Sentencia Administrativo Nº 62/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 16/2015 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2

BURGOS

SENTENCIA: 00062/2015

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N56820

AVDA. DE LA AUDIENCIA Nº 10

N.I.G: 09059 45 3 2012 0000093

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000016 /2015

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. GONALPI SL

Representación D./Dª. CESAR GUTIERREZ MOLINER

Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE BURGOS

Representación D./Dª. EUGENIO PIO ECHEVARRIETA HERRERA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número: 62/2015

Rollo deAPELACIÓN Nº :16 /2015

Fecha :14/04/2015

Procedimiento ordinario 9/2012 del Juzgado de lo contencioso Administrativo nº. 2 de Burgos.

Ponente Dª. M. Encarnación Lucas Lucas

Secretario de Sala :Sr. Sánchez García

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

Dª. M. Encarnación Lucas Lucas

D. Luis Miguel Blanco Domínguez

En la Ciudad de Burgos, catorce de abril de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia deCastilla y León en Burgos, siendo Ponentela Sra. M. Encarnación Lucas Lucas, ha visto en grado de apelación, el Rollo de Apelación Nº 16/2015interpuesto contra la sentencia Nº 294/2014, de 4 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Burgos , en el recurso contencioso administrativo seguido por el Procedimiento Ordinario nº 9/2012, habiendo sido partes en esta instancia, como apelante la mercantil GONALPI S.L. representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Moliner y asistido por el Letrado Sr. González García y como apelado AYUNTAMIENTO DE BURGOS representada por el Procurador Sr. De Echevarrieta Herrera y asistido por el Letrado Sr. Martín Palacín.

Es Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. M. Encarnación Lucas Lucas

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Burgos, en el proceso indicado, dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 2014 cuya parte dispositiva dice: ' Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Gonalpi, S.L. contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 28 de julio de 2011 y ello sin que proceda imponer las costas a ninguna de las partes...'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la recurrente se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos dándose traslado del mismo a la inicial parte demandada habiendo impugnado el mismo, y remitidos los autos a esta Sala, una vez vencido el plazo de personación de las partes, se señaló para votación y fallo el día 26 de marzo de 2015 lo que se ha llevado a cabo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Burgos, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Gonalpi S. L. contra la desestimación por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial presentada frente al Ayuntamiento de Burgos, por los daños sufridos como consecuencia de la improcedente denegación de la licencia urbanística y ambiental solicitada para la construcción de 28 viviendas, alojamiento hotelero, trasteros y sótanos para garaje en la parcela E-2- A del API 41.01 antiguo PPG 3, por importe de 3.917.979,54 euros.

La sentencia apelada desestima el recurso al considerar que no cabe apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración por retraso en el otorgamiento de la licencia solicitada ya que '... si como el propio actor consideraba expresamente y defendió en vía administrativa y judicial, el mismo había obtenido la licencia por silencio positivo, gozaba de un verdadero acto administrativo con todos los efectos y eficacias favorables. La falta de certificado que, como se deduce con claridad del mismo párrafo, es un mero elemento probatorio, en nada impide la conclusión anterior. Dicho de otra forma, el actor era titular de los derechos y facultades que podrían concederse con la licencia expresa que se había solicitado; nada le es quitado, ni suspendido por el hecho de que no se le concediera el certificado solicitado. Tampoco impide esta conclusión el hecho de que el actor haya decidido en ese momento, con un criterio probablemente acertado de prudencia, no continuar con el proceso, porque eso es simplemente la decisión del mismo, pero lo cierto es que el actor consideró, y los tribunales le dieron la razón, que recibió la licencia por silencio positivo, por lo cual el hecho de no haber continuado con el proceso urbanístico hasta no recibir el certificado (que tampoco fue así puesto que esperó hasta el dictado de la licencia expresa) es una decisión propia, de la que puede hacer responsable a la administración...',y que, en todo caso, aunque se entendiera que ha existido retraso en la concesión de la licencia este no habría sido 'indebido' dada '... la complejidad del proceso, la existencia aceptada por la actora de una tramitación paralela de licencia ambiental, la dificultad reconocida en la propia sentencia del Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de interpretación de las normas aplicables (que probablemente fue una de las causas por las que la actora no pretendió ejercitar el derecho concedido por silencio positivo) y la existencia de subsanaciones, informes, solicitudes, etc. que justificarían las dudas y retraso'. Finalizando la sentencia afirmando que tampoco cabe apreciar responsabilidad patrimonial por la indebida denegación de la licencia urbanística y ambiental producida por el acto administrativo de 5 de marzo de 2008 -posteriormente anulado por el TSJ- ya que '... La denegación es posterior a la licencia otorgada por silencio positivo y por lo tanto, antes de la misma, pudo ejercitar los derechos y facultades que ella le concedía, sin que la denegación de licencia posterior tenga relación con ello. Una vez dictada, en tanto que la denegación es contraria al silencio positivo, la misma es nula conforme con el artículo 43.3 de la Ley 30/1992 . Por lo tanto, tanto antes como después el recurrente era titular de los derechos y facultades que se le conceden con la misma, pero decidió no ejercitarlas, como digo por motivos de prudencia loables, pero en realidad ni la denegación del certificado ni la posterior denegación de licencia es causa de ningún retraso. A ello debe unírsele el hecho de que la indemnización solicitada no toma en cuenta ni como fecha inicial ni como final para determinar los perjuicios la de la denegación de la licencia ni la de la concesión final de la misma'.

