Sentencia Administrativo Nº 618/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 89/2013 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 618/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN 2ª

RECURSO APELACION 89/2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ BAENA DE TENA

Dª BELEN SANCHEZ VALLEJO

____________________________

En la ciudad de Málaga, a dieciséisde marzo de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación,interpuesto por ,representado y asistido por la Letrada Sra. Herrera Santa ,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1de Melilla, de fecha 14 de diciembre de 2.012 , y como parte apelada DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA.

Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Suplente Dª. BELEN SANCHEZ VALLEJO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por la Letrada Sra. Herrera Santa, en nombre y representación deDON Cayetano ,se interpuso en su día recurso contencioso- administrativo contra la resolución de fecha 24 de mayo de 2.012, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución de fecha 26 de octubre de 2.011, de la Delegación del Gobierno en Melilla, que acordó la devolución -a su país de procedencia- de dicho extranjero recurrente, por haber intentado ilegalmente entrar en territorio español, prohibiéndole la entrada en Territorio Nacional por un periodo de 2 años. Y, turnado que fue el asunto al Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Melilla, que lo registró con el número 303/2012, se sustanció por sus trámites, hasta dictarse sentencia, núm. 303/2012, el día 14 de diciembre de 2.012, que desestima el recurso contencioso interpuesto.

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se interpuso, por la parte actora, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas por el plazo legal para formular oposición, lo que hizo la apelada, tras lo cual se elevaron los autos y expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número de rollo 89/2013.

TERCERO. No habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO. En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (L.JC.A.).

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto confirmando, en consecuencia, la resolución administrativa precitada, respecto a la devolución -a su país de procedencia- de dicho extranjero recurrente, con la prohibición de entrada en Territorio Nacional por un periodo de 2 años, por aplicación del art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en conexión con el art. 58.7 in fine de la mencionada Ley Orgánica. El indicado art. 58.3.b) dispone que «no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país, medida que también se contempla en el art. 157.1b) del Reglamento de la LOEX cuando señala: ' De conformidad con lo establecido en el artículo 58.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de orden del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las comunidades autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos: Los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país; se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones...'.

El apelante hace mención a la falta de motivación y de proporcionalidad de la sanción impuesta por la Administración, que no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia y que se ha conculcado el derecho de defensa.

El recurso no puede ser estimado pues constan suficientemente las razones por las que se acuerda la devolución, en cumplimiento del art. 58 -3.b) de la L.O. 4/2000 , puesto que no ha sido discutido por la apelante que la misma entrara ilegalmente en territorio español, que es presupuesto de la determinación adoptada, siendo interceptado por efectivos de la Guardia Civil, cuando efectuaba la entrada a la ciudad de Melilla, por la frontera de Beni-Enzar, procedente de Marruecos, en un camión con batea de frutas, oculto entre la mercancía, careciendo de documentación.

Aparte de lo anterior, la restante argumentación del recurso procesal peca de incoherencia o desviación, al tener sentido sólo en relación con la expulsión, que no es el objeto (sino la devolución) del proceso resuelto mediante la sentencia recurrida.

Ha de tenerse claro, en cuanto a la devolución, que no se está ante medida sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -restituyendo al ciudadano extranjeroal país de procedencia-, lo que explica que no sea necesario para ello expediente de expulsión, ni en definitiva trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque únicamente se trata, frente a la constatación de la entrada ilegal en territorio español, de restaurar el orden legal conculcado.

De otro lado, tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab , de 21 de junio de 1988 , Moustaquim , de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.3 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma -decimos- no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

Debe asimismo significarse que las circunstancias particulares que pueda invocar quien recurre carecen de virtualidad frente a la devolución acordada, al ser ésta la respuesta jurídica procedente, conforme a la legalidad.

SEGUNDO. Distinta problemática suscita la consecuencia jurídica que incorpora el acuerdo de devolución cuestionado (prohibición de entrada en España por determinado período temporal) pues, como destaca la STS 12 marzo 2013 ' Aun rechazado el carácter sancionador de las devoluciones, no por ello era del todo desdeñable el argumento de que la prohibición de entrada en España al extranjerocontra quien se ha dictado una orden de 'devolución' constituye una restricción o limitación de derechos que, por ir más allá del restablecimiento de la legalidad inherente a la propia devolución, pudiera tener carácter sancionador. Tiene en su contra, sin embargo, el reconocimiento ya consolidado de que no existe propiamente un derecho del extranjeroa entrar en España fuera de los supuestos legales. Aun así, es cierto que en alguna sentencia de esta Sala (la de 25 de mayo de 2004, dictada en el recurso de casación número 4567/2000 ), con relación a la Ley de 1985 y a la falta de audiencia del interesado, ya habíamos afirmado que la prohibición de entrada en territorio español tenía 'naturaleza sancionadora, donde la audiencia del interesado alcanza el valor de trámite esencial', tesis que ha prosperado en la STC 17/2013, de 31 de enero , que declaró inconstitucional y nulo el inciso ' asimismo, toda devoluciónacordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años' del artículo 58.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Españay su Integración Social , en la redacción dada al mismo por el artículo 1.31 de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre , por carecer la medida de prohibición de entrada de la apertura y tramitación de un procedimiento contradictorio con las garantías que, conforme a nuestra doctrina, han de reconocerse en toda actividad sancionadora de la Administración (pronunciamiento del que la STS 12 marzo 2013 reiterada infiere, a contrario, la constitucionalidad de la orden de prohibición de entrada impuesta, con las debidas garantías procedimentales, a quienes pretendan entrar ilegalmente en territorio nacional).

