Sentencia Administrativo Nº 616/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1880/2012 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2012/0015217

Procedimiento Ordinario 1880/2012

Demandante:D./Dña. Adriana

PROCURADOR D./Dña. LUCIA AGULLA LANZA

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 616

RECURSO NÚM.: 1880-2012

PROCURADOR .: Doña Lucía Agulla Lanza

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid a 30 de abril de 2015.

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1880-2012 interpuesto por Doña Adriana representado por la procuradora DÑA. ME Doña Lucía Agulla Lanza contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 29/10/2012 reclamación nº NUM000 , interpuesta por el concepto de Impuesto de Sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas se señaló para votación y fallo la audiencia del día 28-4-2015 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMEROLa representación procesal de Doña Adriana , parte recurrente, impugna la resolución de 29/10/2012, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que desestimó la reclamación económico administrativa número NUM000 , que interpuso contra la liquidación provisional número NUM001 en concepto de Impuesto sobre Sociedades de ejercicio 2005, por importe de 28.079,78 €.

En esta resolución se confirma la liquidación provisional cuya legalidad de revisa, ya que la exención por reinversión solo procede en relación a la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente y este carácter lo tiene solo el inmueble habitado de modo efectivo y permanente durante al menos doce meses y durante un periodo temporal continuado mínimo de tres años, de acuerdo con los artículos 36 , 69 y 79 del TRLIRPF y 39 y 53 del RIRPF y en este caso, existe una escritura pública de 25/04/2003, de oferta de venta a favor de la reclamante de una vivienda en la colonia municipal San Jorge de Vallecas, CALLE000 NUM002 de Madrid, de manera que hasta entonces el titular de la vivienda era la Empresa Municipal de la Vivienda, que en 1996 aprobó la normativa para adjudicar las viviendas a sus ocupantes a cambio de precio en función del año de ocupación y así que aunque hubiera residido desde 1991 no había adquirido la vivienda y como la vendió 22/09/2005 no transcurrieron tres años siendo titular de la misma.

SEGUNDOLa recurrente solicita de la Sala que se anule el acuerdo recurrido y la liquidación provisional de la que procede y alega, en síntesis, que procede la exención por reinversión en una nueva vivienda habitual reconocida por el artículo 36 del Real Decreto Legislativo 3/2004 , ya que desde 1989 la vivienda transmitida situada en la CALLE000 NUM002 ha sido su vivienda habitual, que adquirió al 50 por 100 mediante contrato privado de 8/06/1989 y adquirió toda su propiedad mediante otro contrato privado de 15/09/1990, además por parte de la Empresa Municipal de la Vivienda a la que pertenece la vivienda se inicia el proceso de regularización en régimen de compraventa de la situación de ocupación irregular en que se encontraban las viviendas de la Colonia San Jorge de Vallecas y en relación a la suya la actora solicita la regularización el 27/07/1998, con demora la EMV reclama el pago del precio el 10/05/2000 que ella abona y en fecha 25/04/2003 se firma la escritura de aceptación de oferta que resulta adjudicataria de la vivienda según previo acuerdo del Consejo de Administración de la EMV de 15/04/2002 que vende según escritura de 31/05/2005 y compra otra vivienda para adaptarla a su situación de madre soltera con un hijo de 9 años en la CALLE001 NUM003 - NUM004 Escalera NUM005 , NUM006 . En su caso no fue necesario la entrega de la vivienda transmitida porque ya residía en ella desde 1989 y el titulo está constituido por el contrato privado de compraventa y más en concreto desde la aceptación de la oferta, realizándose el pago el 26/05/2012, perfeccionándose el contrato y transmitida la propiedad, invocando los artículos 1258 , 1261 , 1262 y 1450 del Código Civil ; por otra parte esta vivienda constituyo su vivienda habitual como prueban los recibos consumos y suministros que se aportan con la demanda y se encuentra empadronada desde el 19/04/1990 según certificado que aporta con el valor del artículo 16 de la LBRL como prueba de la residencia y del domicilio habitual y la demora en la escritura pública no le era imputable.

