Sentencia Administrativo Nº 618/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 142/2012 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00618/2015

RECURSO núm. 142/2012

SENTENCIA núm. 618/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª Leonor Alonso Díaz Marta

D. Joaquín Moreno Grau

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 618/15

En Murcia, a veinte de julio de dos mil quince.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº. 142/12, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía de 582,77 €, y referido a: adopción de medida cautelar para asegurar el pago de la deuda tributaria.

Parte demandante:

MUNDO VERDE JARDINERIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA, representada por el Procurador D. Miguel Ródenas Pérez y dirigida por la Letrada Dª. Juana María López Jiménez.

Parte demandada:

La Administración del Estado (TEAR de Murcia) representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Actos administrativos impugnados:

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 28 de septiembre de 2012 desestimatoria de la reclamación económico administrativa nº. 30/2544/12 interpuesta contra el acuerdo dictado por el Delegado Especial de la AEAT de Murcia, de adopción de medida cautelar consistente en la retención de la devolución tributaria acordada a favor de la reclamante en concepto Impuesto sobre Sociedades por importe de 582,77 euros, con el fin de garantizar la responsabilidad civil que pudiera derivarse del proceso judicial incoado a raíz de la denuncia o querella presentada por el Ministerio Fiscal a instancia de dicha Delegación Especial por la posible comisión de un delito contra la Hacienda Pública en relación con el IVA del ejercicio 2007 en el que dejó de ingresar una deuda de 127.016,89 euros.

Pretensión deducida en la demanda:

Que se dicte sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo declarando la nulidad de la resolución de adopción de la medida cautelar recurrida o deje sin efecto la misma, condenando en costas a la Administración demandada.

Siendo Ponente la Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 13 de marzo de 2012, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La Administración Civil del Estado se ha opuesto a la demanda solicitando la conformación de la resolución recurrida por ser conforme a derecho.

TERCERO. - No ha habido recibimiento a prueba, por lo que evacuado el trámite de conclusiones se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo el día 9 de julio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la actora el presente recurso contencioso- administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 28 de septiembre de 2012 desestimatoria de la reclamación económico-administrativa nº. 30/2544/12 interpuesta contra el acuerdo dictado por el Delegado Especial de la AEAT de Murcia en virtud del cual decide adoptar como medida cautelar la retención de la devolución tributaria a la que tenía derecho la reclamante en concepto Impuesto sobre Sociedades por importe de 582,77 euros, con el fin de garantizar la responsabilidad civil que pudiera derivarse del proceso judicial incoado a raíz de la denuncia o querella presentada por el Ministerio Fiscal a instancia de dicha Delegación Especial por la posible comisión de un delito contra la Hacienda Pública en relación con el IVA del ejercicio 2007 respecto de que dejó de ingresar una deuda de 127.016,89 euros, denuncia o querella de la que conoce el Juzgado de Instrucción nº. 7 de Murcia.

Asimismo se dice en la resolución impugnada que de la información disponible en las bases de datos de la Agencia Tributaria, se desprende que la situación patrimonial del obligado presenta una capacidad económica insuficiente para hacer frente al importe de la responsabilidad patrimonial derivada del presunto delito contra la Hacienda Pública, situación que se deduce del descenso en el volumen de su actividad, las pérdidas económicas importantes sufridas en el último ejercicio de 2009 y el aplazamiento solicitado de sus declaraciones tributarias correspondientes al IVA y al IRPF - Retenciones a cuenta del trabajo personal.

Fundamenta el TEAR dicha resolución en los siguientes argumentos: Las medidas cautelares se encuentran recogidas en el artículo 81 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, cuyo apartado 1 señala que para asegurar el cobro de la deuda tributaria, la Administración podrá adoptar medidas cautelares de carácter provisional cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se vería frustrado o gravemente dificultado. A continuación, los apartados 2 a 5 regulan diversos aspectos de las medidas contempladas en el apartado 1, tales como las garantías del obligado a soportarlas, las distintas medidas que pueden adoptarse o el plazo de las mismas. A este respecto, el Tribunal Económico Administrativo Central señala en su resolución de 10/09/2008 que la adopción de medidas cautelares para asegurar el cobro de la deuda tributaria constituye una potestad discrecionalde la Administración, precisando para su adopción de un título jurídico al tener el destinatario de dicha medida la condición de obligado tributario.

