Sentencia Administrativo Nº 619/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 2939/2003 de 30 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00619/2007

Recurso núm.: 2939/03.

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm. 619

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la villa de Madrid, a 30 de abril de dos mil siete.

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 2.939/03, interpuesto por D. Héctor , contra la resolución de 12 de noviembre de 2.002 proviniente de la Dirección provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social , por la que se ponía en su conocimiento que se iba a proceder al descuento efectuado en sus haberes por incumplimiento de su jornada de trabajo a cumplir en su puesto de trabajo los días que van del 1 de septiembre al 17 de octubre de 2.002, sin tener justificación para tales ausencias, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del INSS.

Antecedentes

Primero.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que acuerde la revocación de la resolución impugnada, y se condene a la Administración a restituir sus haberes deducidos hasta entonces y los que pudieran deducirse posteriormente.

Segundo.- El Abogado del INSS contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que, desestimando el recurso, se confirme la resolución impugnada en todos sus extremos.

Tercero.- Para la votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 27 de abril de 2.007 , teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Teresa Delgado Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.- El objeto del recurso se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la resolución de 12 de noviembre de 2002 proviniente de la Dirección provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social , por la que se ponía en conocimiento del actor, Funcionario de la Administración de la Seguridad Social adscrito a la Dirección Provincial del INSS de Madrid, que se iba a proceder al descuento efectuado en sus haberes por incumplimiento de su jornada de trabajo a cumplir en su puesto de trabajo los días que van del 1 de septiembre al 17 de octubre de 2.002 sin tener justificación para tales ausencias (documento nº 8 del expediente).

Los argumentos de la demanda del actor se basan principalmente en que la falta de justificación es un problema de negligencia médica del ambulatorio donde se le atendía, y en la disconformidad de cómo se llevó a cabo la justificación de las ausencias en relación con lo que pudo ocurrir el año anterior. En efecto dice que esa misma situación se produjo el año pasado sobre estas fechas , y en este caso fue la Dirección Provincial a través de sus servicios de Salud Laboral la que resolvió el problema ordenando al servicio publico de salud que inmediatamente y con carácter retroactivo expidiese los partes médicos de baja , expidiéndose efectivamente éstos, pero sin producir efectos retroactivos , pero eso sí sin proceder al descuento proporcional de retribuciones. Alega que no puede aplicarse el art. 36 de la ley 31/91 , y explica que la Dirección Provincial conoce sus problemas de salud, y que ya ha estado en situación de baja por enfermedad o I.T., y que la situación es debida a negligencias de los médicos en el ambulatorio al que acude, siendo éste el encargado de emitir los partes de baja médica.

Segundo.- El tema central se centra en si efectivamente se ha producido la ausencia o no. Y de los datos aportados se deduce con toda claridad, puesto que lo admite así el propio interesado, que la ausencia ha existido durante los periodos de tiempo que se han tomado en consideración.

Ahora bien, la única circunstancia que alega el recurrente para justificar la situación producida se centra en que padecía una enfermedad que era perfectamente conocida por la Dirección del INSS , y que le impedía acudir a su trabajo, y se refiere además a que se ha producido una clara negligencia al no remitirse los partes médicos de baja, confirmación y alta, por el Ambulatorio en que es tratado de sus dolencias.

Se aportan efectivamente informes médicos que ponen de relieve que el recurrente se encontraba en tratamiento médico (folios 85 y 86 y siguientes de los autos). Ahora bien, en el expediente consta que en fecha 8 de agosto de 2002 se le había remitido comunicación por el INSS, exponiendo que se estaba produciendo una ausencia no justificada desde el 6 de agosto de 2002 sin causa aparentemente justificada, y haciéndole saber que debía acreditar la misma, explicando el procedimiento a seguir en caso de encontrarse en situación de incapacidad transitoria o temporal para acudir a su trabajo (documento nº 4 del expediente). En base a la normativa aplicable, RD 575/97, el interesado debe remitir el parte médico que le entrega el facultativo que le atiende, y por tanto, es él quien debe encargarse de tal actividad, y no los médicos directamente, quienes cumplen su función entregándole copia del parte de baja que necesariamente deben emitir.

En este caso, el recurrente no acredita en modo alguno su situación, limitándose a mencionar que en la Dirección Provincial conocen su situación. Pero incluso conociendo y admitiendo tal situación, lo cierto es que la Dirección Provincial no puede obviar el trámite necesario al objeto de que se acredite la situación, puesto que debe existir constancia real y escrita, con los trámites adecuados, de la situación del interesado para todos los efectos tanto económicos como administrativos.

