Sentencia Administrativo Nº 618/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 768/2014 de 20 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

En la ciudad de Sevilla, a veinte de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso contencioso administrativo número 768/2014 a instancia de D. Rodolfo , representado por la Sra. Procuradora Dª. Mª Isabel Cornejo Muñoz y asistido por el Sr. Letrado D. Antonio Orero Clavero, siendo parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por la Sra. Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre de S.M. el Rey, la siguiente resolución, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .-La Sra. Procuradora Dª. Mª Isabel Cornejo Muñoz en nombre y representación de D. Rodolfo , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha siete de octubre de dos mil catorce dictada por la Dirección Provincial de Sevilla de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 31 de julio de 2014 de la Subdirección Provincial de Vía Ejecutiva dependiente de esa Dirección Provincial, recaída en el expediente de responsabilidad solidaria nº NUM000 , por la que se declaraba al recurrente responsable solidario de las deudas contraídas con la Seguridad Social la empresa 'COMERCIAL FRUNEXA, S.L.' durante el periodo comprendido entre mayo de 2009 a marzo de 2010, que ascendían a la suma de 162.445,89 €.

SEGUNDO.-Habiéndose admitido a trámite el recurso y recabado el expediente administrativo, por la parte recurrente se formalizó en tiempo y forma su demanda, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó de aplicación al caso, interesaba se dictase sentencia por la que se anule la resolución impugnada con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

TERCERO.-La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose e interesando su desestimación. La cuantía del recurso se fijó en 162.445,89 euros. Recibido el procedimiento a prueba, se admitieron las pruebas propuestas por la recurrente documental, testifical y pericial, y por la demandada, documental, en el sentido de aportación al proceso de las admitidas y practicadas en el recurso 627/14 seguido ante esta Sala no habiéndose propuesto prueba por la demandada. En fase de conclusiones las partes se ratificaron en sus pretensiones.

CUARTO.-Señalado día para su votación y fallo, tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de este recurso la conformidad a derecho de la resolución de fecha31 de julio de 2014 de la Subdirección Provincial de Vía Ejecutiva dependiente de la Dirección Provincial de Sevilla de la TGSS - confirmada por resolución de fecha siete de octubre de dos mil catorce dictada por la Dirección Provincial de Sevilla de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra aquella, asimismo objeto de este recurso - recaída en el expediente de responsabilidad solidaria nº NUM000 , por la que se declaraba al recurrente responsable solidario de las deudas contraídas con la Seguridad Social la empresa 'COMERCIAL FRUNEXA, S.L.' durante el periodo comprendido entre mayo de 2009 a marzo de 2010, que ascendían a la suma de 162.445,89 €.

SEGUNDO.-Interesa la parte recurrente se anulen las resoluciones impugnadas alegando, en síntesis, que ostentando la mayoría de los socios de la entidad mercantil Comercial Frunexa, S.L. una serie de créditos contra la sociedad cuyo importe ascendía a la cantidad de 76.407.84 euros, y dada la situación económica en que se encontraba la Sociedad, a la vista de la falta de equilibrio patrimonial que en aquél momento advertida por el informe de auditoría, se constituyó el 10 de agosto de 2009, en Junta General Universal, la sociedad Comercial Frunexa, S.L., para aprobar, entre otros, el siguiente punto del orden del día: 'Aprobación, en su caso, de acuerdo de compensación de créditos de los socios para reponer las pérdidas sociales y restablecer el crédito patrimonial'. Los miembros del consejo de administración adoptaron el acuerdo de reunir la junta con el fin de que se asumiera proporcionalmente la obligación de restaurar el equilibrio patrimonial. Asimismo en fecha 2 de octubre de 2009, la Administración Pública a través de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, resolvió aprobar a favor de la sociedad, un aval en garantía de préstamo que hubiera de solicitar o que ya tuviera concedido la mercantil, por un importe máximo de 1.500.000 euros y una vigencia de diez años. En fecha 3 de diciembre de 2009, por la representación de Comercial Frunexa, S.L. se presentó la comunicación prevista en el actual art. 5 bis de la Ley concursal , dictándose en fecha 11 de diciembre de 2009 Auto nº 177/2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla por el que, sin perjuicio de ulterior contradicción de parte interesada, de declaraba que la solicitante se encuentra en situación de insolvencia actual, y haber iniciado negociaciones con sus principales acreedores para obtener la adhesión a la propuesta anticipada de convenio, siendo declarada en concurso voluntario de acreedores en Auto de fecha 22 de abril de 2010, y por Auto de fecha 17 de mayo de 2012 declarado el concurso fortuito. En fecha 17 de mayo de 2013 se dicta auto por el que se declara, entre otros extremos, la extinción de la sociedad.

