Sentencia Administrativo Nº 618/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 124/2007 de 13 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 124/2007

Parte apelante: Patricia

Representante de la parte apelante:

Parte apelada: GENERALITAT DE CATALUNYA

Representante de la parte apelada: LLETRAT DE LA GENERALITAT

S E N T E N C I A Nº 618/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a trece de julio de dos mil nueve

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 29/11/2006 el Juzgado Contencioso Administrativo 2 de Tarragona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 280/2006 , dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución que le denegaba el disfrute sucesivo de las dos compactaciones de los permisos de lactancia derivados del nacimiento de sus hijos. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 1 de julio de 2009.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la procedencia del recurso de apelación, que se interpuso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Tarragona, de fecha 29 de noviembre de 2006 , que desestimó la petición de la recurrente de reconocimiento de su derecho a la doble reducción de un tercio de la jornada de trabajo en caso de parto de niños gemelos, de forma compactada, es decir, el derecho a disfrutar de 12 semanas y luego otras doce más, en total 24 semanas, por haber dado a luz a niños gemelos.

En la sentencia objeto de impugnación se razona que no se cumplen los requisitos exigidos legalmente, si bien se hace referencia al período de lactancia, siendo improcedente el derecho a disfrutar veinticuatro semanas seguidas.

En el recurso de apelación se alega el derecho a la compactación del permiso de reducción de la jornada, un tercio por cada hijo gemelo, y disfrutar de dos períodos de licencia retribuida de doce semanas cada uno. Se añade la vulneración de la legislación aplicable, así como de la sentencia 435/2004 dictada por este mismo Tribunal. Subsidiariamente también solicita el reconocimiento del derecho a la reducción de dos tercios de jornada, sin pérdida de retribución, para el cuidado de sus hijos gemelos, a contar desde la finalización del permiso de maternidad hasta que cumplan el año de edad.

En el escrito de oposición al recurso de apelación, la Generalitat de Catalunya alega, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso por cuanto su cuantía no supera los dieciocho mil euros, como valor económico de la pretensión. En segundo lugar, se alega la improcedencia del derecho postulado, que no está reconocido legalmente, a diferencia del permiso por maternidad.

Queda acreditado que la parte recurrente disfrutó del permiso de maternidad y posteriormente se le reconoció una licencia retribuida por doce semanas por compactación a partir del día 20 de marzo de 2006 y por el segundo hijo disfrutó de un permiso retribuido de reducción de jornada de un tercio. Inicialmente solicitó una licencia retribuida de veinticuatro semanas, pero en escrito de 29 de mayo de 2006, solicitó la reducción de jornada con el cien por cien de retribuciones por el segundo hijo, lo que le fue concedido en resolución de 12 de junio de 2006.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en el recurso de apelación, escrito de oposición al mismo y sentencia impugnada, para llegar a la conclusión, a la vista de la legislación aplicable, de que el recurso no puede prosperar por los siguientes motivos.

En primer lugar, la sentencia 435/2004 , dictada por este mismo Tribunal, resolvió un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelante, funcionario del Cuerpo de Bomberos de la Generalidad de Cataluña con destino en el Parque de Bomberos de Mollerussa, en relación con la desestimación por silencio administrativo de la solicitud que formuló el día 21 de enero de 2003, para que le fuese reconocido el derecho a disfrutar de un año de reducción de jornada, con mantenimiento de la totalidad de sus retribuciones, con ocasión del nacimiento de uno de sus dos hijos mellizos, pretensión que el Juzgador de instancia rechazó por haberse concedido a la esposa de aquél, también funcionaria pública, la misma reducción de jornada, y que se reitera en esta instancia al amparo de dos motivos de apelación distintos. Los hechos son distintos y por lo tanto, aun cuando en algún razonamiento jurídico de la sentencia pueda entenderse que se reconoce el derecho que postula la parte recurrente, no pueden extenderse dichos hechos ni tampoco sus razonamientos jurídicos al presente caso.

El permiso por maternidad es distinto del permiso por guarda legal o cuidado del hijo recién nacido. El artículo 2 del Decreto 266/2002, de 8 de octubre , sólo reconoce el derecho a disfrutar de una licencia retribuida por cuidar de un hijo menor de un año, por tiempo de doce semanas, sin posibilidad alguna de ampliación por el hecho de que el parto sea de gemelos.

Lo mismo cabe decir del artículo 97.2 del Decreto legislativo 1/1997 , después de la reforma introducida por Ley 6/2002 , en lo que ahora nos interesa dispone lo siguiente:

Los permisos por guarda legal, adopción y acogimiento, y para cuidar a personas en situación de dependencia, tienen las siguientes especificidades:

a) Los funcionarios que por razón de guarda legal cuidan directamente a un niño o niña menor de seis años, o a una persona disminuida psíquica, física o sensorial que no realiza ninguna actividad retribuida, así como los que tienen a su cargo directo a un o una familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, con una incapacidad o dispyu89 ón reconocida de más del 65%, que depende de ellos y que requiere una dedicación especial tienen derecho a una reducción de un tercio o de la mitad de la jornada de trabajo, percibiendo el 80% o el 60% de la retribución íntegra, respectivamente.

b) En el supuesto de reducción de un tercio de la jornada de trabajo por razón de guarda legal de un niño o niña, los funcionarios tienen derecho a percibir el 100% de la retribución hasta que el niño o niña tenga un año como máximo. Para obtener dicha reducción de jornada de trabajo, el funcionario o funcionaria ha de presentar la solicitud a partir del momento en que se reincorpora al trabajo después del permiso por maternidad que regula el apartado 4.

Sin embargo, en el mismo artículo párrafo cuarto se dispone lo siguiente:

En caso de parto, para el permiso de maternidad han de tenerse en cuenta las siguientes especificidades:

a) Las funcionarias tienen derecho a un permiso de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables, en caso de parto múltiple, a dos semanas más por cada hijo o hija a partir del segundo. El permiso se distribuye a opción de la funcionaria, siempre que seis de las semanas de permiso sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de muerte de la madre, el padre puede hacer uso de la totalidad del permiso o, si procede, de la parte restante.

Por lo tanto, no existe fundamento legal que permita sustentar la petición de la parte recurrente. Sólo en caso de permiso de maternidad se amplía el permiso a dos semanas más por cada hijo a partir del segundo.

No es procedente, pues, atender la pretensión ejercitada por cuanto en principio la Administración Pública atendió la solicitud de la recurrente, y el cambio producido con posterioridad carece de norma jurídica que la ampare.

Por todo lo cual, es procedente la desestimación del recurso de apelación, y la condena en costas a la parte recurrente en atención a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Fallo

1º Desestimar el recurso

2º Imponer las costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 24 de julio de 2.009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.