Tal es, por lo demás, la solución acogida por esta misma Sala y Sección en anteriores Sentencias, entre las que pueden citarse las dictadas el 27 de septiembre de 2013 en los recursos 300/2011 , 303/2011 y 413/2011 , en las que se contienen los argumentos que a continuación se transcriben: ' Como es sabido, la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre ( artículo primero, apartado treintay uno), añadió el nuevo apartado 6 delart. 58 L.O. 4/2000 , de suerte que, tras su entrada en vigor, se establece que el acto que acuerda la devolucióncomporta asimismo para el extranjerola prohibición temporal de entrada en territorio nacional, por un máximo de tres años.

Dicha prohibición de entrada sí es, a criterio de esta Sala, medida punitiva. Porque no comparte con la devoluciónel designio y naturaleza referentes a restablecimiento de legalidad alterada. No devuelve las cosas a un status quo anterior a la ilegalidad, sino que va más allá, y con una finalidad disuasoria, impide que el ciudadano extranjero, que ha intentado entrar de manera ilegal, pueda ni siquiera instar, en un futuro próximo - durante el plazo correspondiente, por el que se establece, que como máximo es de tres años-, nada que propicie su entrada legal y/o regularización de estancia en nuestro país.

Desde tal óptica, la prohibición de entrada es medida restrictiva de derechos, y de carácter sancionador, que justifica un rasero procedimental diverso. Así lo declaró el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25-05-2004 (Recurso núm. 4567/2000 ), al decir -F.J. 5º- que '... una prohibición de entrada en territorio español, tiene una evidente naturaleza sancionadora, donde la audiencia del interesado alcanza el valor de trámite esencial ...'. Ese distinto tratamiento debe ser, a juicio de la Sala, y de acuerdo por demás con los arts. 20.2 L.O. 4/2000 y 105.c) C .E., el de la inexcusable audiencia del interesado, antes de acordarse dicha consecuencia desfavorable para el mismo. Hermenéutica ésta que no se opone al art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir lo visto de que 'no será preciso expediente de expulsión para ...', toda vez que el precepto se refiere, textualmente, a los supuestos de devoluciónque se contemplan, mientras que el art. 58.6, en cuanto aquí interesa, lo que dispone es que '... toda devoluciónacordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada ...', y 'llevar consigo' no significa necesariamente que se tenga que compartir el mismo procedimiento, en sentido de excluirse también o no ser preciso el susodicho trámite de audiencia.

Y, en cuanto al trámite de audiencia en sí, como ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia, tiene por función ofrecer al interesado, con carácter previo a una resolución que vaya a tener incidencia en su situación jurídica, el conocimiento de los hechos básicos que vayan a servir de fundamento a aquélla, y ello para que el mismo pueda, dentro de la propia vía administrativa, ejercitar frente a tales hechos cuantas defensas puedan ser útiles para sus intereses ( STS de 14 de diciembre de 2004 ). Más en concreto, en estos casos, cobra sentido para propiciar las alegaciones del interesado, quizás no tanto en cuanto a procedencia de la prohibición de entrada, como en lo concerniente a su extensión temporal (al poder -no tener que- acordarse por plazo máximo de tres años)'.

Y es, precisamente, la adecuada aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta la que determina el pronunciamiento estimatorio parcial, circunscrito a anular la prohibición de entrada.

TERCERO. De esta forma, el recurso debe ser parcialmente estimado, con la consiguiente declaración de nulidad de la sentencia apelada y de la resolución administrativa impugnada en la medida en que se refieren a aquella prohibición de entrada, y ello, de acuerdo con lo expresado por el artículo 139 LJCA , sin que proceda pronunciamiento alguno sobre el pago de las costas causadas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Melilla, que anulamos por no ser conforme a Derecho en la parte relacionada con la prohibición de entrada impuesta por las actuaciones impugnadas, que asimismo anulamos en esa parte.

SEGUNDO. No hacer pronunciamiento alguno sobre el pago de las constas causadas en ninguna de las instancias.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-