Sentencia Administrativo Nº 617/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 366/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En Valencia, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

VISTO EN GRADO DE APELACION por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano.

Dª Desamparados Iruela Jiménez.

SENTENCIA Nº: 617

En el recurso de apelación número 366/2015, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra la sentencia nº 23/15, de 28 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Ocho de Valencia en el recurso contencioso-administrativo abreviado número 178/2014 seguido ante ese Juzgado.

Ha sido parte apelada D. Guillermo , no personado en los presentes autos; siendo Magistrada Ponente Dª Desamparados Iruela Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Ocho de Valencia se siguió el recurso contencioso-administrativo número 178/2014, deducido por D. Guillermo frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 16 de enero de 2014, por la que se impuso a aquél la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de tres años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 .

En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó sentencia nº 23/15 en fecha 28 de enero de 2015 , estimándolo y anulando la resolución administrativa impugnada, y acordando la remisión del expediente a la Administración a efectos de la imposición al recurrente de la sanción alternativa de multa, en la cuantía procedente en derecho; todo ello con imposición de costas procesales a la Administración.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso por el Abogado del Estado, en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que estimase el recurso y revocase la sentencia de instancia, y de forma subsidiaria, anulase el pronunciamiento relativo a la condena en costas a la Administración.

Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al apelado, que formuló oposición, solicitando el dictado por la Sala de sentencia desestimando dicho recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose la votación y fallo del asunto para el día catorce de junio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada por el Abogado del Estado estimó el recurso contencioso-administrativo deducido por D. Guillermo , anuló la resolución administrativa que había impuesto a éste, a tenor del art. 53.a) de la L.O. 4/2000 , la sanción de expulsión y acordó la remisión del expediente a la Administración para la imposición al recurrente de la sanción alternativa de multa. Todo ello por entender el Juzgador de instancia, en síntesis, que el demandante tenía arraigo familiar por estar empadronado en el domicilio de su hermana, ser padre de un hijo menor nacido en España y estar, además, tramitando expediente de matrimonio con una ciudadana española.

SEGUNDO.-La Administración apelante aduce, frente a la expresada fundamentación jurídica contenida en la sentencia apelada, que el recurrente en el proceso de instancia no ha desacreditado los elementos negativos que motivaron la resolución de expulsión, a lo que añade que tiene antecedentes penales por delito de violencia de género, lesiones y maltrato familiar.

Se opone el apelado a las alegaciones impugnatorias del apelante y postula, en síntesis, la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-La Sala, acogiendo las alegaciones impugnatorias formuladas por el Abogado del Estado, considera que procede la estimación del recurso de apelación. La resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 16 de enero de 2014 que impuso al ahora apelado la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de tres años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 , no se basa para imponer dicha sanción de expulsión única y exclusivamente en la estancia irregular del extranjero en territorio español, sino, según se señala expresamente en tal resolución, en la ausencia de arraigo de aquél en nuestro país y en su carencia de medios de vida conocidos.

Pues bien, ninguno de esos datos negativos ha sido desvirtuado por D. Guillermo en vía administrativa, ni tampoco en sede jurisdiccional.

Los indicados datos negativos permiten entender justificada y proporcionada la imposición a ese extranjero por la Administración de la sanción de expulsión a tenor del art. 53.a) de la L.O. 4/2000 .

Por otra parte, en cuanto a la circunstancia invocada por el actor-apelado relativa a que es padre de un hijo menor nacido en España, ha de tenerse presente que, como reconoce en su escrito de oposición al recurso de apelación, ha sido condenado por delito de violencia de género, lesiones y maltrato familiar, por lo que no puede fundarse aquél en dicha circunstancia para tratar de enervar la procedencia de la sanción de expulsión.

En cuanto a la convivencia del actor con su hermana, cabe señalar que el vínculo familiar con hermanos carece de incidencia a efectos de valorar la procedencia de la expulsión del extranjero que se encuentre en España en situación irregular, a tenor de lo establecido en el art. 124.2.c) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , que no incluye a tales parientes a efectos del arraigo familiar.

