Sentencia Administrativo Nº 618/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 233/2009 de 17 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00618/2012

Recurso nº 233/09

ALBACETE

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Presidente:

Iltmo. Sr. D. José Borrego López.

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Mariano Montero Martínez.

Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Iltma. Sra. Dª Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA Nº 618

En Albacete, a diecisiete de Diciembre de dos mil doce.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, bajo el número 233/09 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de la mercantil 'Belen Viviendas de Protección Oficial S.A.', representada por la Procuradora Dª Pilar Cuartero Rodríguez, contra el Ayuntamiento de Albacete, representado y dirigido por sus servicios jurídicos, siendo partes codemandadas Dª Sara , representada por la Procuradora Dª Manuela Cuartero Rodríguez y D. Eliseo representado por el Procurador D. Rafael Romero Tendero, en materia de Programa de Actuación Edificatoria. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Antecedentes

Primero.-Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 11 de Marzo de 2009, recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo del Ayuntamiento de Albacete (Pleno), de 23 de Diciembre de 2008, por el que se desestima el recurso de reposición presentado contra acuerdo del mismo órgano municipal de 27 de Septiembre de 2007 rechazando las alternativas técnicas de Plan de Actuación Edificatoria presentado por la mercantil 'Belén Viviendas de Protección Oficial, S.A.' y por D. Eliseo y otros en solar de la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Albacete.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal.

Segundo.-Contestada la demanda por la Administración demandada y las partes codemandadas, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendieron aplicables, solicitaron sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero.-Fijada la cuantía del recurso en indeterminada y acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el 13 de Diciembre de 2012, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.-Se dirige el recurso contra el acuerdo del Ayuntamiento de Albacete (Pleno), de 23 de Diciembre de 2008, por el que se desestima el recurso de reposición presentado por la mercantil aquí demandante contra acuerdo del mismo órgano municipal, sesión de 27 de Septiembre de 2007 rechazando las alternativas técnicas de Plan de Actuación Edificatoria presentado por la mercantil 'Belén Viviendas de Protección Oficial, S.A.' y por D. Eliseo y otros en solar de la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Albacete.

Interesa la mercantil se dicte sentencia por la que, estimando en su integridad el recurso interpuesto, anule el acto de la Administración contenido en los referidos acuerdos (de 27 de Septiembre y de 23 de Diciembre de 2008) y declare que los mismos son nulos de pleno derecho consecuencia de lo cual la Sentencia deberá contener los siguientes pronunciamientos:

'1.- El Excmo. Ayuntamiento deberá motivada y razonadamente establecer las razones para la adjudicación o rechazo del Programa de Actuación Edificatoria, una vez examinadas las Alternativas presentadas en todos sus aspectos, tanto técnicos como jurídicos-económicos, de acuerdo a los preceptos establecidos en el TRLOTAU, haciendo total abstracción de los criterios de adjudicación aprobados en el referido acuerdo, por no ser aplicables al caso.

2.- Declarar, para el caso de que no se acordara, razonada y motivadamente, la programación y por ende la adjudicación de la Ejecución del Programa de Actuación Edificatoria, el derecho de mi representada a ser resarcida en cuantos gastos acredite como consecuencia de la presentación y Gestión del Programa de Actuación Edificatoria presentado, incluidos los perjuicios económicos derivados del coste de oportunidad y lucro cesante dejado de percibir, puesto que inicialmente el Excmo. Ayuntamiento sí acordó la programación sin hacer salvedad, observación o alternativa alguna, ordenó su exposición al público, y existe, por este incorrecto actuar de la administración, una clara relación de causalidad.'

Arropa tales pedimentos dando su versión de los hechos, en síntesis, los siguientes: El 14 de Abril de 2005 la actora presentó toda la documentación exigida por la Ley para el inicio y tramitación del antedicho Programa de Actuación Edificatoria, sometimiento a información pública (el 2 de Junio de 2005 por resolución de la Alcaldía de la misma fecha), sin realizar observación o alternativa alguna en los términos establecidos en la letra b) del artículo 120 de la LOTAU, presentación de alternativa técnica admitida por resolución de la Concejalía de Urbanismo de 7 de Noviembre de 2005, alegaciones presentadas por la actora el 21 de Noviembre de 2005 a la alternativa técnica presentada en competencia, presentación jurídico-económica a la propia alternativa (el 2 de Diciembre de 2005), acto público de apertura de plicas (el 5 de Diciembre de 2005), alegaciones de la actora a la alternativa técnica en competencia (presentadas el 19 de Diciembre de 2005), lo que condujo al Acuerdo originario contra el que se dirige el recurso, adoptado el 27 de Septiembre de 2007.