Alega la recurrente, como motivos de impugnación, que la TGSS parte de un dato erróneo, como es que desde el ejercicio 2008 la sociedad había incurrido en pérdidas que dejaron reducido su patrimonio neto a menos de la mitad del capital social. La inexistencia de causa de disolución debe conectarse directamente con el dato objetivo de que el 10 de agosto de 2009, la Junta General Universal de la citada mercantil, acuerda compensar los créditos de sus socios para reponer las pérdidas sociales y restablecer el equilibrio patrimonial, sin que pueda atenderse a la invocación de la Administración de que el plazo máximo para disolver la sociedad era el 30 de septiembre de 2009, dado ese restablecimiento del equilibrio patrimonial con antelación a esa fecha.

La declaración de concurso voluntario de acreedores por Comercial Frunexa, S.L. no se presentó extemporáneamente pues en fecha 3 de diciembre de 2009 se presentó la comunicación prevista en el art. 5 bis de la Ley Concursal .

No concurriría la causa de disolución apreciada, y en todo caso la concurrencia de causa de disolución se produce en el último trimestre de 2009, procediendo los Administradores de forma diligente, primero al obtener la concesión de un aval, y, posteriormente, mediante la presentación del pre-concurso del art. 5bis.

Subsidiariamente se alegaba la procedencia de apreciar la existencia de cosa juzgada material, pues la presentación del concurso y la admisión por el Juez del mismo e iniciación de la tramitación determina la invariabilidad de la competencia del Juez y Juzgado y, por tanto, las cuestiones incidentales o de calificación del concurso debieron ser objeto de discusión o debate en el mismo, sin que pueda sustraerse a aquél vía de reclamación administrativa posterior, las pretensiones allí debatidas.

Procede declarar la prescripción, por cuanto que durante el plazo de cuatro años desde que se ha devengado el daño, o desde el momento en el que concurre la causa de disolución supuestamente alegada, no se ha iniciado actuación alguna. Desde que la Administración tuvo conocimiento del impago de las cuotas en el año 2009, hasta que se citó a los Administradores en el mes de marzo de 2014, había transcurrido el plazo de prescripción.

Finalmente se alegaba concurrente pluspetición habida cuenta que en el procedimiento concursal se procedió al pago de los acreedores en las cantidades que la Administración concursal consignó en la liquidación final.

TERCERO.-La Administración recurrida se opuso, interesando la desestimación del recurso, alegando, en síntesis, que ya en el año 2008 la empresa presentaba un resultado con unos fondos propios de -48.855,64€ frente a un capital social de 3.006 euros, existían pérdidas que dejaron reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, lo que constituye el fundamento del expediente, pues la empresa (los Administradores ha de entenderse) debió proceder en la forma prevista por la legislación mercantil y concursal, siendo el plazo máximo hasta el 30 de septiembre de 2009, siendo en el acta del Consejo de Administración de 24 de marzo de 2010 cuando se reconoce el estado de insolvencia y solicitándose el concurso voluntario el 30 de marzo de 2010. En sus razonamientos jurídicos se señala como el acuerdo para presentar el concurso de acreedores es de abril de 2014, muy posterior al acaecimiento de la causa de disolución o concurso, dado que desde el año 2008 se apreciaba que la sociedad estaba abocada a ese fin. No cabe apreciar la cosa juzgada material por cuanto ambos procedimientos no participan en ninguno de sus elementos esenciales.

