Administración de 'signos externos' que, incluso sin necesidad de ser jurídicamente vinculantes, orientan al ciudadano hacia una determinada conducta [ S. de 8 de junio de 1990, Sala 3ª, sección 3 ª (Ar. 5180); S. de 19 de julio de 1996, Sala 3ª, Sección 5 ª (Ar.6202); S. de 22 de marzo de 1991, Sala 3ª, sección 3 ª (Ar. 2669)].

b) El reconocimiento o constitución por la Administración de una situación jurídica individualizada en cuyo normal desenvolvimiento sea razonable creer ([ S. de 27 de enero de 1990, Sala 3ª, sección 5 ª (Ar. 562)].

Siendo así, mal puede hablar de confianza legítima un interesado al que, dentro del plazo legalmente previsto, se somete a un procedimiento de comprobación y justificación del gasto con el fin, precisamente, de verificar que ha cumplido los deberes y obligaciones inherentes a la previa obtención de fondos públicos, examinando 'a posteriori' (por tanto, sin prestar atención a su conducta futura, supuestamente orientada por la Administración) su comportamiento precedente, realizado como obligado al cumplimiento de determinadas condiciones justificantes de la aplicación de dinero público.

CUARTO.- El último motivo de impugnación de la sentencia recurrida denuncia la vulneración del artículo 37.2 de la Ley General de Subvenciones , o lo que es lo mismo, del principio de proporcionalidad.

Defiende la parte recurrente que resultaba obligado calcular el importe del reintegro en función del tiempo de contratación efectivamente cumplido, es decir, teniendo en cuenta que aunque algunos trabajadores no permanecieron tres años completos en plantilla, si lo hicieron durante períodos de tiempo significativos, añadiendo que, además, aquellos contratos contratos celebrados con carácter temporal cumplieron en todo caso con la finalidad subvencional; la integración laboral de personas con discapacidad.

El precepto mencionado autoriza a modular el importe de la cantidad a reintegrar por aplicación de criterios de proporcional, cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, lo que no sucede en un supuesto de las características analizadas.

El principio de proporcionalidad juzga como no aceptables medidas o actuaciones que imponen un sacrificio inútil, innecesario, o desequilibrado por excesivo en relación con la legítima finalidad perseguida, pero partiendo de los hechos ya acreditados, no ampara la concreta conducta de la entidad subvencionada .

En cuanto a los contratos temporales, porque si se fomenta la creación de puestos de trabajo a jornada completa, su celebración incumple claramente los objetivos financiados.

Y en cuanto a los contratos afectados por incumplimiento del plazo mínimo de estabilidad en el empleo, porque si como se ha visto, de los 35 contratos celebrados por la recurrente, en 22 de ellos la permanencia del trabajador fue inferior a los tres años exigibles, lo que se produce es un resultado que, globalmente considerado, supone un fracaso del proyecto de reforzamiento de plantilla y por tanto, de los objetivos subvencionados.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación, conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , conlleva la imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia deJuzgado de lo Contencioso Administrativo nº Trece de Sevilla de 13 de marzo de 2013 que a su vez desestimó el recurso contencioso- administrativo 10/2012 .

Con imposición a la parte apelante de las costas de la apelación.

Sin casación por la materia o cuantía.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.