En lo jurídico, se alega que el acuerdo recurrido vulnera el artículo 9 'en toda su extensión' y 25.1 de la Constitución , que consagran los Principios Generales del Derecho de legalidad, irretroactividad de las normas e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, pues desestima la programación sobra la base de unos criterios inexistentes al tiempo de presentarse la solicitud de programación con todos los requisitos exigidos en la Ley, sin motivación alguna e incumpliendo preceptos del ordenamiento jurídico, en concreto: a)el art. 122.4 del TRLOTAU, toda vez que la desestimación de la programación se efectúa sobre la base de unos criterios generales de cumplimiento obligado, que pugnan claramente con lo establecido en el referido precepto y que la resolución municipal adolece de la falta de motivación, requisito expresamente impuesto por el precepto, aparte de incurrir también en vicio de incongruencia, a la vista de lo dispuesto en el artículo 110.5.c) y art. 120.2. b); b) el artículo 122.7 del TRLOTAU, al haber resuelto en un plazo muy superior al establecido de 40 días sin justificación alguna de tal tardanza; c)artículo 8 del mismo Texto Refundido autonómico, en tanto que el proceder del Ayuntamiento representa una clara falta de respeto hacia la iniciativa privada, empresas y profesionales que participan en la actividad urbanística, pretendiendo colaborar con la actividad pública de ejecución del planeamiento en los términos legalmente establecidos.

Invoca el artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción sobre indemnización de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del incorrecto actuar de la Administración, en clara relación de causalidad con los importantes gastos y perjuicios ocasionados a la mercantil.

Se ha opuesto a las pretensiones antedichas el Ayuntamiento de Albacete, que en el relato de Hechos de la contestación a la demanda complementa el recogido en el escrito procesal de la parte actora, en punto al procedimiento incoado para la declaración de incumplimiento del deber de edificar, la declaración de ese incumplimiento -respecto a la propiedad del solar sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 - acordada por el Pleno el 21 de Junio de 2004. En lo jurídico, se niega trasgresión de los preceptos constitucionales invocados de contrario, comenzando por que no se puede deducir qué alcance tiene la supuesta infracción y como afecta a los derechos del recurrente. En cuanto a los artículos del TRLOTAU que se dicen trasgredidos, no ha sido el caso, pues a la vista de los artículos 133.1.b y 122.4 resulta que el Ayuntamiento -al que compete la ejecución del planeamiento- puede rechazar razonadamente todas las iniciativas de Programa, por considerar que ninguna de ellas ofrece base adecuada para ello, resolviendo la no programación del terreno, convocar concurso sobre la base de unas condiciones urbanísticas definidas o proceder a la ejecución mediante gestión directa; potestad discrecional del poder programador y adjudicador del Ayuntamiento en materia urbanística que tiene su concreción en la obligación de fundamentar su decisión y comunicarla a las partes, justo que lo -se alega- ha realizado el Ayuntamiento de Albacete no adjudicando a ninguna de las alternativas de P.A.E. por la fundamentación recogida en los informes técnicos municipales, habiendo sido relevante en tal rechazo la aprobación del Código Técnico de la Edificación aprobado mediante Real Decreto 314/06, de 17 de Marzo.

La representación de la codemandada Dª Sara se opone a las pretensiones de la parte actora haciendo suyos y remitiendo a la exposición de hechos y de fundamentos jurídicos desarrollados, se dice que de forma irreprochable, por la representación del Ayuntamiento en su contestación demostrando la inconsistencia de la demanda.

Por su parte, la representación de D. Eliseo ha comparecido en autos e intervenido como codemandado, aunque en gran medida reitera relato de hechos y consideraciones que había recogido su recurso de reposición (no se olvide que desestimado) e invoca los artículos 122.4 y 122.7 del TRLOTAU, aseverando el perjuicio irrogado por el Ayuntamiento a los interesados que formularon las dos alternativas técnicas, si bien -continua alegando-, habida cuenta del período transcurrido desde el inicio de la actuación hasta la desestimación de las alternativas técnicas, la modificación del TRLOTAU y la aprobación del Código Técnico de Edificación, así como la (nueva) situación económica y financiera 'puede llevar a considerar que ésta no se ajustan a las determinaciones técnicas actuales ni se corresponden con el estado actual del sector constructivo, pero tal demora sólo es achacable a la Administración Local...'No dejando de causar sorpresa esa conducta procesal, la pretensión no ofrece duda, ni en el escrito de oposición a la demanda ni en el de conclusiones presentadas de su parte, porque insta de la Sala la desestimación del recurso contencioso con 'la totalidad de las pretensiones de la parte demandante, declarando ajustada a Derecho la resolución objeto de la presente impugnación'.