CUARTO.-La cuestión que nos ocupa ha sido sustancialmente tratada en el recurso contencioso administrativo seguido ante esta misma Sala con el nº 627/14 siendo en el mismo parte recurrente otro de los Administradores de la referida empresa, respecto del que asimismo se declaró su responsabilidad solidaria durante el periodo junio de 2009 a marzo de 2010 y mayo de 2009, y recurrida la TGSS, identidad de situaciones que se puso de manifiesto en la admisión de la prueba, al acordarse la extensión de los efectos de la prueba recibida, admitida y practicada en el referido recurso, sin que las partes manifestaran disconformidad, y habiendo recaído sentencia en dicho recurso en fecha cinco de mayo de dos mil dieciséis , la valoración de la referida prueba es asumida en la resolución de este litigio, dada su esencial identidad, y asimismo la respuesta a las cuestiones controvertidas (apreciación de cosa juzgada material, prescripción, pluspetición, y cuestión de fondo, concurrencia de la causa de disolución en el que se fundamenta la declaración de responsabilidad solidaria de los Administradores en ambas resoluciones) que debemos reproducir al no concurrir con relación al recurrente circunstancia de hecho, o cuestión jurídica, distinta que las ya examinadas.

Así, señalábamos en la referida sentencia, en sus fundamentos de derecho cuarto y quinto, en lo que se refiere a la cosa juzgada material invocada 'Se considera en la demanda la existencia de cosa juzgada y se fundamenta en la presentación, admisión y tramitación del concurso de acreedores. El efecto preclusivo de la cosa juzgada tiene una eficacia temporal, no siendo aplicable, en los supuestos en que el transcurso del tiempo ha producido cambios en la realidad fáctica enjuiciada y en la normativa de aplicación, que pueden calificarse de alteraciones significativas. La movilidad temporal de las situaciones fácticas y normativas como límite a la operatividad de la cosa juzgada, es esencialmente significativa en el derecho administrativo, en el que las apreciaciones de lugar y tiempo hacen que la circunstancia y la coyuntura del momento sean especialmente relevantes. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2010 (EDJ 2010/21764), recoge la doctrina de la sentencia de 27 de abril de 2006 (EDJ 2006/253206) en la que se expresaba: Así esta Sala ha señalado: «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» ( STS de 10 nov. 1982 EDJ1982/6798 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 EDJ1985/529 , 30 oct. 1985 EDJ1985/5583 y 23 mar. 1987 EDJ1987/2293 , 15 de marzo de 1999 EDJ1999/4883 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 EDJ2001/65383 y 23 de septiembre de 2002 EDJ2002/37290 , entre otras).Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensiónexaminada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada. El efecto prejudicial positivo dependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior.

QUINTO.- Con arreglo a la doctrina expuesta no es procedente la excepción de cosa juzgada material, debido a que con independencia de que no se especifica y detalla la concreta y determinada resolución del concurso de acreedores, mediante la cual, ha de entenderse juzgada la pretensión, es que además, no se trataría de una resolución administrativa, pues la declaración de concurso de acreedores tendría efectos en el seno de un proceso judicial en el orden mercantil, en tanto, que las resoluciones administrativas aquí impugnadas, fueron dictadas definitivamente en un procedimiento administrativo de derivación de responsabilidad solidaria. Es perspicuo, que en el proceso judicial de declaración de concurso de acreedores y en el procedimiento administrativo de derivación de responsabilidad solidaria se ventilan distintas responsabilidades, a saber, el estado y calificación de la insolvencia del deudor, en el proceso de declaración de concurso y la derivación solidaria de deudas con la Seguridad Social, en el procedimiento administrativo de derivación de responsabilidad, de ahí, que con independencia de la influencia que ambos expedientes judicial y administrativo puedan tener recíprocamente, la resolución definitiva que en uno o en otro se adopte no es decisiva respecto de la finalidad de cada uno de ellos, ni puede tener el efecto preclusivo de la cosa juzgada material, máxime cuando ni tan siquiera puede hablarse de identidad subjetiva, pues la declaración de concurso atiende a la responsabilidad deudora de la sociedad, en tanto que la derivación de responsabilidad se identifica con la persona del administrador.'

