Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 619/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 179/2022 de 08 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

SENTENCIA: 00619/2022

N.I.G:33024 45 3 2019 0000114

RECURSO AP nº 179/2022

APELANTES Don Ezequias y Doña Justa

PROCURADORA Doña María del Carmen Menéndez Álvarez

LETRADA Doña Arancha Balbuena González

APELADOS Vega Ponciellu S.L.

Ayuntamiento de Gijón

PROCURADORES Don Anibal Cuetos Cuetos

Don Alfredo Villa Álvarez

LETRADOS Don José Luís Felgueroso Juliana

Doña María Cruz de Francisco Fernández

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a ocho de julio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 179/2022 interpuesto por don Ezequias y doña Justa, representados ambos por la procuradora doña María del Carmen Menéndez Álvarez, bajo la dirección letrada de doña Arancha Balbuena González, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 22 de marzo de 2022, siendo parte Apelada la mercantil Vega Pociellu S.L., representada por el Procurador don Anibal Cuetos Cuetos, actuando bajo la dirección letrada de Don José Luís Felgueroso Juliana, así como el Ayuntamiento de Gijón, representado por el Procurador don Alfredo Villa Álvarez, bajo la dirección letrada de doña María Cruz de Francisco Fernández.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don José Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario núm. 113/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Gijón.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 22 de marzo de 2022. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 28 de junio pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Actuación apelada

1.1 Es objeto de recurso de apelación por don Ezequias y doña Justa la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo num. uno de Gijón, de 22 de marzo de 2022 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquéllos frente a la resolución de 16 de julio de 2018 de la Directora General de Te-Crea del Ayuntamiento de Gijón por la que se otorgó licencia de obra, instalación y actividad solicitada a la mercantil Vega Pociellu S.L. relativa a ampliación de lavadero de vehículos para instalación de tienda y puntos de suministro de combustible en Camín del Curullo nº 71 de Bernueces; contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Gijón de 14 de mayo de 2019 que dispuso la suspensión de eficacia de la licencia amparada por resolución de 16 de julio de 2018; y, contra la resolución de 26 de julio de 2019 que dejó sin efecto esta suspensión.

Asimismo frente a la resolución de 19 de noviembre de 2019 dictada por el Concejal Delegado en materia de urbanismo del Ayuntamiento de Gijón por la que se concede a la entidad apelante licencia de apertura de lavadero, tienda y puntos de suministro (expte. 13450T/17).

Se amplió la demanda a la resolución de 8 de junio de 2021 de la Concejala Delegada en materia de urbanismo por la que se concedió a Vega Pociellu S.L. la licencia de obra y ambiental de instalación de recarga de vehículos eléctricos (expte. 50535C/2020)

1.2 La parte apelante, referida a quienes son propietarios desde 2015 de finca donde se ubica su vivienda familiar y domicilio habitual, próxima a las instalaciones litigiosas, esgrime los siguientes motivos: a) La falta de procedimiento derivada de la omisión de información pública y la falta de notificación a los vecinos inmediatos; b) Aplicación indebida al caso del R.D.Ley 6/2000 en la redacción dada por la Ley 11/2013, de 26 de julio; c) Incumplimiento de requisitos urbanísticos y técnicos; d) Incumplimiento en materia de ruidos; e) Ilegalidad de la licencia de apertura; f) Actuaciones posteriores a la concesión de licencia lesivas para los apelantes y el interés general. En consecuencia, se solicita la revocación de la sentencia apelada y se declare la nulidad de la licencia y actos dictados en su aplicación.

1.3 La parte codemandada en la instancia, Vega Pociellu,S.L., se opuso a la apelación y sustancialmente expuso :a) La información pública previa fue válida y eficaz, como lo fueron las notificaciones a los vecinos colindantes y a los ahora apelantes, sin que se les haya privado del acceso al expediente; b) Cumplimiento de los requisitos de la Ley 11/2013 así como de los requisitos técnicos que cuentan con informes favorables; c) Los supuestos incumplimientos de la licencia se imputan a hechos posteriores y en todo caso son cuestiones subsanables o accesorias que no comportan la nulidad de la licencia.

1.4 El Ayuntamiento de Gijón se opuso al recurso de apelación, remitiéndose a los fundamentos de la sentencia, negando falta de trámites, rechazando indefensión e insistiendo en el carácter reglado de las licencias.