Segundo.-Por lo que llevamos escrito, pueden entenderse los términos en que se presenta esta controversia, fundamentalmente jurídicos, pues no existe en esencia discordancia a propósito de sus presupuestos fácticos. No obstante, conviene pormenorizar lo que se desprende del expediente administrativo y del ramo de prueba del codemandado Sr. Eliseo (la instada por las otras partes se limita a documental, expediente administrativo):

- El 21 de Junio de 2004 el Pleno del Ayuntamiento adoptó acuerdo (en procedimiento iniciado tras solicitud precisamente presentada por D. Eliseo el 7 de Mayo de 2020 y audiencia a los titulares catastrales proindiviso) declarando el incumplimiento del deber de edificar por parte de los propietarios de solar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , debiendo procederse a la ejecución del planeamiento mediante sustitución del propietario incumplidor. Interpuestos recursos de reposición por los propietarios del inmueble, el Ayuntamiento los desestima mediante acuerdo plenario de 30 de Septiembre de 2004, declarando expresamente (dispositivo segundo) la firmeza en vía administrativa de las declaraciones de incumplimiento del deber de edificar y de la situación de ejecución por sustitución del propietario incumplidor (certificado del Secretario Municipal, a los folios 76-77 del expediente, y ramo de prueba de la codemandada).

- El 15 de Abril de 2005 la representación de 'Belen, Viviendas de Protección Oficial S.A.' presenta escrito en el Ayuntamiento de Albacete instando su admisión -con la documentación acompañada, Memoria del Programa de Actuación Edificatoria, Proyecto Básico par la Edificación de 15 viviendas, local y aparcamientos a modo de Alternativa Técnica del P.A.E. entre otra- teniendo por iniciado en nombre de la mercantil el concurso para la sustitución del propietario incumplidor y dándole el trámite de rigor (folios 1 y siguientes del expediente).

- En fecha 2 de Junio de 2005 por resolución de la Alcaldía dictada a la vista de la indicada solicitud de lo dispuesto en los artículos 120, 121, 22, 131 y 133.1.B.a) del TRLOTAU se decide someter a trámite de información pública dicho instrumento urbanístico -el P.A.E.-, edicto suscrito por el Alcalde el 6 de Junio de 2005 y que aparece insertado en el Periódico/diario de Albacete y en el BOP el 19 de Septiembre de 2005 y en el que, con cita del artículo 1290 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística , se expone al público la documentación presentada para formular alegaciones y/o presentación de otras alternativas técnicas en el plazo de 20 días e indicándose que, vencido ese plazo (y su eventual prórroga) cabría presentar en el de diez días proposiciones jurídico-económicas a cada una de las alternativas técnicas. La resolución de la Alcaldía de 2 de Junio de 2005 activando el procedimiento fue notificada individualmente a una serie de afectados, titulares catastrales del inmueble.

- El 19 de Octubre de 2005 la Alcaldía interesa del Registro de la Propiedad nº 1 de Albacete practicar nota al margen de la inscripción de la finca afectada por el Programa de Actuación Edificatoria presentado en el Ayuntamiento, finca registral NUM001 , Sec. 3ª del Registro, Tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 132.4.a) del TRLOTAU, acompañándose certificación al efecto del Secretario del Ayuntamiento expedida el mismo día 19.

- El 7 de Noviembre de 2005, por Resolución del Concejal Delegado de Urbanismo se tuvo por presentada con fecha 27 de Octubre de 2005 (un día antes de la finalización del periodo de información pública, publicado por edicto insertado en el BOP primeramente y luego en el diario La Verdad de 4 de Octubre) alternativa técnica en competencia con la inicial de la actora, suscrita por D. Eliseo y otros (aquí parte codemandada). La misma resolución procede a la apertura de período de información pública en relación con la alternativa técnica presentada por el Sr. Eliseo , indicándose que el último día para presentación de proposiciones jurídico-económicas sería el 2 de Diciembre de 2005, fijando el día 5 de Diciembre para la celebración del acto público de apertura de plicas, resolución notificada a los afectados (folios 90 y siguientes del expediente).

- El 21 de Diciembre de 2005, la representación de 'Belén, Viviendas de Protección Oficial S.A.', presenta alegaciones a la Alternativa Técnica (folios 122 y siguientes del expediente).

- La Apertura de Plicas, con la fe pública del Oficial Mayor del Ayuntamiento, tiene lugar el día predeterminado, 5 de Diciembre, presentándose la número uno por Belén, Viviendas de Protección Oficial S.A. y la segunda por Eliseo y otros (folios 125 y siguientes del expediente).

- En fecha 19 de Diciembre de 2005, invocando el artículo 120.6 del TRLOTAU los dos competidores presentan sendos escritos de alegaciones interesando en ambos casos la adjudicación a su favor de la ejecución del Programa de Actuación Edificatoria (folios 130 a 141 del expediente).