Por la parte apelante se impugna la sentencia de instancia sobre la base de considerar, primero, que la sentencia del TS citada en la misma no es aplicable al presente supuesto, que está acreditado que existe demora injustificada desde el día 12 de julio de 2005, en que la licencia le debió ser otorgada por silencio al haber transcurrido el plazo previsto para la resolución de su petición, hasta el 24 de noviembre de 2010, fecha en que se emite el certificado acreditativo del silencio positivo producido en ejecución de la sentencia de esta Sala 22 de octubre de 2010 estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la denegación de la emisión del certificado acreditativo del silencio. Demora que no puede ser calificada de irrelevante por mor de los efectos del silencio positivo ya que ello vacía de contenido la normativa aplicable que reconoce como uno de los supuestos que dan derecho a indemnización la demora en el otorgamiento de las autorizaciones ( art. 35 d) del RDL 2/2008 ) y que configura estos supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración como supuestos de responsabilidad objetiva en los que es suficiente la existencia del retraso para que proceda la indemnización de los perjuicios causados, al no concurrir dolo, culpa o negligencia grave del perjudicado. Que además esta interpretación ignora que de nada sirve que se haya obtenido la licencia por silencio sino se dicta un acto expreso reconociendo su existencia pues la legislación obliga a acreditar el otorgamiento de la licencia urbanística para la autorización e inscripción de los documentos públicos de obra nueva en construcción o terminada, y que en el presente supuesto, la Administración denegó el certificado acreditativo del silencio, y que, en todo caso, y de acuerdo con lo declarado por el TS en la sentencia dictada en el recurso de casación en interés de Ley nº 45/2007, el 28 de enero de 2007 no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo las licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, lo que requiere que exista un acto expreso que declare la conformidad urbanística de la obra pretendida. Sostiene también que la sentencia alude genéricamente a la '... existencia de subsanaciones, informes, solicitudes, etc. que justificarían las dudas y retraso...',sin concretar estas ni estar amparadas por respaldo probatorio alguno.

En segundo lugar el recurso de apelación, en cuanto al no reconocimiento de responsabilidad patrimonial por denegación improcedente de la licencia solicitada, cuestiona que la sentencia de instancia no fundamente su decisión en la valoración de la existencia o no de márgenes razonables y razonados a la hora de la adopción de la decisión administrativa y que la denegación de la licencia, en este caso, es claramente improcedente, ya que el propio el Juzgador de primera instancia así lo declara al decir '... la denegación es contraria al silencio positivo, la misma es nula conforme con el artículo 43.3 de la Ley 30/1992 ...'.