SEGUNDO.-Apelación reiterativa

Por las partes apeladas se advierte que la apelación debe inadmitirse porque el recurso no efectúa crítica puntual de la sentencia sino que reabre los términos del debate en la instancia en los mismos términos que lo planteó en demanda y conclusiones.

Ciertamente el recurso de apelación incurre en un exceso dialéctico al aventurarse a reiterar sustancialmente el planteamiento de todos y cada uno de los motivos de la demanda, aunque bajo el principio pro actione debemos admitirlo ya que es posible extraer de su esforzado relato los puntos críticos de la sentencia que combate y las razones para ello. Así pues, abordaremos el examen de los motivos impugnatorios en atención a su complejidad, velando por la congruencia de la respuesta frente a cada cuestión litigiosa.

TERCERO.-Sobre la falta de notificación a los vecinos inmediatos

La demanda insiste en que no existió notificación a los vecinos inmediatos, los ahora apelantes, pues se ha tratado la instalación como algo 'aislado' cuando está situada en zona 100% urbanizada rodeada de urbanizaciones y colinda con el chalet de los apelantes a menos de diez metros de distancia. No considera subsanado este vicio con la resolución municipal de 14 de mayo de 2019 que suspendió la eficacia de la licencia para notificárselo a los apelantes, pues estos han sufrido indefensión al realizar alegaciones 'a ciegas' y ad cautelam en el plazo de diez días. Se añadió que tampoco se les notificó el otorgamiento de la licencia de apertura de fecha 19 de noviembre de 2019.

Este alegato no puede prosperar porque el esfuerzo del Ayuntamiento por subsanar la falta de notificación a los ahora apelantes, como titulares de un chalet próximo a la actividad, fue efectivo, ya que dispuso por resolución de 14 de mayo de 2019 la retroacción del procedimiento para que pudieran examinar el expediente y formular alegaciones.

No es atendible la queja del apelante de tener que efectuar las alegaciones 'a ciegas', porque una vez que se les indicó la posibilidad de formular alegaciones y se identificó el expediente, es cuando se podía solicitar la vista, examen y copias del mismo, y no quejarse tras la resolución final. En otras palabras, los interesados tuvieron oportunidad de examinar en su integridad el expediente y plazo para formular alegaciones (de hecho las formularon el 28 de mayo de 2019), o para solicitar mayor extensión del plazo, de manera que no pueden ahora aducir indefensión alguna determinante de invalidez.

CUARTO.-Sobre la falta de procedimiento derivada de la omisión de información pública

4.1 La apelación insiste en la falta del trámite de información pública contemplada en el art. 30.2 del R.d. 2424/1961, Reglamento de Actividades Clasificadas (RAMIN). Se dice que no era válida la información pública que hacía referencia a la solicitud de licencia de 3 de agosto de 2016 y denegada por resolución de 8 de marzo de 2017, sino que debía reiterarse a la vista de la segunda solicitud de 2018. Se insistió en que la publicación edictal es insuficiente y que la información pública es trámite esencial, no solo por imponerlo el RAMIN sino por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común.

El antiguo artículo 30 del Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, en la tramitación del expediente de concesión de la licencia de instalación, establecía dentro de sus trámites preceptivos, la apertura de información pública, por término de diez días, para que quienes se consideren afectados de algún modo por la actividad que se pretende establecer, puedan hacer las observaciones pertinentes. Se hará, además, notificación personal a los vecinos inmediatos al lugar del emplazamiento propuesto.

Respecto al planteamiento acogido en la sentencia apelada confirmando la suficiencia de la información pública edictal realizada en el procedimiento iniciado a raíz de la solicitud de 3 de agosto de 2016 (licencia de obra y actividad para modificación de servicios del automóvil, e instalación de puntos de suministro de combustible, ampliando el lavadero e instalación de tienda) hemos de rechazarlo ya que, pese a que la segunda solicitud versa sobre actividad y proyecto sustancialmente idéntico, la información pública fue limitada al Tablón de Edictos Municipal con inserción del anuncio en fecha de 22 de agosto de 2016 y hasta el 1 de septiembre de 2016, a los efectos del art. 30.2 del RAMI, lo que resulta claramente insuficiente para garantizar una mínima publicidad formal que solo se satisface con la publicación en boletines oficiales, como deriva del art. 83.2 LPAC. ('anuncio en el Diario Oficial').