- El 23 de Diciembre de 2005 el Negociado de Urbanismo da traslado de las alegaciones al Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo, interesando informe al respecto (folio 142), solicitud que se reitera en fecha 4 de Abril de 2007 (folios 147 del expediente).

- Consta en el expediente (folios 149 y siguientes) un informe fechado por el arquitecto-Jefe del Servicio Técnico de Urbanismo el 18 de Septiembre en relación con las previsiones de los artículos 120, 121, 122 y 130.2 del TRLOTAU, analizando los criterios selectivos para adjudicación de Programas de Actuación Urbanizadora, de documentación de la alternativa técnica y en particular para el caso de declaración de incumplimiento del deber de edificar y declaración de ejecución por sustitución.

Igualmente fechado el mismo día 18 de Septiembre de 2007, a los folios 154-155 obra informe del Jefe de Servicio de la Gerencia Municipal de Urbanismo en el que, a la vista del contenido de los mismos artículos del TRLOTAU se indica que los Servicios técnicos municipales habían redactado 'unos criterios de selección de la alternativa técnica adecuada y para la documentación a aportar así como documentación a aportar en los procedimientos de declaración del incumplimiento del deber de edificar y que, ello proyectado al procedimiento en tramitación relativo a solar situado en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , con dos alternativas técnicas presentadas 'al no haberse aprobado con carácter previo los criterios que han de tenerse en cuenta a la hora de la elección de la alternativa técnica más correcta, los técnicos municipales informan desfavorablemente la aprobación de una de las alternativas técnicas y la designación del promotor, al objeto de que los promotores puedan iniciar de nuevo el proceso adecuándose a los criterios ya aprobados por el Ayuntamiento', de ahí que termina proponiendo al Consejo de la Gerencia elevara propuesta a la Corporación desestimando la solicitud formulada. En fecha 24 de Septiembre de 2007, el Consejo de la Gerencia de Urbanismo acuerda elevar a la Corporación la aprobación de los criterios técnicos al efecto elaborados por los servicios técnicos 'como norma interpretativa de carácter general a tener en cuenta en dichos procedimientos, que deberá someterse a información pública y conocimiento de los Colegios Profesionales afectados.'

- El 27 de Septiembre de 2007 el Pleno del Ayuntamiento aprobó 'criterios interpretativos para la adjudicación y aprobación de Programas de Actuación Edificatoria'(dispositivo primero), someter a información pública y audiencia a los interesados por el plazo de 30 días para presentar alegaciones y sugerencias, entendiéndose definitivamente aprobado en caso de no presentación transcurrido dicho plazo (dispositivo segundo) y desestimar la solicitud presentada por la mercantil Belén Viviendas de Protección Oficial S.A., y por D. Eliseo de sendas alternativas técnicas dentro de la Actuación Edificatoria en solar de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 'por las razones contenidas en los informes técnicos que figuran en el expediente'(dispositivo tercero), habilitando al Alcalde para llevar a cabo la ejecución del acuerdo (dispositivo cuarto).

- Notificado el acuerdo a los interesados el 14 de Septiembre de 2007, el 14 de Febrero de 2008 Belén Viviendas de Protección Oficial S.A., interpone recurso de reposición (que con carácter potestativo se le había indicado como viable en la notificación del acuerdo municipal) entendiendo disconforme a Derecho el acuerdo de 27 de Septiembre de 2007 e interesando la adopción de otro por el que se acordara la programación de la actuación edificatoria con elección de su alternativa técnica y proposición jurídico-económica. Igualmente ese día presenta recurso de reposición D. Eliseo con la misma pretensión revocatoria del acuerdo plenario impugnado, si bien aprobando y adjudicando el Programa a la alternativa presentada por el mismo Sr. Eliseo y otros.

- En fecha 15 de Enero de 2008 la Jefa del Departamento de Urbanismo, Arquitectura dirige oficios al Letrado para emisión de informe jurídico sobre los dos recursos de reposición. Recibidos el mismo día (folio 316 del expediente), no se evacua informe hasta el 4 de Diciembre de 2008, sugiriendo la desestimación de los dos recursos a proponer por el Consejo de la Gerencia al Ayuntamiento Pleno, como se hizo por el órgano complementario en acuerdo de 16 de Diciembre de 2008. El órgano decisorio acoge la propuesta mediante acuerdo de fecha 23 de Diciembre de 2008.