TERCEROEl Abogado del Estado se opone al recurso y alega que aunque la actora pudiera ocupar con anterioridad la vivienda transmitida, en un hecho indubitado que adquiere la propiedad desde la fecha de la escritura publica de aceptación de oferta en que se la adjudica la vivienda de 25/04/2003 y es necesario que constituya su residencia habitual por un periodo de 3 años desde que la adquirió y la vende antes el 22/09/2005.

CUARTOLa parte actora presentó declaración-liquidación en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2005 en régimen individual con resultado a devolver de 594,64 €.

El órgano de gestión tributaria giro la liquidación provisional recurrida en origen por el mismo concepto y periodo impositivo de la que resultó una cuota diferencial por importe a ingresar de 28.079,78 €, motivada por la supresión de la deducción por adquisición de vivienda habitual y de la exención de la ganancia patrimonial obtenida por la enajenación de la vivienda habitual anterior por reinversión en una nueva vivienda habitual, a consecuencia de que la vivienda transmitida no constituyó la residencia efectiva del contribuyente durante el lapso legal de al menos tres años desde la adquisición de la propiedad de la misma.

El TEAR de Madrid en el acuerdo recurrido confirma la liquidación provisional anterior porque hasta la escritura pública de aceptación de oferta y adjudicación de vivienda de 25/04/2003 la actora no adquirió la propiedad de la vivienda aunque antes hubiera vivido en ella y la transmitió y compro otra el 22/09/2005, según la correspondiente escritura pública de esta fecha, antes de que hubieran transcurrido tres años y a esto añade el defensor de la Administración que la ocupación anterior sin tener la titularidad del inmueble no vale a efectos fiscales y en todo caso se trata de un beneficio fiscal que requiere una interpretación en sus términos estrictos.

QUINTOEl concepto a efectos fiscales de vivienda habitual en el periodo comprobado se recoge por el artículo 69 del Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que regula la deducción por vivienda habitual, al establecer en su número 3º que 'Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas.'

Precepto que es prácticamente reproducido por el apartado 1 del artículo 53 del Real Decreto 1775/2004, de 30 de julio , por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que se refiere al concepto de vivienda habitual, que en su número 2, primer párrafo añade: ' 2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.'

En cuanto a la exención por reinversión en vivienda habitual el artículo 36 del Real Decreto Legislativo 3/2004 dice que 'podrán excluirse de gravamen las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente, siempre que el importe total obtenido por la transmisión se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual en las condiciones que reglamentariamente se determinen. Cuando el importe reinvertido sea inferior al total de lo percibido en la transmisión, únicamente se excluirá de tributación la parte proporcional de la ganancia patrimonial obtenida que corresponda a la cantidad reinvertida.'

Y en su desarrollo el artículo 39 del Real Decreto 1775/2004 dispone:

1. Podrán gozar de exención las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto en la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente cuando el importe total obtenido se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual, en las condiciones que se establecen en este artículo. Cuando para adquirir la vivienda transmitida el contribuyente hubiera utilizado financiación ajena, se considerará, exclusivamente a estos efectos, como importe total obtenido el resultante de minorar el valor de transmisión en el principal del préstamo que se encuentre pendiente de amortizar en el momento de la transmisión.

A estos efectos, se asimila a la adquisición de vivienda su rehabilitación, en los términos previstos en el artículo 54.5 de este Reglamento.

Para la calificación de la vivienda como habitual, se estará a lo dispuesto en el artículo 53 de este Reglamento.

2. La reinversión del importe obtenido en la enajenación deberá efectuarse, de una sola vez o sucesivamente, en un período no superior a dos años.

Se entenderá que la reinversión se efectúa dentro de plazo cuando la venta se hubiese efectuado a plazos o con precio aplazado, siempre que el importe de los plazos se destine a la finalidad indicada dentro del período impositivo en que se vayan percibiendo.