Ahora bien, que se haya omitido ese trámite de información pública mediante boletín oficial, no comporta necesariamente la nulidad de la licencia cuestionada, pues los dos trámites de publicación requeridos, información pública y notificación a vecinos inmediatos, son conjuntos, pero también lo es que el segundo (la notificación a los vecinos inmediatos) pretende garantizar la eficacia del conocimiento del acuerdo en relación con unos sujetos cualificados, para evitar el riesgo de que no tuvieren conocimiento de la información pública. Además distinta es la información pública esencial cuando la misma se enmarca en la aprobación de una disposición general (reglamento, ordenanza o instrumento de planeamiento) de cuando se trata de un acto administrativo, en cuyo caso es requisito preceptivo si la normativa sectorial lo impone, pero su eficacia invalidante se limita a la verificación de indefensión en quien invoca su ausencia; y ello, porque enjuiciado un acto administrativo como es el otorgamiento de licencia, sería necesario que los defectos formales impidieran que el acto alcanzara su fin o que produjeran indefensión para la recurrente, lo que constituiría vicios de anulabilidad del acto impugnado y no de nulidad absoluta, ya que en ningún caso suponen que la Administración haya prescindido de forma total y absoluta del procedimiento legalmente establecido ( art. 47.1 LPAC).

4.2 De ahí que ante la existencia de información pública y falta de notificación vecinal, no estaría cualquier ciudadano legitimado para arrogarse supuesta indefensión por falta de notificación a los vecinos inmediatos, como tampoco lo estarían éstos en caso de habérsele notificado personalmente para poder aducir con éxito la falta de información pública ( STSJ de 27 de abril de 2015 de Castilla y León, Burgos (rec. 38/2015).

En efecto, no puede aducirse indefensión por quien tuvo noticia de la tramitación del procedimiento, lo que es el caso de los apelantes a quienes expresamente se les notificó en su condición de vecinos colindantes la tramitación de la licencia. Efectivamente, el 17 de mayo de 2019 les fue notificado el acuerdo dictado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Gijón de 14 de mayo de 2019 en que además de disponer la suspensión de eficacia de la licencia otorgada por Resolución de 16 de julio de 2018 para ampliación de lavadero de vehículos para instalación de tienda y puntos de suministro de combustible en Camín de Currullu,71, se dispone la retroacción del procedimiento para subsanar precisamente la falta de notificación a los vecinos colindantes (folios 146, 162, 164, expte. CD 131450T/2017), y formulando los ahora apelantes unas primeras alegaciones el 28 de mayo de 2019 (folios 179-180, expte. CD 13450T/2017), y segundas alegaciones el 20 de junio de 2019 (folios 210,211, expte. CD 13450T/2017), de manera que por resolución del Ayuntamiento de Gijón de 26 de julio de 2019 se desestiman y se considera subsanado el vicio precedente con fundamento en los informes obrantes en el expediente, disponiendo la expresa conservación de actuaciones.

En otras palabras, la indefensión generada por omitir un trámite formal será la indefensión real y alegada por quien la padece, y no la indefensión formal aducida por quien no la sufrió. En este sentido, la STSJ Asturias de 31 de enero de 2020 (rec. 347/2019): ' Ello debe entenderse así, sin merma de los principios de buena fe y protección de la confianza legítima que invoca la apelante, pues de un lado no es posible invocar con éxito una indefensión ajena, esto es, la indefensión a que se refiere el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , que es el que contempla los defectos de forma, indefensión que es la de los ' interesados' y no la que eventualmente hayan sufrido terceros, dato que se resalta porque no se aprecia que a la comunidad apelante se le haya menoscabado el derecho de defensa'.

Por ello, hemos de desestimar esta vertiente de la apelación.

QUINTO.-Aplicación del R.D.Ley 6/2000 en la redacción dada por la Ley 11/2013, de 26 de julio

5.1 Aduce el apelante que la Ley 11/2013, de 26 de julio no era aplicable al caso, ya que el legislador parte de la premisa de la existencia de establecimientos en funcionamiento preexistente. Considera que si existía centro de lavado de coches, el mismo no tiene consideración de establecimiento comercial pues no ejerce la venta al por menor de artículos a destinatarios finales sino que presta un servicio. Indicó que era notorio que entraría en funcionamiento primeramente la estación de servicio y luego el supermercado.

Examinaremos este motivo de apelación de forma separada al aducido de la específica vulneración de planeamiento municipal.