En lo que se refiere a la prescripción alegada 'no puede ser estimada pues si como se indica en la demanda, la Administración tuvo conocimiento del impago de cuotas en el año 2009 y, ello, ha de tomarse como inicio del plazo de prescripción. Sin embargo, el mes de marzo de 2014 no puede considerarse como término del referido plazo, pues tal y como dispone el art. 43.1 a) del Reglamento General de Recaudación (Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio), el plazo de prescripción quedará interrumpido, por cualquier actuación del responsable de pago conducente al reconocimiento o extinción de la deuda. Es evidente, por tanto, que la comunicación presentada en fecha 3 de diciembre de 2009, por la representación de Comercial Frunexa, S.L., de conformidad con el art. 5 bis de la Ley Concursal , procedió a la interrupción de la prescripción. Igualmente la presentación de la declaración de concurso el 30 de marzo de 2010, procedió a la interrupción de la prescripción. Asimismo se interrumpió la prescripción a tenor de lo dispuesto en el art. 43.1.b) del indicado reglamento que dispone la interrupción por cualquier acción de la Tesorería General de la Seguridad Social o de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento, liquidación y recaudación de todos o parte de los elementos de la obligación con la Seguridad Social. Efectivamente, la Tesorería General de la Seguridad Social, en fecha 15 de febrero de 2011, procedió a realizar la comunicación del crédito a la administración concursal de Comercial Frunexa, S.L., por ello, en febrero-marzo de 2014, cuando se iniciaron y comunicaron las actuaciones inspectoras, no había transcurrido el plazo de prescripción.'

En cuanto a la alegación de pluspetición 'se anuda y fundamenta, en que al parecer la Tesorería no procedió a percibir los cobros de la presente reclamación, en las cantidades que la administración concursal consignó en la cuenta de la liquidación final, por lo que si no se cobró no se entiende la alegación de pluspetición.'

Pero entrando a examinar la cuestión de fondo, en el fundamento de derecho sexto señalábamos:

'SEXTO.- Distinta es la suerte que han de correr las alegaciones de fondo referentes a la insolvencia de la entidad y, en su caso, a la presentación de la declaración de concurso de acreedores. Respecto a la primera cuestión, debe indicarse que en cuanto al ejercicio 2008, no puede aceptarse la cantidad de ( - 48.855.64 euros) en relación con el capital social de 3.006 euros, pues en diciembre de 2008, se procedió al cierre de las cuentas del indicado ejercicio. En marzo de 2009 se formularon las cuentas anuales del ejercicio de 2008, dentro del plazo de tres meses posteriores al cierre del ejercicio. En junio de 2009, con motivo de la aprobación de las cuentas anuales y a la vista del Informe de Auditoría de 4 de junio de 2009, se tuvo conocimiento de la falta de equilibrio patrimonial de la sociedad y mediante Acta de la Junta Universal de 10 de agosto de 2009, se reintegró el patrimonio, mediante compensación de créditos por un importe de 76.407.84 euros, por lo que no cabe aludir a causa de disolución en la indicada fecha, debido a que no existía insolvencia por lo expuesto con anterioridad. Frente a ello, no cabe argumentar la inexistencia de aportaciones bancarias quedocumentaran lo referido, pues la operación no supuso un desembolso en efectivo, sino que se procedió a la anulación de deudas previamente existentes en la contabilidad a favor de los aportantes y liberando a la sociedad de la obligación de pago, como se desprende claramente del informe de auditoria de 12 de noviembre de 2014, obrante a los folios 143 a 147 de las presentes actuaciones[documento 11 de la demanda en los presentes autos].A mayor abundamiento, en la declaración testifical de don Ceferino , se expresa que la constancia documental del Acta de 10 de agosto de 2009, no puede discutirse, con independencia de que debió de haberse procedido a formalizar la correspondiente escritura pública de aumento de capital y se reafirma la inexistencia de insolvencia en el indicado ejercicio, por la existencia de subvenciones a favor de la sociedad. Por lo expuesto, cabe concluir la inexistencia de insolvencia en el indicado ejercicio y, por ende, de causa de disolución de la sociedad.