Sin embargo, la medida cautelar contemplada en el apartado7 que constituye el objeto de la presente reclamación, al igual que la del apartado 6, descansa en un supuesto distintoal recogido en los apartados anteriores, presentando las siguientes notas diferenciadoras: 1ª) su finalidad no es asegurar el cobro de la deuda tributaria, sino de la responsabilidad civil que «resulta de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública'; 2ª) su objeto es más limitado, puesto que se circunscribe a la retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos, sin que pueda extenderse al embargo de otros bienes o derechos; y

3ª) la medida no tiene el alcance temporal limitado de las otras medidas cautelares, sino que se mantiene hasta que el órgano judicial competente adopte la decisión procedente, según se dispone en el párrafo segundo del apartado 7.

En el supuesto aquí enjuiciado, resulta acreditado en el expediente la interposición de querella criminal por parte del Ministerio Fiscal contra la sociedad MUNDO VERDE JARDINERIAS, SOC. COOP., sin que, por otra parte, conste que el órgano judicial haya adoptado decisión alguna revocando el acuerdo ahora impugnado. Igualmente consta la notificación al órgano judicial competente, así como al Ministerio Fiscal que es quien ha interpuesto la querella. De esta forma, concurre el presupuesto de hecho contemplado en la norma para que la Administración pueda acordar la medida cautelar consistente en la retención del pago de devoluciones tributarias, que, en el presente caso, se trata de una devolución de 582,77 euros correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, mientras que la responsabilidad civil que podría ser exigida se ha estimado en 127.016,89 euros, que es la deuda dejada de ingresar en el IVA del ejercicio 2007, es decir muy superior a la devolución indicada.

Por tanto, las alegaciones formuladas no desvirtúan la legalidad del acuerdo impugnado, dado que el mismo está debidamente fundamentado, bastando la referencia al artículo 81.7 ya estudiado, que tan sólo exige la presentación de denuncia o querella por delito contra la Hacienda Pública.Asimismo, no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, toda vez que la medida cautelar no constituye imposición de sanción alguna, y en este sentido la Administración no está declarando, puesto que no es competente para ello, la comisión de delito alguno. Únicamente está ejerciendo la facultad conferida por el repetido artículo 81.7. Igualmente, se considera justificada la situación patrimonial del obligado tributario, claramente insuficiente para satisfacer la deuda no ingresada. Por último, la medida cautelar es previa a la resolución judicial, puesto que, como señala el precepto, se mantendrá hasta que el órgano competente adopte la decisión procedente. En consecuencia, el acuerdo impugnado se considera ajustado a derecho y debe ser confirmado en esta vía.

La actora reitera en esta vía judicial los mismos motivos que adujo ante el TEAR para fundamentar su pretensión, consistentes en síntesis en:

A) Infracción del apartado 7 del artículo 81 al no constar que se haya realizado la notificación de la adopción de la medida cautelar al Ministerio Fiscal y al órgano judicial que conoce de las diligencias penales (Juzgado de Instrucción nº. 7 de Murcia), tal y como exige el precepto citado, lo que supone la nulidad de pleno derecho de la medida acordada. La comunicación es necesaria para el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 81.7 apartado 2 (se extiende hasta que el órgano judicial adopte una decisión al respecto).

B) Infracción del apartado 1 del mismo artículo, que exige la existencia de indicios racionalesde que, en caso de no adoptarse la medida, el cobro se vería frustrado. A estos efectos, corresponde a la Administración probar que concurren los elementos de hecho suficientes para adoptar la medida (como señaló en TEAR en resolución de fecha 25 de julio de 1996).

