Sentencia Administrativo Nº 616/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 311/2014 de 31 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 311/14

RECURRENTE/S: D. Teodoro

PROCURADOR/A:D. IGNACIO LOPEZ GONZALEZ

RECURRIDO/S:CONSEJERIA DE HACIENDA Y SECTOR PUBLICO

REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL PRINCIPADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a treinta y uno de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentenciaen el recurso contencioso administrativo número 311/14, interpuesto por D. Teodoro , representado por el Procurador D. Ignacio López González, actuando con asistencia Letrada de D. Alejo García Sánchez, contra la CONSEJERIA DE HACIENDA Y SECTOR PUBLICO, representada por el Sr. Letrado del Principado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Julio Luis Gallego Otero.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para la formalización de la demanda, lo que se efectúo en legal forma, donde se hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Exponiendo en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para su contestación a la demanda, realizándose en tiempo y forma, se alega: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Exponiéndose en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día 30 de julio en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO-La parte recurrente interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Hacienda y Sector Público del Principado de Asturias, de fecha 7 de marzo 2014, que desestima la reclamación económico- administrativa contra la resolución del recurso de reposición presentado contra la providencia de apremio dictada por el Área de Recaudación por derivación de responsabilidad contra el administrador legal de Mecánica 04, S.A.

Con la acción ejercitada la parte recurrente pretende se declare la nulidad de la resolución recurrida por su disconformidad a derecho, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por ello.

Pretensión con fundamento en la nulidad de pleno derecho de la declaración de responsabilidad subsidiaria por ausencia de identificación de las liquidaciones por conceptos tributarios diferentes del reintegro de subvenciones, y de justificación que el administrador haya intervenido en las decisiones que dan lugar a la deuda tributaria, máxime cuando el 1 de marzo de 2007 vende todas las acciones quedando desvinculado, incluso de accionista; y nulidad de la providencia de apremio por los motivos anteriores referidos a la liquidación.

SEGUNDO-A la demanda se opone la Sra. Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias con remisión a los fundamentos jurídicos del acuerdo desestimatorio, añadiendo que no concurren los motivos de nulidad absoluta del artículo 62 de la Ley 30/1992 ž y que la providencia de apremio no puede ser atacada por motivos oponibles a la resolución que le dio origen, no obstante este acto contiene los datos previstos en los artículos 70 y 71 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación.

TERCERO-Delimitada la controversia que enfrenta a las partes a las cuestiones reseñadas de nulidad del acuerdo por confusión en los conceptos tributarios y la no participación del recurrente como administrador social en el impago de las deudas de la sociedad.

Para resolver la cuestión litigiosa conviene en primer lugar determinar los antecedentes del caso, en particular, los relativos a la deuda y a la administración social. En los hechos del acuerdo de declaración de responsabilidad se hace constar el inicio del expediente por las deudas de apremio, reintegro de subvenciones, de la entidad MECANICA 04 S.A., declarada fallida el 15 de julio de 2010, con el detalle de las deudas: reintegro de subvenciones de ejercicios anteriores del SEPEPA, tasas de agua, basura y alcantarillado del polígono industrial de SIA Santa Bárbara de distintos trimestre de los ejercicios 2008 y 2009, y por el Impuesto de Actividades Económicas de Siero, Epígrafe 615.3 'Comercio por mayor aparatos electrodomésticos de los ejercicios 2008 y 2009'. Concedido el tramite de audiencia del expediente el interesado, notificado mediante edictos, no se presentan alegaciones. En los fundamentos de derecho del acuerdo se expresa que existen deudas por reintegros de subvenciones pendientes a cargo de la entidad Mecánica 04, S.A., que el recurrente ostenta la condición de administrador legal de la entidad deudora en el momento de producirse los incumplimientos de las condiciones establecidas en las bases de las subvenciones, que dieron lugar al reintegro, así como en el momento del cese en su actividad de la citada entidad, sin que hiciera lo necesario para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, el pago de dichas deudas, ni que se haya procedido a instar o tramitar la disolución o liquidación de la sociedad en los términos previstos en la Ley de Sociedades Anónimas. Igualmente se hace constar en el citado acto que tanto las liquidaciones como las providencias de apremio dictadas sobre las mismas han sido notificadas en forma legal. Transcurrido el plazo de ingreso en periodo voluntario sin que el responsable subsidiario haya satisfecho la deuda, se liquida el recargo de apremio. Personado el interesado presenta recurso de reposición contra el acto anterior en que manifiesta que si bien consta en el Registro Mercantil como miembro del Consejo de Administración (Secretario) desde 2003 hasta la actualidad, nunca ejerció de hecho como administrador o representante de la sociedad, sino que la gestionaban los otros dos miembros del Consejo de Administración.