Y por lo que se refiere a la tramitación por el actor-apelado de expediente para contraer matrimonio con una ciudadana española, dato asimismo tenido en cuenta por el Juzgador de instancia para considerar improcedente la sanción de expulsión impuesta a aquél por la Administración, se trata de una circunstancia que tampoco puede ser considerada en esta litis, al ser inexistente aún el vínculo matrimonial.

CUARTO.-Por añadidura, ha de decirse que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/14 en relación con la aplicación de la Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, no puede sostenerse ya la doctrina jurisprudencial que ponía de relieve que, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión era, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración había de motivar de forma expresa por qué acudía a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, se sancionaba con multa, salvo en los casos en que constaran en el expediente administrativo, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos fuesen de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificasen la expulsión (en este sentido, STS 3ª, Sección 5ª, de 28 de noviembre de 2008 -recurso de casación número 9581/2003 -, entre otras).

En efecto, a partir del dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la precitada sentencia de 23 de abril de 2015 la expresada doctrina jurisprudencial ha devenido inaplicable. En dicha sentencia, el TJUE ha tenido ocasión de pronunciarse, resolviendo una petición de decisión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sobre si la L.O. 4/2000 es conforme con esa Directiva Comunitaria 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Pues bien, el TJUE ha manifestado en aquella sentencia de 23 de abril de 2015 que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. Y recuerda a este respecto que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'. Ello por cuanto, razona aquella sentencia, 'el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio', por lo cual 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno', conclusión que no puede quedar desvirtuada por 'la facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta'.

A la vista de los razonamientos jurídicos de esa sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 no resulta ajustada a la Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo una interpretación de la norma estatal que, ante una situación de estancia irregular de un extranjero, permita el dictado de una decisión de retorno, o su ejecución, mediante la imposición, en su lugar, de otra consecuencia distinta. Queda claro de la fundamentación jurídica de la referida sentencia, por tanto, que en los casos de extranjeros a quienes se impute una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 , por encontrarse en España en situación irregular, resulta improcedente aplicar la sanción de multa, al contravenir en este punto aquella ley la expresada Directiva Comunitaria 2008/115/CE -no cabe olvidar la primacía del derecho de la Unión Europea sobre el derecho interno-. En tales casos, la Administración no puede ya multar al extranjero, sino que habrá de expulsarle, salvo en los casos excepcionales previstos en la propia Directiva 2008/115/CE.

Lo expuesto resulta aplicable al caso de autos. A la fecha de la iniciación del procedimiento administrativo sancionador en el que se dictó la resolución administrativa impugnada por el recurrente en el proceso de instancia estaba vigente la Directiva 2008/115/CE; y por otra parte, la normativa de la L.O. 4/2000 ha de interpretarse en los términos indicados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la repetida sentencia de 23 de abril de 2015 .

Pues bien, en aplicación de todo lo anterior procedería igualmente estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada. No concurre en el supuesto enjuiciado ninguna excepción a la decisión de retorno contemplada en la citada Directiva 2008/115/CE, ni siquiera ninguna de las circunstancias que se enumeran en el art. 5 de esa Directiva, sin que, de otro lado, pueda acordarse la sustitución de la sanción de expulsión por una sanción de multa, pues, tal como ha sido ya explicado, la expulsión es la única medida aplicable a los extranjeros a quienes se impute una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 .

Procede, en suma, la estimación del recurso de apelación planteado por el Abogado del Estado y la revocación de la sentencia apelada, y la desestimación del recurso contencioso-administrativo de instancia.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998 , no procede hacer imposición de imposición de costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Por cuanto antecede,

Fallo

1.- Estimar el recurso de apelación número 366/2015, interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia nº 23/15, de 28 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Ocho de Valencia en el recurso contencioso-administrativo abreviado número 178/2014 seguido ante ese Juzgado.

2.- Revocar la sentencia de instancia y, en su lugar, desestimar el mencionado recurso contencioso-administrativo abreviado número 178/2014, deducido por D. Guillermo frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 16 de enero de 2014, por la que se impuso a aquél la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de tres años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 .

3.- No hacer imposición de costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrado Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretaria de la misma, certifico.