En tercer lugar se defiende que no ha existido una actuación administrativa dentro de márgenes razonables y razonados que pudiera justificar la denegación de la licencia o el retraso en su concesión ya que, primero, la licencia se obtuvo por silencio positivo lo que implica que la Administración no cumplió con su deber de resolver en plazo, y, segundo, la interpretación de las ordenanzas urbanísticas que hizo el Ayuntamiento en su caso era distinta a la que había mantenido para otros proyectos de las mismas características en la misma zona.

Finalmente la recurrente reitera, respecto de su demanda, que ha existido la causación de un daño real efectivo y patrimonialmente evaluable, acreditado por la prueba practicada en autos, concluyendo que procede la estimación del recurso de apelación, o, subsidiariamente en caso de ser desestimado, la no imposición de costas del recurso de apelación o su limitación a un importe máximo.

Frente a dicho recurso la parte apelada se opone al mismo solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Planteados en estos términos el recurso de apelación resulta relevante para su decisión hacer una breve exposición de los hechos de los que ha derivado la reclamación por responsabilidad patrimonial planteada por la actora, hechos que se consideran probados en la sentencia apelada y que ninguna parte cuestiona:

1) Con fecha 21 de enero de 2005la demandante, actual apelante, presenta solicitud de licencia para la construcción de 28 viviendas, alojamiento hotelero, dos sótanos y entrecubierta en la Parcela E.2.A del A.P.I 41.01 de la calle Victoria Balfé s/n a la que acompaña proyecto básico.

2) El día 26 de enero de 2005, previo requerimiento municipal, solicitó licencia ambiental, publicándose anuncio en el BOP con fecha 22 de febrero. Con fecha 20 de abril presentó escrito aclarando dudas que habían sido puestas de manifiesto por el arquitecto municipal.

3) El 12 de julio de 2005la apelante solicita certificado de silencio positivo que no es respondido hasta que, tras presentar una nueva solicitud, le es denegado por resolución de 27 de junio de 2006.

4) La ahora apelante recurrió esa resolución que fue desestimada por sentencia de 3 de abril de 2009 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Burgos que, a su vez, fue revocada por sentencia del TSJ de Castilla y León -Sede Burgos- de 22 de octubre de 2010 dictada en el recurso de apelación nº 208/2009 cuyo fallo, literalmente, dice que '.... se declara no ajustada a derecho la resolución recurrida de fecha 27 de junio de 2006 del Gerente Municipal de Urbanismo, y, en consecuencia, se declara que la licencia urbanística para la construcción de 28 viviendas, alojamiento hotelero y dos sótanos en la Parcela E-2-A del PPG3, está concedida por silencio administrativo positivo, ordenándose a la Corporación Local demandada expedir la certificación acreditativa de tal silencio administrativo positivo.'.

En ejecución de esta sentencia el 26 de abril de 2011 se concede a la actora el certificado de silencio administrativo pretendido.

5) El 5 de marzo de 2008por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Burgos se deniega la licencia urbanística solicitada. Contra este acto Gonalpi S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo que fue tramitado bajo el numero 9/2008 en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Burgos que en fecha 3 de julio de 2009 dicto sentencia estimatoria parcial del recurso. Dicha sentencia fue recurrida en apelación y el 22 de octubre de 2010 se dicta, en el recurso de apelación nº 257/2009, sentencia de esta Sala por la que se estima el mismo y se '... anula la resolución administrativa impugnada y se condena al Ayuntamiento de Burgos a que conceda a la parte apelante la licencia urbanística para la construcción de 28 viviendas, alojamiento hotelero y dos sótanos en la Parcela NUM009 del PPGE (API 40.01), teniendo en cuenta los razonamientos y pronunciamientos estimatorios tanto de la sentencia de instancia como de de la sentencia de apelación, y por ello deberá otorgar esa licencia descontando con ocasión de verificar el computo de aprovechamiento y edificabilidad para el uso terciario de alojamiento hotelero previsto en el proyecto presentado tanto la red de accesos contemplada en el art. III.30º.1.1.b) de las Ordenanzas del PGOU 'Delta Sur', cuyo descuento ya estimaba la sentencia de instancia, como los rellanos, pasillos y galerías que comunican en cada planta o nivel de alojamiento las habitaciones o estancias privadas con el núcleo de escaleras o ascensores o viceversa.'.