Tercero.-Aunque a las pretensiones de la actora se oponen el Ayuntamiento de Albacete y las otras dos partes codemandadas, lo cierto es que la representación de Dª Sara reitera la tesis y argumentaciones desplegadas por la Administración municipal y las de quien ha intervenido como codemandado en gran medida suponen adhesión a la calificación de los hechos por la demandante. No obstante, y en esa posición de codemandada, termina por interesar la declaración de sujeción a Derecho del acto impugnado, justo lo contrario que cabalmente cabía entender de quién había visto desestimado su recurso de reposición contra el Acuerdo plenario impugnado. En este punto y como quiera que no concurre indefensión de ninguna de las partes, no se hace necesario profundizar sobre la posición procesal de D. Eliseo porque inequívocamente se ha personado -y en esa condición se le ha tenido- como codemandado, sin que nada se haya objetado al respecto por la parte actora, incluso después de conocida su contestación a la demanda, en el escrito de conclusiones. Conducta procesal que haría entendible, desde luego, considerar sobrevenidamente desistido el interesado de su pretensión inicial para ser adjudicatario del Programa de Actuación Edificatoria.

Cuarto.-Afrontamos el fondo de la cuestión litigiosa, adelantando que la conducta de la Administración objeto de enjuiciamiento de legalidad no se ajusta al Ordenamiento Jurídico.

Precisamente la representación del Ayuntamiento ha puesto sobre la mesa -'Hechos' de su demanda- lo que obra acreditado en autos, que el conflicto arranca de una declaración municipal de incumplimiento de edificar por parte de la propiedad del solar y la sustitución del propietario incumplidor al objeto de proceder a la ejecución del planeamiento, acuerdo de 21 de Junio de 2004, confirmando al desestimarse los recursos de reposición interpuestos por los propietarios, esto por acuerdo plenario de 30 de Septiembre de 2004.

En efecto, declarado el incumplimiento del deber de edificar, al Ayuntamiento se le presentaban dos opciones conforme a la Ley -art. 132.1 del TRLOTAU- la expropiación del solar o bien 'proceder a la ejecución del planeamiento mediante sustitución del propietario'que fue la decisión administrativa adoptada por el Pleno del Ayuntamiento. Siguiendo con las previsiones del mismo precepto, apartado cuarto, la declaración de la situación de ejecución por sustitución contenida en resolución que agote la vía administrativa -comunicada que debe ser al Registro de la Propiedad para la práctica de nota marginal a la inscripción de la finca, letra a)- 'habilitará para la convocatoria de concurso bien por un particular bien por la Administración actuante dirigido a la ejecución por sustitución por persona que se comprometa a la edificación en condiciones y plazos determinados'(letra b). Justamente fue esto lo que ocurriera en el caso de autos con la solicitud presentada por la mercantil aquí parte actora el 15 de Abril de 2005, a lo que correspondió el Ayuntamiento por resolución de la Alcaldía de 2 de Junio de 2005 invocando expresamente el artículo 133.1.B.a) de tan repetido Texto Refundido. Esto es: sometió la alternativa técnica a información pública con indicación de lo que dispone el precepto (letra b del artículo 120.2 TRLOTAU) admisión tanto de alegaciones como de alternativas técnicas a la expuesta al pública, etc. Y ese trámite, naturalmente sin recoger 'observaciones o alternativas'sobre la alternativa presentada, pues no fue precedida de acuerdo plenario en tal sentido.

El iter procedimental seguido y avatares subsiguientes quedan recogidos en el fundamento jurídico segundo. Sabemos que el Ayuntamiento termina adoptando los acuerdos plenarios aquí impugnados, que han de calificarse, no ya como desconocedores de algún concreto precepto del TRLOTAU, sino de contrarios al Ordenamiento Jurídico, cláusula constitucional del Estado de Derecho, en cuanto ello significa y supone el deber de la Administración de 'sometimiento al ordenamiento jurídico' in totum,nunca arbitrariamente - artículo 9.1- que debe actuar 'con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho ', artículo 103.1, y habida cuenta de que correspondiente a los Tribunales controlar la legalidad de la actuación administrativa 'así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican'artículo 106.1, como los anteriores, de la Norma Constitucional.

Así, pudo la Alcaldía, en una interpretación literal del precepto, artículo 120.2.a (siempre del TRLOTAU), elevar propuesta motivada al Pleno del Ayuntamiento de desestimación de la solicitud de P.A.U., pero no lo hizo, pues su decisión fue otra, continuar con el procedimiento conforme a las prescripciones de ese art. 120 y concordantes. Decimos que al Alcalde (propiamente o a través de un Teniente de Alcalde delegado) se le presentaba más de una alternativa, porque el precepto indicado articula la tramitación de los Programas de Actuación Urbanizadora, instrumentos urbanísticos que operan generalmente en suelo por urbanizar, disponiendo en principio la Administración de un margen discrecional obviamente importante; margen de menor intensidad ante la presentación de un Programa de Actuación Edificatoria, máxime cuando trae causa, como es el caso de autos, en hacer cumplir el deber de edificar por sustitución del propietario incumplidor. Dicho de otro modo expresivamente: en ese tipo de Programas de Actuación Edificatoria se juega más en el campo de la disciplina urbanística -siendo de suyo prácticamente reglada la actividad administrativa- que no en el de la ordenación o, incluso, de la gestión urbanística.