Así pues, hemos de señalar que el art. 3.1 del Real Decreto-ley 6/2000 modificó la situación preexistente, ampliando el ámbito de aplicación de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. En la redacción anterior del art. 3.1 los establecimientos comerciales eran los únicos a los que se permitía incluir instalaciones de suministro de productos petrolíferos a vehículos entre sus equipamientos. La reforma operada por aquél ha añadido las agrupaciones de establecimientos comerciales, los centros comerciales, los parques comerciales, los establecimientos de inspección técnica de vehículos y las zonas o polígonos industriales. En la redacción inicial, la instalación de suministro de carburantes era imperativa para quienes: 'Tengan la consideración de gran establecimiento comercial, incorporaránentre sus equipamientos, al menos, una instalación para suministro de productos petrolíferos a vehículos', art.3.1), mientras que era facultativa para otros establecimientos comerciales, entendiendo por tales los indicados por la Ley:'Tendrá la consideración de establecimiento comercial toda instalación inmueble de venta al por menor en la que el empresario ejerce su actividad de forma permanente', y refiriéndose en su artículo de forma reiterada a oferta de bienes o servicios.

Pues bien, el art. 40 de la Ley 11/2013, modifica el art. 3 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, y dispuso un régimen facultativo pero liberado de obstáculos urbanísticos derivados del planeamiento (en línea con lo expuesto por la STC 34/2017), disponiendo que '1. Los establecimientos comerciales individuales o agrupados, centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales podrán incorporar entre sus equipamientos, al menos, una instalación para suministro de productos petrolíferos a vehículos'.

5.2 Así pues, la vocación de la Ley 11/2013 es habilitar a los establecimientos comerciales que estuviesen en funcionamiento a la entrada en vigor de la ley, y lo cierto es que en el caso que nos ocupa existía un centro de lavado de coches. Hemos de hacer constar que 'Llavaderu el Viñao,S.L.' solicitó licencia de apertura el 29 de diciembre de 2004 para aparcamiento y servicios auxiliares de automóvil, en Camín del Curullo 17 (Bernueces) que obtuvo licencia de obras el 22 de julio de 2005, modificada por resolución de 22 de noviembre de 2006, y concediéndose licencia de apertura por Resolución de 12 de marzo de 2010 (folios 141 a 150 expte.). Por tanto existía un establecimiento comercial peculiar, dedicado a aparcamiento, servicios auxiliares del automóvil y lavadero, y que sin duda ofrecía prestaciones de servicios y facilita bienes inherentes al servicio de lavado, a cambio de dinero, por lo que sin forzar el concepto, se cumple la finalidad de la Ley.

Es más, la voluntad legal es que existan de forma conjunta, conectada y simultánea un establecimiento comercial y la estación de servicio, de manera que lo realmente prohibido es que la estación de servicio o suministro de carburantes estén en zona donde el plan no autorice el uso comercial o si lo autoriza, que no esté desvinculada la estación de servicio del mismo. En este punto, es elocuente y plenamente asumible la afirmación de la sentencia apelada: 'de conformidad con el Plan General de Ordenación Urbana el uso comercial en la zona esté permitido, siendo por tanto indiferente que el establecimiento comercial sea preexistente o que se solicite de manera simultánea con la instalación de los puntos de suministro de combustible. Lo verdaderamente importante es la vinculación entre ambas actividades, comercial y suministro de combustibles'.

SEXTO.-Incumplimiento de trámites

6.1 El apelante aduce que se ha incumplido el art. 229.5 del Decreto Legislativo 1/2004 (TROTU) por no recabar informes técnicos y jurídicos preceptivos ya que los existentes vierten generalidades o remisiones a los anteriores.

Este alegato ha de rechazarse porque el expediente está cuajado de informes técnicos que analizan la solicitud en la vertiente técnica y jurídica, sin que deban tener una determinada extensión, profundidad o focalización, pudiendo válidamente remitirse a normas o informes anteriores. Lo decisivo, y eso se cumple con creces, es que la parte interesada haya podido conocer los informes y justificación de la decisión adoptada, o como es el caso, el informe que da respuesta a sus quejas y reclamaciones, y haber podido tener oportunidad de rebatirlos. De ahí que, pudiendo el interesado alegar y probar, y aportar pericias, ninguna indefensión determinante de invalidez existe por el hecho de que los informes obrantes en el expediente avalen de forma razonada la decisión impugnada.

6.2 Alude además el apelante al incumplimiento de las previsiones del informe de Calificación de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente referidas a la necesidad de comunicación previa al inicio de las obras de informe preliminar de situación de suelo ante organismo ambiental autonómico o la comunicación previa al inicio de las obras sobre alineaciones y rasantes u otras incompatibilidades urbanísticas.

