Sentencia Administrativo Nº 617/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 530/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 530/2013

SENTENCIA NÚMERO 617/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a doce de noviembre de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 6 de mayo de 2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Bilbao, que desestimó la petición de medida cautelar interesada en la pieza 12/2013, derivada del recurso 56/2013 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 19 de diciembre de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que denegó la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales, al amparo del artículo 124 del Reglamento de la Ley de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

Son parte:

- Apelante: Don Marino , representado por la Procuradora doña Rakel Regidor Llamosas y dirigido por el Letrado don Koldo Menika Landabaso.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por don Marino recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte resolución estimando el presente recurso y acordando la medida cautelar solicitada, esto es, la suspensión de la ejecutividad de la resolución recurrida, con todo lo demás que sea procedente en derecho.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo, habiendo transcurrido el plazo sin haberlo verificado y declarándose el trámite caducado y perdido.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 12 de noviembre de 2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Marino , nacional de Marruecos, recurre en apelación el Auto de 6 de mayo de 2013 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Bilbao, que desestimó la petición de medida cautelar interesada en la pieza 12/2013, derivada del recurso 56/2013 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 19 de diciembre de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que denegó la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales, al amparo del artículo 124 del Reglamento de la Ley de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

La medida cautelar que se interesó, como se plasmó en el segundo otrosí del escrito de demanda, fue la suspensión de la ejecutividad de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El Auto apelado.

Tras enmarcar el régimen jurídico de la tutela cautelar en el orden contencioso-administrativo, se refiere a la resolución recurrida, para efectuar la precisión de que la solicitud de residencia temporal se amparaba en arraigo y no en circunstancias excepcionales, como se había referido.

Señala que a pesar de que la resolución administrativa colocaba al recurrente en una situación de irregularidad en nuestro país, que pudiera desembocar en la orden de expulsión y que le impedía desarrollar trabajo alguno, relevante era que no se aportaba ninguna prueba en relación con el arraigo en el que se fundamentó la solicitud, con remisión a los documentos de la pieza de medidas cautelares, volante de empadronamiento en el municipio de Bilbao de fecha 24 de febrero de 2011, copia de pasaporte, así como el acto recurrido tras ser requerido de subsanación, para señalar que en la resolución recurrida se dejaba constancia de que se había aportado certificado de comunicación de modificación de datos del empresario, expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 25 de mayo de 2012, fundamentándose la denegación en la estancia continua en España durante los tres años inmediatamente anteriores, con referencia a la condición de extranjero no admisible acordada por Italia el 18 de octubre de 2007, con fecha de cese 22 de septiembre de 2013, aunque se dice que a pesar de ello no se aportaban ni original ni copia del certificado de comunicación de modificación de datos del empresario expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 25 de julio de 2012, como tampoco del escrito sin firma, que decía haber presentado en la Jefatura Superior de Policía del País Vasco, todo ello con remisión a lo que se recogía en la resolución administrativa recurrida de la Subdelegación del Gobierno.

También recoge que no se aportaba prueba de los perjuicios de imposible o difícil reparación, a los que de forma genérica se refiere la escueta fundamentación de la solicitud de medida cautelar, por lo que se retoma lo que se razonó en sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2011 , para considerar que el arraigo era una situación real de vinculación del extranjero con el país por razones personales familiares, económicas o sociales y no meramente formal, no presumiéndose, dado que, es la parte que pide la medida cautelar la que debe invocar los concretos perjuicios irreparables que produce de no accederse a la suspensión , probarlo al menos de un modo indiciario, ratificando que se da una ausencia de prueba de tales extremos y que es en lo que se justificó la denegación de la medida cautelar.

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que se estime para revocar el auto recurrido, para que se adopte la medida cautelar que se solicitó, por ello la suspensión de la ejecutividad de la resolución recurrida.

El apelante se remite a la solicitud que presentó en mayo de 2012 de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, con remisión al artículo 45.2 b) del Reglamento de la Ley de Extranjería aprobada por Real Decreto 23123/2004 [- en esa fecha había sido sustituido ya por el aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril -], para señalar que se alegaba el cumplimiento de los requisitos de arraigo social, con remisión al expediente, con expresa alusión al alta del apelante en el Régimen General de la Seguridad Social del empleador, además de considerar acreditada la residencia mediante documentación aportada, el certificado de empadronamiento, para señalar que desde que llegó a España en el 2008 se encontraba integrado en nuestro país habiendo residido en Murcia, Castilla-León, y posteriormente empadronado en Bilbao, de lo que concluye que llevaría empadronado más de tres años en España.

El apelante rechaza los argumentos del auto apelado, al insistir que está acreditado el arraigo necesario con la documental que se aportó al expediente y a los autos, considerando que la prueba de arraigo para una persona que se encuentra en la situación del apelante, se convertía en una auténtica probatio diabólica, porque la situación de irregularidad impide, prácticamente en todas las entidades bancarias, contratar la apertura de cualquier producto financiero, le impide acceder a puesto de trabajo remunerado y le impide a una vivienda digna en cualquier régimen, por lo que le coloca en una absoluta situación de indefensión convirtiendo la prueba del arraigo en una cuestión dificultosa, auténtica prueba diabólica para el apelante, por lo que se defiende que con la documental que se aportó se cumplirían con creces las exigencias de probar al menos de forma indiciaria el estado o grado de vinculación social.