Quinto.-Pues bien, dando por buena la tesis -a la que se aferra el Letrado del Ayuntamiento- y muy discutible de que a la Administración municipal se le presenta la opción de desestimar (motivadamente, claro) la solicitud o continuar con el procedimiento, en el caso que enjuiciamos el Ayuntamiento de Albacete eligió continuar con el procedimiento, involucrando a la mercantil interesada y abriendo la posibilidad a otras, compareciendo un segundo interesado, según sabemos. Tras el curso del procedimiento con la apertura de plicas el 19 de diciembre de 2005, y alegaciones de las dos concursantes presentadas en tiempo y forma, la Administración permanece inactiva hasta los informes de mediados de Septiembre de 2007 que dan lugar al acuerdo plenario originario del 27 del mismo mes y año; esta resolución administrativa dictada incurriendo en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución , convenientemente invocado en la demanda. Se adopta transcurridos casi dos años después de la apertura de plicas y de cualquier modo dejando transcurrir más de año y medio desde que, a la vista de las alegaciones presentadas por los dos competidores, debió haberse adoptado el acuerdo sobre el Programa de Actuación Edificatoria y sobre su adjudicación y, lo que no es menos grave, aparece sustentada en el incumplimiento de unas 'normas interpretativas' que no existían jurídicamente al momento de iniciarse el procedimiento; sobre esto insistiremos más adelante.

Cierto que, como alega el Letrado del Ayuntamiento, el art. 122.4 del TRLOTAU permite 'rechazar razonadamente todas las iniciativas para ejecutar la actuación urbanizadora por considerar que ninguna de ellas ofrece base adecuada para ello, resolviendo la no programación del terreno, convocar concurso sobre la base de unas condiciones urbanísticas definidas o proceder a la ejecución mediante gestión directa cuando ésta sea viable y preferible para los intereses públicos municipales'. Pero, bien mirado, tal precepto no secunda la tesis de la Administración municipal, en su insistencia sobre el carácter discrecional de la actuación administrativa en el punto que nos ocupa. Y lo decimos, primero porque no cabe trasladar mutatis mutandislas previsiones sobre la aprobación de un Programa de Actuación Urbanizadora a un Programa de Actuación Edificatoria, en particular cuando trae causa en una declaración de incumplimiento del deber de edificar; el propio art. 133 del Texto Refundido viene a establecerlo de algún modo; véase en las reglas recogidas por el apartado B, minúscula b) las especialidades por la condición de actuación 'edificatoria' que no urbanizadora, así como, dentro de la misma letra b) del extenso apartado B, el nº 2 que también habla de adaptación del régimen de garantías y de relaciones entre la Administración, adjudicatario y propiedad que son las establecidas para los Programas de Actuación Urbanizadora, 'si bien adaptado a las especificidades derivadas de la condición constructiva del P.A.E.'. Previsiones las anteriores de todo punto lógicas y que habrían de ser tenidas en cuenta aunque la Ley expresamente no las hubiere recogido.

Dicho en otras palabras, el rechazo del Ayuntamiento a todas las iniciativas para ejecutar la actuación urbanizadora razonando que ninguna de ellas 'ofrece base adecuada para ello'se entiende interviniendo en la ordenación o gestión urbanística, no así cuando la decisión administrativa realmente se mueve en el campo de la disciplina; no por casualidad ese artículo 122.4 impone al Ayuntamiento que deba resolver no en cualquier sentido, sino con la no programación, convocar concurso sobre la base de unas condiciones urbanísticas definidas o proceder a la ejecución mediante gestión directa. Y es que ninguna de estas opciones tiene mucho sentido en el caso de presentación de Programas de Actuaciones Edificatorias precisamente como consecuencia de una previa declaración del incumplimiento del deber de edificar, cuando el Ayuntamiento no hubiere optado por la expropiación, sino por 'proceder a la ejecución del planeamiento mediante sustitución del propietario'( art. 133.1 del Texto Refundido de 28 de Diciembre de 2004 ). En ese caso, una vez puesto en marcha el mecanismo -si atendemos a la literalidad del artículo 120, con posibilidad de desestimar la alternativa- habrá de convenirse que no procede rechazar dos propuestas que no merezcan reproche técnico jurídico (piénsese en alternativas técnicas transgresoras del planeamiento por no respetar la volumetría prevista o por cualquier otra causa) y presentadas, a fin de cuentas, para cumplir por sustitución con el deber de edificar un determinado inmueble, imposición del planeamiento así acordada por la propia Administración municipal mediante resolución firme debidamente recogida en anotación registral de la finca, a la que sigue un 'llamamiento' de la Administración fomentando la participación privada, mandato de la norma estatal, artículos 3.3 y 6 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, de 20 de Junio de 2008 .