Cuando, conforme a lo dispuesto en los párrafos anteriores, la reinversión no se realice en el mismo año de la enajenación, el contribuyente vendrá obligado a hacer constar en la declaración del Impuesto del ejercicio en el que se obtenga la ganancia de patrimonio su intención de reinvertir en las condiciones y plazos señalados.

Igualmente darán derecho a la exención por reinversión las cantidades obtenidas en la enajenación que se destinen a satisfacer el precio de una nueva vivienda habitual que se hubiera adquirido en el plazo de los dos años anteriores a aquélla.

3. En el caso de que el importe de la reinversión fuera inferior al total obtenido en la enajenación, solamente se excluirá de gravamen la parte proporcional de la ganancia patrimonial que corresponda a la cantidad efectivamente invertida en las condiciones de este artículo.

4. El incumplimiento de cualquiera de las condiciones establecidas en este artículo determinará el sometimiento a gravamen de la parte de la ganancia patrimonial correspondiente. En tal caso, el contribuyente imputará la parte de la ganancia patrimonial no exenta al año de su obtención, practicando declaración-liquidación complementaria, con inclusión de los intereses de demora, y se presentará en el plazo que medie entre la fecha en que se produzca el incumplimiento y la finalización del plazo reglamentario de declaración correspondiente al período impositivo en que se produzca dicho incumplimiento.

Con arreglo a estas normas con carácter general se requiere la residencia efectiva del contribuyente durante al menos tres años en la vivienda para que pueda calificarse de vivienda habitual y gozar de los beneficios fiscales que en este caso han sido suprimidos por la liquidación provisional, deducción por vivienda habitual y exención por reinversión en nueva vivienda habitual y se requiere la ocupación real y efectiva de la vivienda dentro de los doce meses siguientes a su adquisición, estando supeditada la exención además de la residencia real y efectiva de la vivienda que se transmite que la misma haya sido adquirida y desde ese momento cuentan los plazos de 12 meses para su ocupación y de al menos tres años para poder enajenarla.

SEXTODel contenido del expediente administrativo en formato CD y de los documentos aportados a los autos con el escrito de demanda, se desprende lo siguiente:

-contrato privado de compraventa de 8/06/1989 por el que la recurrente adquiere el 50 por 100 pro indiviso de la vivienda unifamiliar situada en la CALLE000 NUM002 de Madrid a su adjudicataria anterior de la Empresa Municipal de la Vivienda, EMV en 1956.

-contrato privado de compraventa de 19/09/1990 por el que la recurrente adquiere el otro 50 por 100 pro indiviso de la misma vivienda del que hasta entonces no era titular

-la existencia de los contratos para el suministro de agua electricidad y teléfono fijo al inmueble, que datan de 1989 y 1990 y justificantes de pago de los consumos de esos años y posteriores

-certificado de empadronamiento con alta en el domicilio de la CALLE000 NUM002 desde 1990

-acta notarial de manifestaciones de 21/07/1998 en la que la actora dice que viene ocupando la vivienda de la CALLE000 NUM002 que compro a su adjudicataria anterior

-solicitud de la recurrente de regularización de la vivienda a la EMV de 27/07/1998

-oficio de la EMV 10/05/2002 requiriendo a la actora pagos pendientes correspondientes a la vivienda para su regularización y la justificación de dichos pagos hechos efectivos el 28/05/2002

-escritura pública de oferta de venta por la EMV de la vivienda a la recurrente de 2/04/2003

-escritura pública de aceptación y adjudicación de la vivienda a la recurrente de 25/04/2003, en la que consta que el Ayuntamiento de Madrid es titular fiduciario y que actúo como promotor de la Colonia San Jorge de Vallecas a la que pertenece la vivienda de la CALLE000 NUM002

-escritura pública de 31/05/2003 de compraventa de la vivienda de la CALLE000 NUM002 de Madrid que la actora enajena y en la que consta que la adquirió mediante escritura pública de aceptación de oferta y adjudicación de 25/04/2003

-escritura pública de 22/09/2005 de compraventa de una nueva vivienda por la recurrente

SÉPTIMOEn el caso estudiado, la Administración niega la ocupación real y efectiva de la vivienda transmitida durante en el plazo mínimo de los tres años anteriores desde la adquisición de la propiedad de la vivienda, que estima producida con ocasión de la escritura pública de adjudicación de la vivienda de 25/04/2003 y no antes aunque la hubiera ocupado y en este punto es donde radica la discrepancia.