Precisa, asimismo, que la medida cautelar solicitada sería necesaria para asegurar el resultado del proceso, dado que el apelante cumplía con los requisitos establecidos por la ley, doctrina y jurisprudencia en relación con ello, para precisar que, asimismo, estando a la documentación presentada, se vislumbraba apariencia de buen derecho, considerando evidente que concurre el periculum in mora, por ello la causación de daños de imposible reparación, lo que se califica de evidente.

Para el apelante apartarle del lugar donde se sustancia el proceso le va a producir un perjuicio directo, que se considera no necesario justificar por ser evidente, enlazando con la expulsión, que le causaría un perjuicio irreversible, y con la perdida de la finalidad legitima del recurso, provocando que se desperdicie la fuerza de empleo y que se le desvincule del entorno social en el que se encontraba integrado y donde habría iniciado intentos de desarrollo laboral desde el año 2008.

Al recurso de apelación no presentó oposición formal la Administración del Estado dejando caducar el trámite, de lo que se dejó constancia en la diligencia de ordenación de 17 de julio de 2013, Administración que sí presentó escrito de oposición a la medida cautelar ante el Juzgado.

CUARTO.- Medidas cautelares en materia de extranjería.

El artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, establece que la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, advirtiendo, en el apartado segundo de este precepto, que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

En relación con la solicitud de suspensión de la orden de salida del territorio español, o de expulsión acordada, debemos tener en cuenta que es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala que la doctrina de la inmediata ejecución tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión o por la obligación de abandonar el territorio nacional tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produzca unos perjuicios de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país.

Por todas, STS Sala Tercera, Sección 6ª, de 4 de julio de 2002, recurso 7876/1999 .

QUINTO.- Desestimación del recurso de apelación; confirmación del Auto apelado.

Para resolver el recurso de apelación, en relación con los antecedentes que se han expuesto, teniendo presente lo que se razonó y concluyó en el Auto apelado, como recogemos en el FJ 2º, es relevante analizar si se puede concluir si existen elementos de arraigo suficientes que justifiquen la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución recurrida, en lo que interesa limitado a las consecuencias que de ella se derivan en cuanto a la salida obligatoria, ello porque en este supuesto ni tan siquiera es planteable analizar que se pueda adoptar la medida cautelar positiva en relación con lo que se interesó, la residencia temporal, que ha de entenderse amparada en arraigo, arraigo que sería relevante, en su caso, para impedir la salida obligatoria, pero que debe estar contrastado y suficientemente acreditado, además de no existir elementos que conduzcan a considerar procedente la medida cautelar, lo que en este caso concurre, dado que no existen elementos de los que partir de la acreditación de una situación de arraigo soporte de la medida cautelar, sin perjuicio de que ello enlace con lo que traslada el apelante sobre la dificultad de la prueba, al partir de la situación de estancia irregular, lo que no impide que se constaten y acrediten supuestos de hecho que justifiquen, el arraigo familiar, sobre lo que nada se ha trasladado, así como el arraigo social o laboral, con relevancia a los efectos que nos ocupan.

Así mismo debemos considerar relevante, en este caso, partir de lo que apreció el Auto apelado, cuando deja constancia de la existencia de la consideración del apelante como extranjero no admisible, en relación con lo acordado por Italia ya el 18 de octubre de 2007, situación jurídica que habría vencido el pasado 22 de septiembre de 2013, pero que debe ponerse en relación con la resolución recurrida en la instancia, que como veíamos lo fue de 19 de diciembre de 2011.

Con esas consideraciones, obligado es para la Sala concluir en la desestimación del recurso de apelación, para ratificar el Auto apelado, en cuanto denegó la medida cautelar interesada, coincidiendo con él en que en se daba respuesta a una petición con una escueta y parca fundamentación en la solicitud de la medida cautelar, recordando que las medidas cautelares tienen un singular carácter circunstancial por lo que debe huirse de planteamientos indeterminados, teóricos o generales, siendo necesario incidir en las circunstancias concretas de cada caso, lo que exige su acreditación, al menos con el carácter provisional, al margen de lo que se pueda decidir al resolver sobre la cuestión de fondo.

SEXTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , al desestimarse el recurso de apelación se impondrán las costas al apelante, al no concurrir circunstancias que conduzcan a otro pronunciamiento, sin perjuicio de tener presente que la Administración no realizó trámite alguna tras el recurso de apelación, lo que excluye que existen consecuencias económicas en ese ámbito.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación 530/2013,interpuesto por don Marino , nacional de Marruecos, contra el Auto de 6 de mayo de 2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Bilbao, que desestimó la petición de medida cautelar interesada en la pieza 12/2013, derivada del recurso 56/2013 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 19 de diciembre de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que denegó la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales, al amparo del artículo 124 del Reglamento de la Ley de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, debemos:

1º.- Confirmar el Auto apelado, con rechazo de las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- Imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, en los términos recogidos en el Fundamento Jurídico Sexto.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.