Sexto.-En el caso de autos, enjuiciamos una decisión administrativa que se adopta aparentemente motivada 'in aliunde', pues la desestimación de las dos alternativas aparece fundamentada 'en las razones contenidas en los informes técnicos que obran en el expediente', así escuetamente. Tales informes que se evacuan el mismo día, 18 de Septiembre de 2007, por el Arquitecto-Jefe del Servicio técnico de Urbanismo (folio 148) y por el 'Jefe del Servicio' de la Gerencia de Urbanismo, sin que ninguno de ellos recoja carencia o defecto alguno de las alternativas técnicas y jurídico-económicas presentadas; tan solo se informa que 'las alternativas técnicas presentadas no se consideran adecuadas para su programación, debiéndose adecuar a los criterios técnicos expuestos y procederse nuevamente a su presentación', esos criterios técnicos recogidos en un segundo informe del mismo arquitecto-Jefe del Servicio Técnico de Urbanismo al que remite el otro informe-propuesta del Jefe de Servicio de la Gerencia. Considérese que en el mismo acuerdo plenario de 27 de Septiembre de 2007, tales criterios técnicos se someten a información pública por treinta días, por lo que -fuere cual fuere su naturaleza jurídica- no podrían desplegar efectos para terceros pues ni siquiera estaban aprobados, al determinarse por el Pleno municipal que la aprobación se produciría transcurrido el plazo de 30 días sin reclamación o sugerencia (dispositivo segundo del acuerdo) o bien -puede entenderse- que en caso de presentación de alegaciones, tras su consideración por el pleno adoptando un nuevo acuerdo que las acogiera o rechazara.

Ni el TRLOTAU ni antes las Normas refundidas por él, comenzando por la Ley castellano-manchega 2/98, de 4 de Junio, condicionan la aplicabilidad de su contenido en punto a la ejecución mediante sustitución del deber de edificar declarando incumplido y a través de los Programas de Actuación Edificatoria al desarrollo reglamentario (hoy recogido en el Decreto 29/11 de 19 de Abril, Reglamento de la Actividad de Ejecución, lo que no priva a la institución de su carácter más incardinado en Disciplina Urbanística que en Programación o Gestión) y, menos, a la aprobación de 'normas interpretativas' por los Ayuntamientos. Por consiguiente, si al entender de la Administración municipal se hacían necesarias 'normas interpretativas'para poder aprobar alguna alternativa de P.A.E. bien pudo haberlas elaborado y aprobado años antes, cuando comenzaron a presentarse solicitudes de declarar incumplido el deber de edificar y activación de los mecanismos de rigor. Pero, en todo caso, debemos insistir en que aunque acogiéramos la interpretación más favorable de la norma a favor de la tesis del Ayuntamiento, la Alcaldía tuvo la ocasión de proveer tras la solicitud de la mercantil 'Belén Viviendas de Protección Oficial S.A.', presentada el 2 de Junio de 2005, elevándola al Pleno al objeto de establecer unas bases orientativas para la selección del urbanizador acordando el sometimiento de la alternativa junto con esas 'bases orientativas', 'observaciones' o 'alternativas' de las que habla el artículo 120.2.b) tan repetido. No lo hizo y, sin embargo, dejó transcurrir más de dos años hasta la aprobación inicialmente de tan repetidas 'normas técnicas', de cumplimiento imposible para los interesados antes de su aprobación definitiva y debida publicidad, por inexistentes jurídicamente. Y esa falta de acomodo -expresada además en términos genéricos- siendo la circunstancia erigida en única razón para rechazar las dos alternativas.

Es así que el acuerdo se adopta irrogando indefensión material a los interesados y dando la espalda al mandato legal que impone a la Administración respetar en su actuación el principio de confianza legítima, artículo 3.2 de la ley 30/1992, de 26 de Noviembre, LRJAP -PAC, conforme ha venido interpretándose tanto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como de nuestro Tribunal Supremo (antes incluso de la modificación de dicho cuerpo normativo por Ley 4/99, recogiendo expresamente tal mandato); principio de protección de la confianza legítima recibido en nuestro Derecho procedente de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias de 16 de Mayo de 1979, caso Tomadini , de 12 de Abril de 1984, Unifrex , y de 16 de Noviembre de 1977 , 29 de Enero de 1985 y 12 de Mayo de 1998 , doctrina preclara), quedando positivizado en el art. 3.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , de 26 de Noviembre de 1992, (redacción dada por la Ley 4/1999). Principio, como describe la doctrina, de salvaguarda de los derechos del administrado que ha acomodado su actuar a como legítimamente podía suponerse que iba a actuar la Administración, teniendo en cuenta los precedentes, trabajos preparatorios e informaciones existentes al respecto, y que la doctrina del Tribunal Supremo cuida en subrayar su conexión con el de buena fe (así, por ejemplo, STS de 18 de Septiembre de 1997, R.J. 1997/6917 ).