Por otra parte, en apoyo de la referida inexistencia de insolvencia, no debe olvidarse que en fecha 2 de octubre de 2009, la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, resolvió la aprobación a favor de la sociedad de un aval en garantía del préstamo que hubiera de solicitar o que ya tuviera concedido, por un importe máximo de 1.500.000 euros y por una vigencia de diez años, si bien por la Junta de Socios se desestimó su viabilidad y se rechazó la citada ayuda, debido a que el aval que se concedía no cubría las necesidades previstas en el plan de recuperación de la empresa.

SÉPTIMO.- Como quiera que la situación económica de la sociedad empeoró, en fecha 27 de noviembre de 2009, el Consejo de Administración, acordó la presentación de preconcurso, de conformidad con el art. 5 bis de la Ley 22/2003 y continuar las negociaciones con los acreedores a fin de alcanzar una propuesta anticipada de convenio, a los efectos de lo dispuesto en el antiguo art. 5.3 de la Ley Concursal . En fecha 11 de diciembre de 2009, se dictó Auto por el Juzgado de lo Mercantil nº . 2 de Sevilla , en el que se tuvo por formulada la comunicación del art. 5.3 de la Ley Concursal y se tuvo por manifestado: que la solicitante se encuentra en situación de insolvencia actual, que formula su comunicación en el momento que entiende oportuno dentro del plazo del art. 8.1 y que ha iniciado negociaciones con sus principales acreedores para obtener las adhesiones a la propuesta anticipada de convenio que aporta, quedando unida a las actuaciones y a disposición de cualquier persona que haga valer un interés legítimo en su conocimiento. Con posterioridad y de conformidad con el precepto mentado, en fecha 30 de marzo de 2010, se solicitó la declaración de concurso y por Auto de 22 de abril de 2010, se declaró el concurso de acreedores. Por todo ello, ha de concluirse que a diferencia de lo que sostiene la Administración, y como consecuencia del Acta de 10 de agosto de 2009, por la que se procedió a la reintegración de patrimonio, en la indicada fecha no existía insolvencia ni obligación de disolución judicial, ni de solicitud de concurso en el plazo de los dos meses siguientes. Antes al contrario, es en fecha 27 de noviembre de 2009, cuando el Consejo de Administración ante la constatación de una situación económica empeorada de la sociedad, decide la comunicación prevista en el art. 5 bis de la Ley Concursal , que se produce el 3 de diciembre de 2009 y se acepta por auto de 11 de diciembre de 2009 , para posteriormente como se ha dicho proceder a la declaración de concurso por auto de 22 de abril de 2010. Por tanto, cuando la sociedad constata su insolvencia procede de conformidad con el art. 367.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010 , por lo que ante tal cumplimiento, no era procedente la derivación de responsabilidad solidaria al administrador, lo que conlleva la estimación del recurso.'

Estos razonamientos son de plena aplicación al caso que nos ocupa con relación al Administrador recurrente, lo que debe determinar la estimación del recurso, anulando la resolución impugnada por no ser la misma ajustada a derecho.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-administrativa procede imponer a la parte recurrida las costas procesales causadas. No obstante esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , fija en 1.200 euros la cantidad máxima a repercutir, por todos los conceptos, atendiendo a tal naturaleza y complejidad del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Procuradora Dª. Mª Isabel Cornejo Muñoz, en nombre y representación de D. Rodolfo , contra la resolución de fecha siete de octubre de dos mil catorce dictada por la Dirección Provincial de Sevilla de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 31 de julio de 2014 de la Subdirección Provincial de Vía Ejecutiva dependiente de esa Dirección Provincial, recaída en el expediente de responsabilidad solidaria nº NUM000 , debemos acordar y acordamos anular y dejar sin efecto dichas resoluciones por no ser ajustadas a derecho. Se imponen a la parte recurrente las costas procesales causadas en los términos señalados en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.