Estas supuestas deficiencias por su origen, en tanto derivan de informes en el expediente constituirían irregularidades no invalidantes pues no se ha demostrado la conexión entre el supuesto vicio y su impacto en los intereses jurídicamente protegidos (seguridad, salubridad o estética) ni se adivina su impacto en la esfera de derechos e intereses legítimos de los apelantes.

SÉPTIMO.-Cumplimiento del planeamiento urbanístico

7.1 Para el apelante, el uso de surtidores de combustible en zona residencial es incompatible con el uso de túneles de lavado, por prohibirlo el art. 3.2.3.5 del Plan General de Ordenación Urbana de Gijón. Insiste en que la resolución de 16 de julio de 2018 que autoriza la licencia de obras indica que deben cumplirse las condiciones del PGOU 2002, señalando el arquitecto autor del proyecto don Luis Manuel que el plan alude a 'estaciones de servicio', mientras que lo proyectado era un uso comercial con autorización de venta de combustible, frente a lo cual, el perito del demandante, don Luis Alberto, afirma la incompatibilidad del uso de túneles de lavado con surtidores de combustible al estar en zona residencial, según el PGOU vigente al tiempo de solicitar la licencia.

Hemos de señalar que no existe controversia en la aplicación de la normativa urbanística vigente al tiempo de la solicitud, o sea, el Plan General de Ordenación Urbana de Gijón (1999-2002). El art. 3.2.3.5 del PGOU de Gijón se refiere a 'Condiciones específicas para estaciones de servicio', precisando que 'Cuando se sitúen en áreas residenciales su tipología será la conocida como Unidades de Suministro' con tres surtidores como máximo y exentos de cualquier instalación complementaria (talleres, túneles de lavado, etc)'.

El Ayuntamiento de Gijón y el codemandado pasan de puntillas sobre este motivo de apelación remitiéndose a lo señalado al respecto por la sentencia apelada, que a su vez zanja la cuestión exponiendo que 'No puede tenerse en cuenta a efectos de incompatibilidad el uso preexistente relativo a centro de lavado de vehículos puesto que ya tenía su correspondiente licencia desde el 12 de marzo de 2010 y el objeto de la nueva era la tienda con los puntos de suministro de combustible (no estación de servicio) que, como se ha indicado, estaban amparados por el uso comercial en ese tipo de suelo que permitía la instalación de puntos de suministro gracias a la Ley 11/2013'. Y el Ayuntamiento de Gijón al notificar la respuesta a las alegaciones de los apelantes el 21 de noviembre de 2019 explicaba que 'No se ha tenido en cuenta la incompatibilidad de la estación de servicio con esta actividad preexistente dado que solicitan al amparo del art. 40 de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo al crecimiento y de la creación de empleo (BOE de 27 de julio de 2013), posterior a la entrada en vigor de éste PGOU, que ya no contempla este uso entre los usos permitidos para este tipo de suelo, razón suficiente para que no se tengan en cuenta en esta licencia otras incompatibilidades que podríamos considerarlas de menor rango como es la incompatibilidad entre un lavadero de coches con la estación de servicio' (folio 745, ap.179/22).

7.2 Este planteamiento es inaceptable jurídicamente:

a) El Plan General aplicable en este particular es tajante y claro cuando se trata de zonas residenciales: 'Unidades de Suministro' con tres surtidores como máximo y exentos de cualquier instalación complementaria (talleres, túneles de lavado, etc).

b) La Ley 11/2013 establece que determinados establecimientos comerciales 'podrán' incorporar entre sus equipamientos, al menos, una instalación para suministro de productos petrolíferos a vehículos. No está derogando la citada previsión del plan, ni degradándola, ni mucho menos autorizando a la extravagante consideración de 'menor rango' que permita inaplicarla. Las normas de planeamiento vinculan mientras están vigentes a administración e interesados, y solo se derogan por otras posteriores, de igual o superior rango, y en este caso, la Ley 11/2013 no comporta derogación expresa ni tácita de esa regla.

Por tanto, la Resolución de 16 de julio de 2018 que autoriza la licencia para ampliación de lavadero de vehículos para instalación de tienda y puntos de combustible en Camín del Curullo, nº 71 (Bernueces) no se ajusta a derecho y debe anularse por contravenir la citada norma imperativa del planeamiento aplicable, con la consiguiente anulación de los actos dependientes de la misma ( art. 49.1 Ley 39/2015, de 1 de octubre).