CUARTO-De la relación precedente resulta que estamos ante un supuesto de responsabilidad subsidiaria encuadrable en el artículo 43 de la Ley General Tributaria , que dispone '1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo b) del apartado 1 del art. 43 de esta ley , los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. En el apartado b) extiende la responsabilidad también a los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado decisiones causantes del impago'.

Pues bien, el presupuesto de hecho de la responsabilidad viene fijado 'ope legis' y que opera una vez que se han dado los siguientes requisitos esenciales: la declaración administrativa de la existencia de deudas de la persona jurídica con determinación de su alcance y extensión, declaración de fallido del sujeto obligado al pago y un acto administrativo de derivación de responsabilidad.

Condiciones que se cumplen en el presente caso de acuerdo a los antecedentes reseñados en el párrafo precedente, de este modo no se cuestiona la realidad del impago de las referidas deudas por insolvencia del obligado, ni los conceptos a las que responden, sino que el expediente de derivación de responsabilidad subsidiaria contra el administrador de la sociedad se incoa por falta de reintegro de las subvenciones concedidas a la misma y revocadas por incumplimiento de las condiciones de su otorgamiento, expresando este supuesto en el encabezamiento de los actos y comunicaciones del procedimiento, sin embargo se extiende a otros conceptos tributarios. La falta de coherencia interna de los citados actos no supone un vicio de nulidad absoluta ni de anulabilidad de la providencia de apremio constituyendo un motivo de oposición que permita salvar la firmeza de los actos anteriores no recurridos por el responsable, puesto que en el acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria se expresa claramente su ámbito con expresión de los conceptos, importe y ejercicios, sin que la parte recurrente los haya cuestionado ni formulado alegaciones para desvirtuarlos.

En segundo lugar, el actor ostentaba la condición de miembro del Consejo de Administración de la persona jurídica, nombramiento inscrito en el Registro Mercantil sin cambio o modificación desde entonces, hasta el cese de su actividad sin haber adoptado acuerdo de disolución. Frente a este dato registral que hace fe frente a terceros, carecen de justificación objetiva las causas de exoneración que alega asociadas a su desvinculación social por transmisión de las acciones que tenía en la sociedad, y que de hecho no ejercía el cargo de Secretario del Consejo de Administración, en un caso porque la cesión no llevo aparejada la adopción de acuerdos sociales de revocación de su nombramiento como miembro del Consejo de Administración para inscribirlos por la sociedad o instancia propia de no hacerlo aquélla, y en otro, por lo estipulado en la Ley de Sociedades Anónimas, a falta de aportación de la escritura de constitución sobre el funcionamiento de dicho órgano de dirección, en todo caso no se entiende que acepte el nombramiento de un cargo tal importante como Secretario del Consejo de Administración sin ejercer sus funciones ni asumir las obligaciones que implica para que los ejerciten otros en su nombre, ni que se mantenga en el puesto sin cesar del mismo cuando vende las acciones que tenía en la sociedad.

Con los presupuestos reseñados es claro que el recurrente incumplió no sólo las obligaciones del cargo de administrador delegándolas de facto en otros miembros del Consejo de Administración, sino también las obligaciones de pago de las deudas contraídas por la sociedad, independientemente de que representante de la sociedad solicitará o obtuviera las subvenciones o adoptará las decisiones de no reintegrarlas y el impago el resto de las deudas, al actuar por el Consejo de Administración con la aceptación expresa o tácita del resto de sus miembros .