C) Y por último, en que en este caso la medida no puede fundamentarse exclusivamente en la formulación de una querella por parte del Ministerio Fiscal por la comisión de un presunto delito contra la Hacienda Pública, sino en la existencia de dichos indicios, derivados de la realización de actos de los que se derive la intención de la empresa de producir un vaciamiento patrimonial de la misma o de sus administradores, sin que en este caso se haya probado que exista algún hecho o acto concreto de la actora que refleje dicha intención (como señala el TEAC en resolución de fecha 20 de mayo de 2000). La Administración solamente tiene en cuenta datos económicos de la empresa como el volumen de su actividad económica que se extraen de su contabilidad y del contenido de sus autoliquidaciones. Tales datos solo reflejan una disminución de su actividad económica y no la referida intención. No basta como dice el TEARM con la presentación de una denuncia o una querella por la presunta comisión de un delito contra la Hacienda Pública para considerar acreditada la intención de despatrimonializarse para no hacer frente a la responsabilidad civil derivada de la comisión del referido delito.

Por su parte la Administración demandadase opone al recurso y solicita que se declare que los actos impugnados son conformes a derecho. La medida cautelar impugnada se fundamenta en lo dispuesto en el art. 81.7 LGT , que permite que la Administración pueda acordar como tal la retención del pago de devoluciones ... a personas contra las que se haya presentado una denuncia o querella por un delito contra la Hacienda Pública o se dirija un proceso judicial por dicho delito en la cuantía que se estime necesaria para cubrir la responsabilidad civil que pudiera acordarse. Consta que el Delegado Especial de la AEAT formuló contra la recurrente una denuncia ante la Fiscalía de Murcia y que luego el Ministerio Fiscal formuló una denuncia ante el Juzgado por un presunto delito fiscal por el impago del IVA del ejercicio 2007 con una responsabilidad civil derivada de dicho delito de 127.016,89 euros, alcanzando la retención de la devolución acordada como medida cautelar el importe de 582,77 euros. Por lo tanto la medida se ajusta derecho y además ha sido notificada su adopción al órgano denunciante, no siendo dicha notificación un requisito de validez sino de mera puesta en conocimiento. En cualquier caso la actora pueda pedir del Juzgado el alzamiento de la medida o su sustitución por otra que considere oportuna, siendo la decisión que el Juzgado de Instrucción nº. 7 adopte vinculante para la AEAT, aunque no esté personada en el proceso judicial

SEGUNDO.- El art. 81.7 de la Ley General Tributaria establece que ' además del régimen general de medidas cautelares establecido en este artículo, la Administración tributaria podrá acordar la retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos que deba realizar a personas contra las que se haya presentado denuncia o querella por delito contra la Hacienda Pública o se dirija un proceso judicial por dicho delito, en la cuantía que se estime necesaria para cubrir la responsabilidad civil que pudiera acordarse.

Esta retención deberá ser notificada al interesado, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial competente, y se mantendrá hasta que este último adopte la decisión procedente'.

Por lo tanto la medida cautelar contemplada en el apartado7 que constituye el objeto de la presente reclamación, al igual que la del apartado 6, descansa en un supuesto distintoal recogido en los apartados anteriores, presentando las siguientes notas diferenciadoras: 1ª) su finalidad no es asegurar el cobro de la deuda tributaria, sino de la responsabilidad civil que «resulta de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública'; 2ª) su objeto es más limitado, puesto que se circunscribe a la retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos, sin que pueda extenderse al embargo de otros bienes o derechos; y

3ª) la medida no tiene el alcance temporal limitado de las otras medidas cautelares, sino que se mantiene hasta que el órgano judicial competente adopte la decisión procedente, según se dispone en el párrafo segundo del apartado 7.

El desglose de requisitos derivados de dicho precepto nos lleva a la concurrencia de una serie de circunstancias materiales y jurídicas que van determinar la legalidad o ilegalidad del acuerdo de retención.