6) Tras ello, el 2 6 de abril de 2011la licencia de obra, aunque sometida a condiciones, siendo algunas de estas últimas impugnadas, y, posteriormente retiradas al estimarse el recurso interpuesto frente a las mismas por resolución de 24 de mayo de 2011. El proyecto de ejecución fue presentado el 28 de noviembre de 2011. Finalmente por resolución de 16 de junio de 2011 Gonalpi S.L fue autorizada a iniciar las obras.

7) El 28 de julio de 2011 el actual apelante presento ante el Ayuntamiento de Burgos reclamación de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la denegación indebida de la licencia urbanística solicitada.

Y ejercitándose una acción por responsabilidad patrimonial de la Administración lo primero que debe determinarse es el titulo de imputación en que el solicitante basa su reclamación.

En este orden de cosas es de ver que en la reclamación administrativa presentada por Gonalpi S.L. ante la Administración Local el día 28 de julio de 2011, se indica que la reclamación es por los daños causados como consecuencia de la denegación de la licencia urbanística y ambiental de 28 viviendas, alojamiento hotelero, dos sótanos, en la parcela E-2-A del API 41.01 con apoyo en el art. 139 de la Ley 30/1992 y el art. 35 d) del RDL 2/2008 . Posteriormente en la demanda, con base a los mismos preceptos legales, a dicho titulo de imputación se une la existencia de una demora injustificada en el otorgamiento de la licencia, doble imputación que se mantiene en el recurso de apelación. Pues bien, a la vista de los hechos anteriormente relatados, y conforme con lo que manifiesta el Letrado del Ayuntamiento en su escrito de oposición al recurso de apelación, únicamente cabe analizar la posible concurrencia de uno de estos dos títulos de imputación y ello por los motivos que continuación se exponen.

El art. 35 del RDL 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo, en que la actora fundamenta su reclamación -entre otros preceptos- dispone que, en su ámbito de aplicación, dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de...d) La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado.

A la vista de los anteriores hechos se aprecia que en el presente supuesto no ha existido retraso o demora injustificada a la hora de otorgar la licencia urbanística ya que lo ocurrido en vía administrativa fue lo contrario, esto es, su denegación, tanto cuando el actor solicito certificación de que la licencia había sido obtenida por silencio positivo como a la hora de resolver expresamente sobre la solicitud de la misma. En este caso la licencia ha sido denegada por la Administración, denegación que posteriormente ha sido revocada por los Tribunales, por lo que, lo relevante a efectos de determinar si la Administración ha incurrido o no en responsabilidad por su actuación, es si esta denegación fue o no improcedente, en los términos que posteriormente veremos son exigidos por la jurisprudencia para que deba dar lugar a la correspondiente indemnización de los daños causados. Daños, en cuya valoración, uno de los elementos a tener en cuenta podrá ser el mayor coste de la obra o el beneficio dejado de percibir durante el tiempo transcurrido desde que la licencia debió ser otorgada hasta que está definitivamente lo fue, es decir el tiempo que se ha tardado en resolver, pero no como título autónomo de imputación sino como un elemento más a valorar en la existencia y extensión de la responsabilidad de la Administración.

Por ello es irrelevante, y en esto esta Sala no acoge lo declarado por la sentencia de instancia, que a la hora de valorar la concurrencia o no de responsabilidad en el actuar administrativo el interesado -Gonalpi S.L.- hubiera podido estimar concedida la licencia urbanística por silencio positivo pues lo cierto y verdad es que la licencia le fue denegada, expresamente, por el acuerdo municipal de 5 de marzo de 2008, y, de manera implícita, por el cuerdo de 27 de junio de 2006 por el que se le deniega la emisión del certificado acreditativo del silencio administrativo positivo, situación, por otro lado, en la que no le puede ser exigible llevar a cabo la actuación proyectada, bajo el escaso cobijo del silencio administrativo, máxime teniendo en cuenta que la jurisprudencia niega la existencia del silencio positivo cuando la licencia hubiera debido denegarse (Cfr. STS 30-4-1991 , Ar. 3437; 18-10-1994, Ar. 7524; y 28-10-1997, Ar. 8196).