En la sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18/03/2010, recurso 6156/2005 se firma ' como ha establecido copiosa y reiterada jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1992 y de 9 de marzo de 1994 , entre otras), al tratar de la teoría del titulo y el modo, el otorgamiento de escritura pública inviste al adquirente de la posesión del bien adquirido en virtud de la 'traditio ficta', generando con ello una presunción 'iuris tantum' sólo destruible en el caso de que de la documentación aportada se dedujera lo contrario »; b) « para que la tradición se efectúe no es preciso que el negocio jurídico quede documentado en escritura pública, porque puede llegar a probarse la entrega por cualquier medio de prueba admitido en derecho.'

Pues bien, ha quedado debidamente probado que con anterioridad a la escritura pública de 25/04/2003, la actora había adquirió la vivienda de la CALLE000 NUM002 de Madrid, concretamente el 15/09/1990, porque ese año y en esa fecha celebró el contrato privado de compraventa con su primitiva ocupante, que lo era desde 1956 como adjudicataria del inmueble por la EMV del Ayuntamiento de Madrid, siéndole entregada, cumpliendo así con las exigencias del título, a través del contrato y del modo con la entrega y ocupación del bien inmueble y a partir de ese momento son varios los datos que demuestran que vivía en ella como son los gastos y suministros acreditados, incluidos los de algunos meses de 2005.

La adquisición por la actora de la titularidad de la vivienda en la fecha de 1990 indicada y su residencia en la misma hasta su transmisión el 31/05/2005, demuestra que cumplía el requisito que le había sido negado, de la residencia real, efectiva y permanente en la vivienda adquirida por la recurrente en los tres años anteriores a su transmisión con la consiguiente acogida del recurso. No se trata de una mera ocupación de la vivienda ni se hace una interpretación extensiva del beneficio fiscal de la exención por reinversión.

OCTAVOAhora bien, en este recurso se estimó el incidente de nulidad contra la primera sentencia recaída en el mismo por no haber resuelto la pretensión recogida en el suplico de la demanda relativa al abono de los intereses y actualizaciones correspondientes a que se refiere el artículo 141.3 de la Ley 30/1992 .

Esta pretensión, en ningún caso, puede tener acogida, porque el acuerdo anulado es una liquidación provisional en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2005, de naturaleza tributaria y los intereses de demora que genere tienen su propia regulación contenida en los artículos 30.1 , 34.1.b), en relación con el artículo 26, ambos de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

Por otra parte, el número 3 del artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, en que se apoya la parte recurrente, dispone literalmente: 3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

Este es un precepto que se sitúa en el Capítulo I del Titulo X, bajo la rúbrica Responsabilidad Patrimonial de la Administración de la citada Ley, que regula la cuantía de la indemnización en los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública y que expresamente se remite para la exigencia de los intereses por demora en el pago de la indemnización a la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Es totalmente ajeno a la materia tributaria que, conforme al artículo 24 de esta última Ley, se rige por lo dispuesto en su legislación específica.

NOVENOPor lo expuesto procede estimar en parte el recurso y en cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad a los efectos del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

Fallo

Que, debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Doña Lucía Agulla Lanza, en representación de Doña Adriana , contra la resolución de 29/10/2012, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que desestimó la reclamación económico administrativa número NUM000 , que interpuso contra la liquidación provisional número NUM001 en concepto de Impuesto sobre Sociedades de ejercicio 2005, por importe de 28.079,78 €, por ser contraria a derecho esta resolución que se anula así como la liquidación provisional de la que procede. No se hace expresa imposición de costas. Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, haciendo indicación que no cabe recurso a los efectos del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.