Sentencia Administrativo Nº 619/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 133/2007 de 13 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 133/2007

Parte apelante: Jose Ángel Y OTROS

Representante de la parte apelante: RAFAEL ROS FERNANDEZ

Parte apelada: AJUNTAMENT DE SITGES y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

Representante de la parte apelada: FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT y EULALIA CASTELLANOS LLAUGER

S E N T E N C I A Nº 619/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a trece de julio de dos mil nueve

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 22/01/2007 el Juzgado Contencioso Administrativo 3 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 45/2005 , dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de reclamación de responsabilidad patrimonial. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 1 de julio de 2009.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la procedencia del recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contenciosoñ-administrativo número 3 de los de Barcelona, en fecha 22 de enero de 2007 , y que desestimó el recurso interpueso en basado en el principio de responsabilidad patrimonial, por funcionamiento irregular del servicio público de cementerio, por lo que reclama la cantidad indemnizatoria de 250.000 euros.

Se razona en la sentencia impuganda, que cuando se contrató el nicho en el cementerio, los ahora recurrentes indicaron un domicilio que posteriormente fue objeto de cambio sin aviso previo. Ante la caducidad de los derechos reconocidos se procedió a notificar en el único domicilio que se tenía conocimiento, siendo devuelta la notificación por desconocido. Ello motivó la notificación por edictos el día 6 de julio de 1994. Cuando se interpuso la reclamación administrativa el día 2 de marzo de 2004, el Juzgador entiende que ha prescrito el derecho.

En el recurso de apelación se alega la inexistencia de inadmisibilidad de la acción por reclamación patrimonial, por incumplimiento de las normas sobre notificaciones del artículo 59 de la Ley 30/1992 ; se debieron practicar dos notificaciones en el domicilio del interesado; fue en junio cuando los recurrentes tuvieron conocimiento del cambio de restos mortales en el nicho de su propiedad; alega la producción de daños morales en la familia.

La sociedad mercantil ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, alega la prescripción de la acción; que el traslado de los restos morales a la fosa común fue el 19 de abril de 2001, con lo que desde esta fecha también se habría producido la prescripción.

El Ayuntamiento de Sitges alega que se intentó notificar la caducidad del derecho de concesión funeraria, por falta de pago, en el único domicilio que se tenía constancia; el recurrente comenzó a tributar por IVTM en Sitges en el año 2003; no se comunicó el cambio de domicilio, es a partir del día 17 de febrero de 2003 cuando el recurrente se empadrona en Sitges.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en los escritos de oposición al mismo, para llegar a la conclusión de que en modo alguno puede prosperar la acción jurisdiccional por los siguientes motivos.

En segunda instancia, el objeto del recurso de apelación consiste en la desvirtuación de la sentencia que es objeto del mismo y no la simple reproducción de argumentos que ya fueron tenidos en cuenta por el Juzgador de primera instancia, pues este proceso no puede constituirse en una reproducción del primero, ni tampoco en una continuación formal del anterior proceso, sino al contrario, debe ser un nuevo proceso en que las partes que ocuparon las posiciones procesales de demandante y demandado, llevan a cabo una crítica exclusiva de la sentencia dictada en la primera instancia, con el fin de conseguir que en el ánimo de este Tribunal se produzca la convicción de que no se valoraron debidamente los hechos, o bien, si estos hechos fueron considerados por el Juzgador, entonces es su consideración jurídica lo que justifica el recurso interpuesto. Por ello, no cabe repetir argumentos jurídicos que ya fueron tenidos en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de primera sentencia, y resuelto en dicha sentencia, tanto en lo que se refiere al escrito de recurso de apelación, como al escrito de oposición al mismo.

Como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 11/1985, de 30 de enero , "el derecho a la tutela judicial efectiva supone básicamente, según reiteradísimas resoluciones de este Tribunal Constitucional, el acceso a la jurisdicción y la obtención de una resolución jurídicamente fundada, siempre que se hayan seguido los cauces procesales legalmente establecidos".

Además, entre otras sentencias, el propio Tribunal Constitucional, en las números 19/1983, de 14 de marzo, y 65/1983, de 21 de julio , recuerda la afirmación de que las normas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso, por lo que no pueden dárseles el alcance, obviamente, de dejar al arbitrio de cada parte el cumplimiento de los requisitos procesales, ni la disponibilidad del tiempo en que han de cumplirse -basada, además, en una errónea conceptuación de la acción o pretensión que se está intentando ejercer o promover-.

El artículo 59 4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece que "cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento de su último domicilio y en el Boletín oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó". Es cierto que dicho precepto permite la notificación edictal cuando intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, pero han de evaluarse los motivos que impiden la practica de dicha notificación.

Ahora bien como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional número 108/1995 (sección 1ª), de 4 de julio de 1995 , es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la comunicación por edictos es subsidiaria y sólo cabe acudir a ella cuando no es posible utilizar los otros medios previstos por la ley, siendo doctrina constante de dicho Tribunal Constitucional en este tema de las notificaciones, citaciones y emplazamientos religados con la indefensión aparece presidida por la exigencia de que el órgano notificador debe asegurarse de la efectividad del acto de comunicación de que se trate, reservando, el llamamiento por edictos para cuando de una manera cierta haya comprobado la inexistencia del domicilio designado o que el citado lo ha abandonado sin dejar dato alguno de su paradero.