7.3 Y con ello, por elemental conexión y consecuencia, resulta anulada la resolución de 19 de noviembre de 2019 dictada por el Concejal Delegado en materia de urbanismo del Ayuntamiento de Gijón por la que se concede a la entidad apelante licencia de apertura de lavadero, tienda y puntos de suministro (expte.13450T/17).

Este pronunciamiento anulatorio no nos releva de examinar otras vertientes de la apelación.

OCTAVO.-Sobre el incumplimiento de las condiciones de la licencia o de los informes previos

8.1 El apelante extiende su queja hacia las condiciones en que se desarrolla la actividad en relación con las condiciones de autorización en varias vertientes: a) Censurando el apelante la insuficiencia del informe de sanidad o las dudas del informe técnico o la falta de informe de la policía local sobre incidencia de la estación de servicio sobre el tráfico; b) Que se transmiten a la parcela de los recurrentes niveles sonoros superiores a los previstos en la Ordenanza Municipal del Ruido, aportando informe pericial del técnico doña Esther. Se insistió en que no debe excluirse el ruido producido por los vehículos en el interior de la instalación al realizar la medición por ser tal ruido consecuencia de la actividad; se denunció que las medidas correctoras no son eficaces, debiendo instalarse una pantalla acústica en el límite de la propiedad del recurrente.

Estamos ante un planteamiento desviado de la impugnación. El objeto es la impugnación de una licencia y de sus condictio iuris o condiciones técnicas, y no el cumplimiento de las mismas en su actividad. Hemos de recordar que la licencia aquí impugnada y otorgada el 16 de julio de 2018, num. 489/2018 (Tomo I, expte. 13450T/017, folio 330 vuelto) incluye nada menos que 18 condiciones generales, debiendo destacarse entre ellas: 1ª Las obras se ejecutarán con arreglo a los planos presentados...;2ª En la ejecución de las obras se observarán las prescripciones establecidas en las Ordenanzas municipales en cuanto con ellas tengan relación, aunque no figuren expresamente determinadas en estas condiciones; 3ª Las obras se adecuarán a lo establecido en la Ordenanza de Protección del Medio Ambiente Atmosférico...; 4ª Asimismo, las obras se adecuarán a lo establecido en la Ordenanza Municipal sobre Protección contra la Contaminación Acústica...; 18ª La condición de obras no supone, en ningún caso, autorización...para incumplir o contradecir ninguna señal, norma o regulación o disposición de tráfico. Se añaden Condiciones Particulares de la Licencia de instalación o actividad. Expresamente la obra e instalación deben someterse al amplio Proyecto básico y de ejecución. Además en el expediente constan informes técnicos con las comprobaciones preceptivas y el certificado de fin de obra, de modo que la presunción de acomodo de la obra e instalación al condicionado desarrolla todo su vigor, y sin que las alegaciones de contrario hayan merecido para la juez de instancia bajo el principio de inmediación y concentración, ni para la Sala, ambos bajo la sana crítica, la convicción de que la obra, instalación y actividad autorizada no se ajustase a las condiciones de las respectivas licencias. De hecho consta el informe del Jefe de la Sección Técnica de Actividades de 7 de octubre de 2019 (folio 372, CD 13450T/2017) que informa que 'Visto el informe del Arquitecto Técnico, de fecha 11 de septiembre de 2019, favorable a la concesión de la Licencia de Apertura solicitada en el presente Expediente, y habiendo sido aportados los documentos requeridos correspondientes al proyecto de medidas correctoras así como a las condiciones impuestas como actividad regulada por el RAMINP, no existe ningún impedimento, por parte de este Servicio, para que se conceda la Licencia de Apertura solicitada' .

Otra cosa es que con posterioridad se reflejen incumplimientos de tales condiciones, pero ello no compromete la validez de las autorizaciones sino su control.

8.2 Por otra parte, consta en el expediente el informe de calificación emitido el 25 de enero de 2019 por el Consejero de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente (Tomo IV, folios 904-907) que califica la actividad (Tienda y puntos de suministro de combustible en lavadero de vehículos, en Camín del Curullo,72) como Molesta por ruido y vibraciones; Insalubre y Nociva por evacuación de aguas contaminadas y Peligrosa por almacenamiento de líquidos inflamables, y que fija como medidas correctoras las incluidas en proyecto y modificados, en los informes técnicos municipales y condiciones específicas sobre ruido y saneamiento, supeditando la actividad al cumplimiento de las mismas, cuya verificación se ha acometido por los técnicos municipales.