Séptimo.-En el informe jurídico de 4 de Diciembre de 2008 (folios 416-419), evacuado tras la interposición de los recursos de reposición, aparece singularizado por primera vez el incumplimiento (sin mayor concreción) por las alternativas técnicas del Código Técnico de la Edificación aprobado por Real Decreto 314/2006, de 17 de Marzo, si bien admitiendo que en el momento de la presentación de las alternativas técnicas no se había aprobado. Se informa también que 'por otro lado, la situación económica y financiera actual no se corresponde con la del momento de presentación de las alternativas por lo que es probable que las propuestas de distribución del solar en régimen de propiedad horizontal no se correspondan con aquellas condiciones que sirvieron para formular la propuesta'.Lo que ocurre es que esas no fueron las razones por las que se dejó de aprobar Alternativa técnica y adjudicar el Programa, aparte de estar ante circunstancias que pudieran considerarse un obstáculo para esa aprobación y adjudicación en la fecha de adopción del acuerdo, si bien con causa directa, no en incumplimiento alguno por los proponentes, ni de tipo técnico, jurídico o económico, sino la pasividad de la Administración municipal, que no resolvió a tiempo y siendo inconsecuente con su propia conducta administrativa, que había declarado la situación del inmueble de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 en situación de 'ejecución del planeamiento mediante sustitución del propietario'. Por eso mismo difícilmente podría verse validada esa conducta municipal con un pronunciamiento desestimatorio del recurso.

Octavo.-Problema particular es el alcance del pronunciamiento -estimación parcial- tomando en consideración singularmente las pretensiones de la parte actora y acatando el principio de congruencia, artículo 33 de la Ley Jurisdiccional . Es de satisfacer la pretensión de anulación de las resoluciones impugnadas (en rigor, del acuerdo plenario de 23 de Diciembre de 2008 desestimatorio del recurso de reposición) por ser contrarios a Derecho. También llevamos al fallo pronunciamiento condenando al Ayuntamiento a que adopte nueva decisión administrativa acerca del Programa y su adjudicación motivada y razonadamente en los términos que sugiere el suplico de la demanda, apartado 1º; no así sobre lo que se interesa en el número 2, porque se parte de una hipótesis -la decisión municipal de no aprobar el Programa y, por ende, su adjudicación- que se presenta, si no imposible jurídicamente, sí muy difícil por las circunstancias del caso en relación con lo que nos hemos detenido en particularizar sobre la caracterización del Programa de Actuación Edificatoria presentado con causa en una declaración de incumplimiento del deber de edificar y la puesta en práctica del mecanismo para la sustitución del propietario en esa labor. Como también podría entender justificado el Ayuntamiento rechazar la alternativa de Programa de la empresa aquí demandante de ser insalvable, técnica y económicamente, el obstáculo sobrevenido -no por otra causa directa que la decisión tardía del Ayuntamiento- relativo a nuevas exigencias del Código Técnico de Edificación R.D. 314/06, de 17 de Marzo, u otras obligaciones constructivas posteriores que, obviamente, no existían cuando se admitió a trámite el Programa de Actuación Edificatoria con su documentación correspondiente. De darse esa circunstancia -acuerdo municipal no aprobatorio del P.A.E. por causa legítima- naturalmente que la demandante tendrá abierto el plazo para presentar la oportuna reclamación de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento, y esta Administración el deber de resolver en consecuencia.

Noveno.-Sin costas ( arts. 68.2 y 139, ambos de la Ley Jurisdiccional ), al no constatar temeridad o mala fe.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'Belen Viviendas de Protección Oficial S.A., contra el acuerdo del Ayuntamiento de Albacete (Pleno), de 23 de Diciembre de 2008, resolución administrativa que se declara contraria a Derecho y anula, con el reconocimiento de la siguiente situación jurídica:

El Ayuntamiento de Albacete deberá, motivada y razonadamente, establecer las razones para la adjudicación o rechazo del Programa de Actuación Edificatoria, una vez examinadas las Alternativas presentadas en todos sus aspectos, tanto técnicos como jurídicos-económicos, de acuerdo a los preceptos establecidos en el TRLOTAU, haciendo total abstracción de los criterios de adjudicación aprobados en el referido acuerdo, por no ser aplicables al caso.

Se desestima el recurso en todo lo demás, debiéndose estar no obstante, al cuerpo de esta Sentencia, singularmente a su FJ 7º.

Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación en término de DIEZ DIAS desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.