Tercero.-El artículo 36 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre (Presupuestos Generales del Estado para el año 1992) señala que "la diferencia en cómputo mensual entre la jornada reglamentaria de trabajo y la efectivamente realizada por el funcionario dará lugar, salvo justificación, a la correspondiente deducción proporcional de haberes".

Este precepto (norma habilitante para que la Administración efectúe, en el caso enjuiciado, la deducción de haberes del recurrente) exige, como se sigue de su tenor literal, que se produzca la ausencia o impuntualidad del funcionario a su puesto de trabajo y que dicha tal inasistencia (total o parcial) no resulte debidamente justificada por el interesado.

Es por tanto pacífico el hecho de las ausencias al puesto de trabajo, pero para justificar tal ausencia no aporta ninguna baja medica ni ninguna otra prueba.

Señala, además, que la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 14 de diciembre de 1992 sólo exige, en los casos de ausencias por enfermedad no superiores a tres días, la justificación al inmediato superior en los primeros tres días y en la forma que resulte suficiente. Pero no puede olvidarse al respecto que la propia Resolución de 14 de diciembre de 1992 se refiere expresamente al deber del empleado público de "justificar su ausencia al trabajo (...) en la forma que resulte suficiente". Ninguna acreditación realiza la actora, ni en sede administrativa ni en vía jurisdiccional, sobre esa acreditación, esto es, sobre la realidad de la enfermedad padecida, limitándose a insistir en el hecho de que hubo negligencia médica por la no emisión de los partes de baja y alta, circunstancia insuficiente para entender justificada, en los términos de los preceptos transcritos, la falta de asistencia al puesto de trabajo que ocupa durante los días señalados en las Resoluciones recurridas. Dado que además estos argumentos es necesario ponerles en relación con el Real Decreto 575/1997 de 18 de abril , por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal , y que regula lo siguiente: "el facultativo que expida el parte médico de baja entregará al trabajador dos copias del mismo, uno para el interesado y otro con destino a la empresa . En el plazo de tres días contados a partir del mismo día de la expedición del parte médico de baja el trabajador entregará a la empresa la copia a ella destinada. Los partes de confirmación, de baja y de alta deberán remitirse en la misma forma establecida en el párrafo anterior."

Y por último es necesario hacer referencia a la Instrucción 2.1 de las dictadas por la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos mediante resolución de 2 de enero de 2.002(BOE de 3 de enero de 2002), que es la aplicada en la resolución recurrida que nos ocupa y que establece que "la diferencia en cómputo mensual ente la jornada reglamentaria de trabajo y la efectivamente realizada por el funcionario dará lugar salvo justificación, a la correspondiente deducción proporcional de haberes. Para el cálculo del valor hora aplicable a dicha deducción se tomará como base la totalidad de las retribuciones íntegras mensuales que perciba el funcionario dividida ente el número de días naturales del correspondiente mes , y a su vez, este resultado por el número de horas que el funcionario tenga obligación de cumplir, de media cada día.............".

Y por último, se ha de atender a la Orden de 29 de noviembre de 1985 apartado 1.3.2.3 sobre delegación en materia de personal de la Seguridad Social (BOE d e13 de enero de 1986), por la que se delegó la habilitación y gestión de nóminas en los Directores Provinciales del INSS en el Ámbito de su demarcación territorial.

En cuanto a los precedentes administrativos con presupuestos fácticos iguales a esta situación y por períodos en los que tampoco estaba justificada la falta de asistencia , pero que han sido resueltos de otra forma según el recurrente y por ello son invocados en su apoyo, hemos constatado que en el Expediente no obran mas que resoluciones parecidas a la que nos ocupa ahora de deducción de haberes pero por períodos anteriores e incluso posteriores.

Cuarto.- Sentados estos extremos, la resolución que procede a la deducción proporcional de haberes es ajustada a Derecho, aplicando la normativa adecuada a tal efecto y el recurso debe ser desestimado.

En sentido parecido se ha pronunciado la sentencia recaída en el Recurso nº 2576/2002 de esta misma Sección y Sala , pero teniendo por objeto la deducción proporcional de haberes de períodos posteriores al que nos ocupa.

Procede, pues, desestimar el recurso sin que, a la vista del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , se aprecien motivos que justifiquen una expresa imposición de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso administrativo 2939/03, interpuesto por D. Héctor , contra la resolución de 12 de noviembre de 2.002 proviniente de la Dirección provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social , por la que se ponía en su conocimiento que se iba a proceder al descuento efectuado en sus haberes por incumplimiento de su jornada de trabajo en su puesto de trabajo los días que van del 1 de septiembre al 17 de octubre de 2.002, sin tener justificación para tal ausencia, debemos declarar y declaramos dicha Resolución ajustada a Derecho, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.