En esta apelación hemos de examinar la validez de la licencia en relación con normas técnicas y jurídicas, y no si existen incumplimientos o excesos en la práctica por parte de la empresa autorizada, frente a los cuales podrá reaccionarse denunciando o impugnando la inactividad municipal para articular pretensiones de condena para que se ajuste a lo autorizado por licencia. En definitiva, que el incumplimiento teórico o real de las condiciones de una licencia no afecta a su validez sino al control de su aplicación, vertiente en que los interesados siempre pueden plantear sus denuncias y acciones.

En este sentido, referido a autorización de obras en dominio hidráulico, mutatis mutandis, afirmamos en la STSJ de Asturias de 28 de marzo de 2022 (rec. 770/2021): ' Si se pretende censurar el exceso o extralimitación del autorizado lo suyo es solicitar de la Administración que se vigile, compruebe y se disponga que se ajuste la conducta a lo autorizado, mediante la denuncia o solicitud previa administrativa y la ulterior demanda que incluya la pretensión de acomodo de lo actuado a lo autorizado con la consiguiente pretensión de condena a demoler y ajustarse en lo realizado a los términos de lo autorizado. Sin embargo, insistimos en que la demanda solo ejerce la pretensión de invalidez de un acto administrativo y no existe pretensión de condena ni referida al supuesto desajuste entre lo autorizado y lo ejecutado'.

NOVENO.-El impacto de la actividad

9.1 El apelante señaló que no hay garantías de que se hayan instalado todas las medidas correctoras obligadas por los informes municipales sin que sirva la mera firma de un técnico, pues ello conlleva riesgos para la salud e integridad física.

Estamos ante meros alegatos o quejas que no van acompañados de la identificación precisa del extremo de la licencia o condición de la misma que incumple la normativa, y señalando con precisión el precepto concreto. En esas condiciones generales de la apelación, malamente puede ponerse en entredicho la corrección de los términos y condiciones de la licencia.

9.2 En todo caso, las valoraciones de oportunidad son las que inspiran la decisión municipal, previa consideración de lo alegado en información pública, por los interesados y sopesando informes técnicos, pero sin poder sustituir la apreciación del interés público por el pleno legitimado democráticamente por la que abrigan los particulares (como los apelantes), sin venir avalada por específicas normas jurídicas.

DÉCIMO.-Sobre la autorización de las instalaciones de recarga de vehículos

10.1 El recurso de apelación afirma que la resolución de 8 de junio de 2021 de la Concejal Delegada de Urbanismo de Gijón que concede licencia ambiental y de obra a Easycharger S.L. para instalación de recarga de vehículos eléctricos supone una ampliación encubierta de la licencia. Añade que dicha licencia es contraria al planeamiento vigente publicado en el BOPA de 14 de febrero de 2019, pues la actividad no es susceptible de ampliación y se analizó su impacto. Abundó en que sería nula por prescindir total y absolutamente del procedimiento al tratarse de ampliación de actividad clasificada y que además implicaría más tráfico y más ruido.

10.2 Centrados en el análisis de legalidad de la resolución de 8 de junio de 2021 dictada por la Concejal Delegada de Urbanismo para obra e instalación de recarga de vehículos, previa solicitud formulada por Vega Pociellu S.L. el 10 de marzo de 2021, hemos de partir de que esta instalación es complementaria a la ya existente, debiendo tenerse presente que según la Orden Ministerial TMA/178/2020, de 19 de febrero, se trata de 'instalar puntos de recarga eléctrica en instalaciones de servicios ya existentes' , y siendo incuestionable que la solicitud y licencia son ampliaciones de la licencia originaria, se produce la anulación por derivación de la anulación que hemos apreciado de la licencia anterior. Ello con mayor razón cuando el manido art. 3.2.3.5 establece que en áreas residenciales las 'Unidades de suministro', lo serán 'con tres surtidores como máximo y exentos de cualquier instalación complementaria (talleres, túneles de lavado, etc); por tanto al no distinguirse puntos de suministro de carburante ni eléctrico, subsiste la limitación máxima de tres, de igual modo que si pretendiesen desvincularse los puntos de recarga de esa limitación, caerían en la prohibición del inciso final de 'instalaciones complementarias'. Es patente que la limitación legal en zona residencial de número de puntos de suministro, sea de carburante o eléctrico, intenta minimizar el trasiego e impacto de tráfico rodado, por lo que ha de evitarse el fraude de ley que se produciría si se autorizasen indiscriminadamente puntos de recarga eléctrico de vehículos mientras se mantiene la limitación de los puntos de carga de carburante.