Por ello la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 234/1988, de fecha 23 de diciembre de 1988 señala que la notificación por edictos es siempre un medio supletorio y que, por tanto, ha de utilizarse como remedio último para la comunicación del órgano judicial con las partes, lo cual significa que previamente han de agotarse todas aquellas otras modalidades que aseguran en mayor grado la recepción por el destinatario de la correspondiente notificación y que, en consecuencia, garanticen en mayor medida el derecho a la defensa (STC 36/1987 de 25 marzo, entre otras ).

En este sentido es pacífico el criterio jurisprudencial a la hora de determinar si hubo notificación en forma reglamentaria (SS del T.S. de 18 de marzo y 7 de julio de 1.995 ), incluso en el caso de la subsidiaria publicación de edictos, pues tal sistema sólo es viable, excepcionalmente, cuando los interesados en el procedimiento sean desconocidos o se ignore su domicilio, de manera que la Administración al advertir la defectuosa cumplimentación de la notificación, debió proceder a realizarla individualmente, pues le constaba el domicilio del recurrente, bien intentándolo nuevamente, mediante correo certificado, indicando que se cumpliera lo preconizado por el art. 251.3 del Reglamento de los Servicios de Correos de 14 de mayo de 1.964 , bien por cualquiera de los demás medios directos habilitados por la Ley, pues le constaba el domicilio del recurrente, sin que fuera lícito presumir que se dieran las circunstancias que posibilitan la notificación por edictos, pues cuando la legislación ha estimado pertinente admitir la viabilidad de la notificación por edictos, ha cuidado de establecerlo de una manera expresa y contundente, como ocurre en la actualidad en el art. 59.4 de la L.P. a C. de 1.992 , donde se expresa que procede tal sistema de notificación cuando, intentada la notificación ordinaria no se hubiere podido practicar; por tanto, la notificación edictal y, a sensu contrario, siendo conocido el domicilio del sujeto interesado, carece de eficacia, al menos de que se practique conforme a la reforma del art. 59 de la citada Ley de R.J .A.P. operada por la Ley 4/1.999 de 13 de en ero, lo que tampoco ha sido observado en el supuesto de autos, aun cuando tal normativa tampoco estaba vigente.

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al presente caso, queda acreditado que la parte demandante era de paradero desconocido cuando se adoptó la decisión que dio lugar a los hechos que han lugar a este proceso, por cuanto el intento de notificación en el único domicilio que se tenía constancia fue infructuoso, se hizo contar paradero desconocido.

Por ello, el artículo 59.2 LPAC establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se practicarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude al arbitrio de la notificación edictal (art. 59.5 LPAC ). Pero ello es siempre que se tenga constancia de que el domicilio donde acude el Agente de Correos, lo es realmente del destinatario. Cuando se tiene la certeza de que el paradero es desconocido, al no existir constancia oficial de su localización actual, no tiene sentido practicar dos notificaciones en horas distintas, sin proceder a la notificación por edictos. Pues en el presente caso de nadad hubiese servido que el Agente de Correos hubiese intentado la notificación por segunda o incluso tercera vez.

La notificación por edictos es un mecanismo formal que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallido los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente.

Entre los requisitos de dichas notificaciones en el domicilio del interesado se encuentran, cuando la notificación se haya entregado a la entidad pública empresarial Correos, y Telégrafos, los establecidos en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre : que en el envío conste la palabra "Notificación" y, debajo de ella y en caracteres de menor tamaño, el acto a que se refiere (citación, requerimiento, resolución) y la indicación del número del expediente o cualquier otra expresión que identifique el acto a notificar (art. 40 ), así como, si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación en el domicilio del interesado, que se haga constar este extremo en la documentación del operador postal y, en su caso en el aviso de recibo que acompaña a la notificación, junto con el día y hora en que se intentó la misma y que, una vez realizados dos intentos, el citado operador deposite en lista la notificación durante el plazo de un mes, a cuyo efecto deberá dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario.

La actual redacción del artículo 59.2 LPAC responde a la modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero . La Ley 30/1992 autorizaba la práctica de la notificación por edictos tras un primer intento fallido de notificación en el domicilio del interesado.

La reforma de dicho artículo es claro que obedece a la voluntad de incrementar las garantías del interesado al imponer una segunda notificación domiciliaria antes de acudir a la notificación por edictos.

Sin embargo, así como regula con toda precisión el día en que ha de repetirse la notificación, en cuanto a la hora en que ha de producirse este segundo intento utiliza un concepto jurídico, el que sea en "hora distinta", de una gran indeterminación.

La interpretación literal del artículo 59.2, apartado segundo "in fine" LPAC autorizaría que esa segunda notificación tuviera lugar con la diferencia de un minuto respecto a la primera, pero es obvio que no es esa la finalidad de la reforma.

La ausencia en el domicilio del interesado de persona alguna que se haga cargo de la notificación no puede frustrar la actividad administrativa, habida cuenta, por otra parte, que el principio de buena fe en las relaciones administrativas impone a los administrados un deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquélla les dirija y que el intento fallido de notificación ha de ir seguido de la introducción en el correspondiente casillero domiciliario del aviso de llegada, en el que se hará constar las dependencias del servicio postal donde el interesado puede recoger la notificación.

Por lo tanto, en atención a los hechos objetivos anteriormente expuestos, en lo que se refiere al cambio de domicilio, la falta de comunicación de dicho cambio, la fecha del empadronamiento del titular de la concesión funeraria, debe desestimarse la pretensión ejercitada en el recurso de apelación y confirmar la sentencia impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente por aplicación imperativa del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Fallo

1º Desestimar el recurso

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 24 de julio de 2.009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.