Se requiere, en primer lugar, que exista un derecho a una devolución tributaria, lo que no es objeto de controversia en el recurso.

En segundo lugar, es requisito imprescindible que se haya presentado denuncia o querella por delito contra la Hacienda Pública. Tampoco se discute que se haya presentado por el Ministerio fiscal una denuncia o querella contra la demandante. La concurrencia de este requisito también es reconocida por la demandante.

En tercer lugar, que se notifique la retención al interesado, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial competente. En este caso examinado el expediente administrativo consta notificada la medida cautelar a la actora el 14-2-2011 y al Ministerio Fiscal del TSJ el 3-2-2011. No consta sin embargo que se comunicara al Juzgado de Instrucción nº. 7 que conoce de las diligencias penales, no obstante ser el órgano judicial competente para decidir si mantiene o no la medida cautelar. Según dicho precepto la retención se ha de mantener hasta que este último adopte la decisión procedente. Es este último requisito importante porque una vez que se ha hecho dicha comunicación corresponde solo al órgano judicial decidir si la levanta o no. En consecuencia desde ese momento es quien debe determinar si concurren o no los requisitos exigidos para la adopción de la medida cautelar y para su mantenimiento a lo largo del procedimiento judicial dado que la Administración pierde capacidad de disposición desde el momento en que se produce dicha comunicación. De haberse producido la comunicación el derecho del recurrente debe articularse ante el Juzgado de Instrucción. Lo que ocurre es que como antes decíamos en este caso según lo alegado por la parte recurrente en las diligencias penales no consta la adopción de la medida cautelar y en el expediente administrativo remitido tampoco figura la comunicación (con el debido registro de entrada) del acuerdo que adopta la medida al Juzgado de Instrucción, como lo que se omite uno de los requisitos esenciales exigidos por el precepto para su eficacia.

Lo anterior determina la estimación parcial del recurso retrotrayendo anulando la resolución del TEAR y retrotrayendo las actuaciones al momento de la adopción de la referida medida cautelar para que se notifique no solo a la interesada y al Ministerio fiscal, sino también al órgano judicial que conoce de las actuaciones penales, único competente para decidir sobre si mantiene o la deja sin efecto.

TERCERO.- En razón de todo ello procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo formulado, anulando la resolución del TEARM por no ser conforme a derecho y retrotrayendo las actuaciones al momento en que se adoptó la medida cautelar para que la misma sea comunicada no solo a la interesada y al Ministerio fiscal, sino también al órgano judicial que conoce de las diligencias penales único competente para decidir si mantiene o no la medida cautelar; sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar en parte el recurso contencioso administrativo nº. 142/12 interpuesto por MUNDO VERDE JARDINERIA, SOCIEDAD COOPERATIVA, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 28 de septiembre de 2012 desestimatoria de la reclamación económico-administrativa nº. 30/2544/12 interpuesta contra el acuerdo dictado por el Delegado Especial de la AEAT de Murcia, de adopción de medida cautelar consistente en la retención de la devolución tributaria acordada en favor de la reclamante en concepto Impuesto sobre Sociedades, por importe de 582,77 euros, como consecuencia del proceso judicial incoado a raíz de la denuncia o querella presentada por el Ministerio Fiscal a instancia de dicha Delegación Especial por la posible comisión de un delito contra la Hacienda Pública en relación con el IVA del ejercicio 2007 (de la que conoce el Juzgado de Instrucción nº. 7 de Murcia), cuya conducta dio lugar a que dejara de ingresar una deuda de 127.016,89 euros, anulando y dejando sin efecto la resolución del Tribunal Económico Administrativo impugnada por no ser conforme a derecho y retrotrayendo las actuaciones al momento de la adopción de la referida medida cautelar para que se notifique no solo a la interesada y al Ministerio fiscal, sino también al órgano judicial que conoce de las actuaciones penales, único competente para decidir sobre si la mantiene o la deja sin efecto; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.