Por tanto, hemos de revocar también la sentencia apelada en relación con su criterio sobre la resolución de la Concejala delegada de Atención a la ciudadanía, distritos y urbanismo de 8 de junio de 2021, por la que se concedió a Vega Pociellu S.L. la licencia de obra y ambiental de instalación de recarga de vehículos eléctricos (expte. 50535C/2020), cuya anulación decretamos.

DÉCIMOPRIMERO.-Actuaciones posteriores a la concesión de licencia

11.1 El apelante añadió que se han instalado puntos de almacenamiento de gas licuado de petróleo no contemplados en la licencia de apertura por lo que a su juicio, deben eliminarse.

Además aduce la ampliación encubierta de la licencia al comunicarse el 7 de abril de 2021 la instalación de aspiradores en estación de servicio en Camín del Currullu n 71 - Bernueces.

11.2 Hemos de precisar que las cuestiones o perspectivas de apelación que van más allá del cuestionamiento jurídico de la validez de las licencias, son absolutamente ajenas al objeto litigioso que consiste en la verificación de la legalidad de la licencia otorgada el 16 de julio de 2018 para la ampliación de lavadero de vehículos para instalación de tienda y puntos de suministro de combustible, o la licencia de 8 de junio de 2021 para obra e instalación de recarga de vehículos eléctricos. De manera que solo cabría enjuiciar actos posteriores si se hubiese verificado la ampliación del objeto hacia las actuaciones que considerase jurídicamente relevantes, o si acreditase sentencias o actos firmes cuya fuerza probatoria (y aportadas en tiempo y forma al proceso) condicionasen los presupuestos de otorgamiento de aquellas licencias. De ahí que estas cuestiones son traídas a colación por la demanda, ampliación y apelación pero sin anudarse pretensión invalidante, por lo que no son objeto de pronunciamiento de validez en el fallo, aunque sujetas a las consecuencias que se deriven de la anulación de licencias aquí decretada.

En todo caso, si bajo esta perspectiva se pretende mostrar que los aspiradores antiguos hacían ruido, o que los gases licuados y las instalaciones de recarga no cumplen distancias, u otro supuesto incumplimiento del funcionamiento de la actividad, debemos señalar nuevamente que lo suyo serían pretensiones encaminadas a restablecer los términos de la licencia concedida, o en el mejor de los casos, a postular la modificación de las condiciones de aquélla, pero no alzarlos en factor determinante de la anulación de la licencia, pues insistimos en que esa consecuencia requiere anudar norma jurídica y condición ilícita en la licencia sobre ese aspecto concreto, lo que no se ha conseguido acreditar en la instancia ni en esta apelación. De hecho, la regulación del ramo (RAMINP y normativa urbanística) se cuida de contemplar un procedimiento para la comprobación de las condiciones de las actividades denunciadas, con requerimientos de subsanación y medidas punitivas, sancionadoras o incluso el precinto y clausura, de constatarse incumplimientos graves y no subsanados en plazo.

Así y todo, lo que acabamos de decir pierde objeto y utilidad dada la anulación de los actos impugnados por fuerza de la presente sentencia a tenor del Fundamento de Derecho séptimo.

DÉCIMOSEGUNDO.-Costas

No procede imponer las costas ya que el asunto se ofreció con dudas jurídicas puesto que la sentencia de instancia fue desestimatoria.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por don Ezequias y doña Justa frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. uno de Gijón, de 22 de marzo de 2022 (PO 113/19), y en su virtud:

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquéllos frente a la resolución de 16 de julio de 2018 de la Directora General de Te-Crea del Ayuntamiento de Gijón por la que se otorgó licencia de obra, instalación y actividad solicitada a la mercantil Vega Pociellu S.L. relativa a ampliación de lavadero de vehículos para instalación de tienda y puntos de suministro de combustible en Camín del Curullo nº 71 de Bernueces.

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 19 de noviembre de 2019 dictada por el Concejal Delegado en materia de urbanismo del Ayuntamiento de Gijón por la que se concede a la entidad apelante licencia de apertura de lavadero, tienda y puntos de suministro (expte. 13450T/17). Asimismo, se estima frente a la resolución de 8 de junio de 2021 de la Concejala Delegada en materia de urbanismo por la que se concedió a Vega Pociellu S.L. la licencia de obra y ambiental de instalación de recarga de vehículos eléctricos (expte. 50535C/2020).

Y ello con la consiguiente anulación de las licencias antedichas.

Sin costas

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.