Sentencia Administrativo Nº 616/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 110/2015 de 09 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2015/0001161
Procedimiento Ordinario 110/2015
Demandante: D. /Dña. Elisabeth
PROCURADOR D. /Dña. VERA GEMA CONDE BALLESTEROS
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 616/2016
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados/as:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a nueve de septiembre de dos mil dieciséis.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 110/2015 promovidos por la procuradora
de los tribunales doña Vera Gema Conde Ballesteros, en nombre y representación de DOÑA Elisabeth ,
contra resolución, de 24 de noviembre de 2014, de la Embajada de España en Nueva Delhi (La India) que
desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de de ese mismo órgano de 15 de octubre de
2014, que denegó la solicitud de reagrupación familiar presentada por dicha recurrente el 25 de septiembre
de 2014; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y
defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por la recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia estimando el recurso por la que se anule el acto recurrido declarando haber lugar a la concesión del visado solicitado por la actora y asimismo se expida visado de reagrupación familiar a su hijo Cipriano , al que si le fue concedido el visado pero no pudo ser recogido dada su minoría de edad y su necesaria permanencia con su madre.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo el día, lo que se verificó para el día 8 de septiembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente arriba reseñada, nacional de la India y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones contenidas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan su solicitud de visado de reagrupación familiar presentada, el 25 de septiembre de 2014 , respecto a su marido don Fructuoso , de nacionalidad india, y actualmente con residencia legal en España.

La resolución originaria recurrida razona tal denegación en base a los siguientes argumentos: ' El matrimonio celebrado entre la solicitante y el reagrupante se registró en la jurisdicción que no era competente. De acuerdo a la legislación actual vigente en el estado de Punjab sobre registro de matrimonios, cualquier matrimonio admite su registro en el Registro de Matrimonios de la localidad donde resida la novia o el novio o caso de no coincidir con ninguno de los anteriores, en el registro de la localidad donde tuvo lugar la boda. Durante la investigación queda demostrado que en el caso que nos atañe, el matrimonio no se registró en ninguno de los tres Registros mencionados, es decir, el matrimonio celebrado entre Elisabeth y Fructuoso no fue registrado por la autoridad competente.

Aparte de lo anterior, cabe señalar que el registro del matrimonio citado fue realizado tan sólo en presencia de la solicitante, es decir, con ausencia de su cónyuge, sin embargo y de acuerdo a la legislación mencionada con anterioridad relativa a la materia del registro, un matrimonio ha de registrarse con la presencia de ambos contrayentes'.

La resolución dictada en vía de recurso de reposición n añade nuevos argumentos a los expuestos.

La Subdelegación del Gobierno en Barcelona, y a instancia del marido reagrupante, con fecha 8 de agosto de 2014 resolvió conceder autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar a la reagrupada.



SEGUNDO.- La parte recurrente, en su escrito de demanda, impugna dichas resoluciones recurridas señalando, en esencia, que la actora ha aportado certificación de la inscripción del matrimonio con el reagrupante, y también prueba de la realidad de ese matrimonio, productos del mismo son dos hijos, uno que vive ya con su padre en DIRECCION000 , y de su celebración. Por ello, procede en aplicación del artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000 que dicha esposa pueda vivir con su marido, a tenor del principio de protección de la familia.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.



TERCERO.- Para resolver las cuestiones litigiosas de fondo suscitadas en este procedimiento se ha de recordar, como esta Sala ha señalado en distintas sentencias, que el artículo 17.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, dispone que son familiares reagrupables, el cónyuge del residente, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho.

En el mismo sentido el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 53 recoge los mismos familiares reagrupables por el extranjero residente en España.

Los artículos 56 y 57 del citado reglamento prevén dos trámites entrelazados para obtener el visado.

El 56 regula el procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar, que culmina con la resolución que en su caso dicte el órgano competente para ello. La solicitud deberá acompañarse de la siguiente documentación: a) Relativos al reagrupante: 1.º Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor, previa exhibición del documento original.

2.º Copia compulsada de documentación que acredite que cuenta con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 de este Reglamento.

3.º Documentación original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia, y que habrá de ser su vivienda habitual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de este Reglamento.

4.º En los casos de reagrupación de cónyuge o pareja, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge o pareja.

b) Relativos al familiar a reagrupar: 1.º Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.

2.º Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica.

Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda. A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

En el supuesto de que se cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia por reagrupación, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta: a) Con carácter general, la expedición del visado, y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional durante el tiempo de vigencia de éste. En este caso, la resolución de concesión hará mención expresa a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular.

b) En el supuesto de familiares de residentes de larga duración-UE, titulares de una Tarjeta azul-UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores en otro Estado miembro de la Unión Europea en el que la familia ya esté constituida, la eficacia de la autorización estará condicionada a la efectiva entrada del familiar en territorio nacional, si dicha entrada se produjera tras la concesión de la autorización. En este caso, la entrada deberá producirse en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización, lo que habrá de constar en la resolución.

El artículo 57 del citado Real Decreto dispone que en el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá, en su caso, solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida.

La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

La disposición adicional décima de dicho reglamento prevé en su apartado 4 que ' Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

En este punto se ha de destacar que, no obstante lo ya resuelto por el órgano competente que legalmente ha de conceder la autorización previa de residencia por reagrupación familiar, que está radicado en territorio nacional, la delegación diplomática que finalmente ha de conceder el citado visado puede comprobar la autenticidad de esos documentos que en este caso son determinantes para la obtención del mismo. Como esta Sala ya ha dejado sentado en distintas sentencias, la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente, en la que previamente se ha concedido al reagrupado por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el órgano de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería, que en estos casos impide la reagrupación familiar basada en matrimonios contraídos en fraude de ley o denominados de mera complacencia, cuya única finalidad son motivos migratorios. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, que expresamente autoriza a dichas delegaciones a que tras una entrevista con el solicitante del visado puedan determinar si efectivamente el motivo de la solicitud es cierto. En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

En el presente caso se ha de resaltar en primer lugar que del literal de los razonamientos del acto originario recurrido, que se fundamenta en un informe encargado por la embajada a un despacho de abogados hindú, tal previene la Instrucción de 20 de marzo de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil( BOE de 24 de abril de 2006), punto 3 de los comentarios de los distintos apartados de la Recomendación (nº 9), no se discute la realidad del matrimonio de la actora con su marido reagrupante. Es más, en ese informe encargado se destaca la efectiva existencia de dicho matrimonio, del que han nacido dos hijos. Dato éste cuya verosimilitud tampoco ponen en duda los autores de dicho informe.

Ese dictamen, y luego es recogido por el acto recurrido para desestimar el visado, sólo aprecia supuestas irregularidades en la inscripción del matrimonio. Pues se lleva a cabo nueve años después de celebrarse el matrimonio, en registro no competente territorialmente y sólo consta fotografía de la esposa.

Sin embargo, se insiste, no se pone en duda por la Administración la realidad del matrimonio ni tampoco la autenticidad del certificado de matrimonio presentado, tanto ante la subdelegación del gobierno como ante la delegación diplomática. El motivo de la reagrupación es dicho matrimonio, y no se hace constar que se haya aportado documentos falsos.

En consecuencia, en este caso no existían nuevos datos que pudieran hacer cambiar la inicial decisión adoptada por la subdelegación del gobierno competente que se basó en unos documentos cuya autenticidad y veracidad de contenido no han sido puestos en duda por la delegación diplomática .

A tenor de los anteriores razonamientos expuestos, procede estimar el recurso y anular los actos recurridos por no ajustares a derecho, declarando el derecho de la recurrente solicitante a obtener el visado de reagrupación familiar.

No procede hacer pronunciamiento alguno sobre la solicitud efectuada ex novo por la actora en el suplico de la demanda, y en relación a un hijo menor de la misma que al parecer se encuentra con ella en la India, y que en su momento ya obtuvo un visado que no recogió por encontrarse con su madre. Y ello porque no es objeto de este recurso resolución administrativa alguna al respecto. Sin perjuicio de las acciones legales que la actora y su marido puedan ejercitar en relación al citado menor.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , tras la redacción dada por la ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la Administración demandada que ha visto desestimadas todas sus pretensiones, en cuantía máxima de 300 teniendo en cuenta la complejidad del asunto tratado y escritos de la contraparte.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por DOÑA Elisabeth contra las resoluciones arriba reseñadas, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las mismas por no ser conformes a derecho y DECLARAMOS el derecho de la actora a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma se podrá interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo, por : los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA ) vigente; el recurso presente interés casacional objetivo para formación de la jurisprudencia cuando concurran, entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado nº 2 del artículo 88 de la LJCA ; y se presuma tal interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado nº 3 de dicho artículo 88 de la LJCA . El recurso, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito de preparación que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado 2 del artículo 89 de la LJCA .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.