Concurre el nexo causal entre la conducta de los administradores y el incumplimiento de los deberes por parte del sujeto pasivo, siendo la conducta inconciliable con la supuesta ausencia de culpabilidad para aplicar el criterio fijado en la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de marzo de 2006 dictada en recurso de amparo número 2938-2001, es necesario que por la Administración se acredite la culpabilidad en la conducta del responsable subsidiario, pues el art. 40.1. párrafo primero por el que se deriva la responsabilidad a la recurrente requiere la existencia de una infracción tributaria, que no puede predicarse si no se justifica la concurrencia de culpabilidad en la conducta del administrador. Doctrina mantenida por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 15 de enero de 2009 , que dice: '...como señalamos en el fundamento de derecho Sexto de la Sentencia de 6 de junio de 2008 (Recuso de casación para la unificación de doctrina núm. 146/2004 ), «es evidente que en aquellos casos en los que, como el presente, la Administración tributaria no motiva mínimamente los hechos o circunstancias de los que deduce que el obligado tributario ha actuado culpablemente, confirmar la sanción porque este último no ha explicitado en qué interpretación alternativa y razonable ha fundado su comportamiento, equivale, simple y llanamente, a invertir la carga de la prueba, soslayando, de este modo, las exigencias del principio de presunción de inocencia, en virtud del cual, «la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia» ( SSTC 76/1990, de 26 de abril , 14/1997, de 28 de enero ; 169/1998, de 21 de julio ; 237/2002, de 9 de diciembre ; y 129/2003, de 30 de junio , ), de manera que «no es el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad, sino que ha de ser la Administración sancionadora la que demuestre la ausencia de diligencia» ( Sentencia de 5 de noviembre de 1998 (rec. cas. núm. 4971/1992 )). En efecto, ya dijimos en la Sentencia de 10 de julio de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 306/2002) que «en el enjuiciamiento de las infracciones es al órgano sancionador a quien corresponde acreditar la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción, en este caso de la culpabilidad», de manera que «no es la recurrente quien ha de acreditar la razonabilidad de su posición, sino que es el órgano sancionador quien debe expresar las motivaciones por las cuales la tesis del infractor es 'claramente' rechazable» (FJ Segundo). Y es que sólo cuando la Administración ha razonado, en términos precisos y suficientes, en qué extremos basa la existencia de culpabilidad, procede exigir al acusado que pruebe la existencia de una causa excluyente de la responsabilidad, como es el caso de la que establecía el art. 77.4.d) LGT («cuando el contribuyente haya presentado una declaración veraz y completa y haya practicado, en su caso, la correspondiente autoliquidación, amparándose en una interpretación razonable de la norma»), que, con otras palabras pero con idéntico alcance, se recoge ahora en el art. 179.2 d) de la Ley 58/2003 art.179.2 EDL 2003/149899 art.179.d EDL 2003/149899 («cuando el obligado haya actuado amparándose en una interpretación razonable de la norma»)'.

Las consideraciones expuestas determinan la desestimación de las alegaciones del recurrente sobre el acuerdo de derivación de responsabilidad seguido frente al mismo al cumplirse los requisitos legales para la declaración de responsabilidad subsidiaria, en tanto consta acreditado que los administradores no han actuado diligentemente en el cumplimiento de sus obligaciones, sino que los mismos han incurrido en negligencia reseñada, sin que esta actuación pueda excusarse ni justificarse en las excusas reseñadas.

QUINTO-Debido a la desestimación del recurso y de que no concurren los supuestos legalmente previstos para excepcionar la aplicación de la regla del vencimiento objetivo procede imponer las costas devengadas a la parte recurrente conforme establece el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa . Se limita el importe de las costas a la cantidad de 600 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Ignacio López González, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Teodoro , contra la resolución de la Consejería de Hacienda y Sector Público del Principado de Asturias, de fecha 7 de marzo 2014, que desestima la reclamación económico-administrativa contra la resolución del recurso de reposición presentado contra la providencia de apremio dictada por el Área de Recaudación por derivación de responsabilidad contre el administrador legal de Mecánica 04, S.A., debemos declarar y declaramos conforme a derecho la resolución administrativa impugnada, que, por tal razón, confirmamos. Con imposición de las costas devengadas en la instancia a la parte recurrente en los términos establecidos en la presente resolución.

Contra la presente resolución NO CABE INTERPONER RECURSO ORDINARIO ALGUNO.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.