TERCERO:Centrado así el contexto en el que se produce la reclamación, hay que recordar que el artículo 35 d) anteriormente citado, establece que dan lugar a derecho a indemnización las lesiones en los bienes que resulten ' Cuando se produzca la anulación de una licencia, demora injustificada en su otorgamiento o su denegación improcedente, los perjudicados podrán reclamar de la Administración el resarcimiento de los daños y perjuicios causados. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado'.

Con carácter general es necesario tener en cuenta que según establece la jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 ) ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

En nuestro caso el problema se encuentra en la apreciación del requisito de la lesión, que ha de ser antijurídica, es decir, en los términos empleados por el legislador, debe tratarse de un daño que los particulares no tengan el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ) y en la determinación del daño sufrido.

Centraremos, pues, nuestra atención sobre el requisito de la antijuricidad del daño, que no desdice el talante objetivo de la responsabilidad de las organizaciones públicas, pues el daño jurídicamente no tolerable se independiza de la índole de su actividad, normal o anormal, correcta o incorrecta. Cuando un particular obtiene en la vía administrativa o contencioso- administrativa, la anulación de un acto que le afecta, en nuestro caso la denegación de una licencia, ha de soportar el detrimento patrimonial, que a través de la resolución recurrida se haya producido, si la actuación administrativa frente a la que ha reaccionado se produce dentro de los márgenes ordinarios o de los estándares esperables de una organización pública que debe servir los intereses generales, con objetividad, efectividad y pleno sometimiento a la ley y al derecho, eludiendo todo atisbo de arbitrariedad ( artículos 103, apartado 1 , y 9, apartado 3, de la Constitución ).

Con este planteamiento no se 'subjetiviza' el instituto de la responsabilidad patrimonial de las organizaciones públicas, que sigue haciendo abstracción de todo elemento culpabilístico en la conducta administrativa, sino que, se traslada el debate a un dato de innegable talante objetivo cual es el resultado, indagando su antijuricidad, nota que viene determinada, antes que por un atributo o una condición de los sujetos que intervienen en la relación jurídica, por la posición que uno de ellos, el lesionado, ocupa frente al ordenamiento jurídico, posición en la que no influyen las características de la actuación administrativa a la que se imputa el desenlace, su 'normalidad' o su 'anormalidad'.

Resulta innegable que la precisión de esa ubicación objetiva del sujeto pasivo en el sistema jurídico, que define si está obligado a soportar el daño y, por consiguiente, la condición de este último y el deber de reparación de la Administración ex artículo 106, apartado 2, de la Constitución , se perfila gracias a elementos de muy diversa factura: unos tienen que ver con la naturaleza misma de la actividad administrativa y otras con las condiciones personales del afectado

En efecto, el panorama no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3, de la Constitución , que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador. Y ya en este segundo grupo, habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión (véase la sentencia de 5 de febrero de 1.996, del Tribunal Supremo , rememorada en la de 24 de enero de 2.006 ; en igual sentido se manifestaron las sentencias de 13 de enero de 2000 (casación 7837/95 , FJ2 º), 12 de septiembre de 2006 (casación 2053/02 , FJ5 º), 5 de junio de 2007 (casación 9139/03 , FJ2 º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ3 º) y 5 de febrero de 2008 (recurso directo 315/06 , FJ3º)).

Ahora bien, no acaba aquí el catálogo de situaciones en las que, atendiendo al cariz de la actividad administrativa de la que emana el daño, puede concluirse que el particular afectado debe sobrellevarlo. También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten con los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes.

En definitiva, para apreciar si el daño constituye una lesión antijurídica, ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para lo que se la ha atribuido la potestad que ejercita.

CUARTO:En el caso de autos la apelante sostiene que la actuación administrativa no entra dentro de márgenes razonables y razonados ya que la licencia se obtuvo por silencio positivo, por mero transcurso del plazo legalmente previsto para resolver su solicitud, y la interpretación de la norma que se hizo en su caso era distinta de la realizada para otros proyectos de obras en la misma zona.

Pues bien, para el análisis de esta cuestión es determinante partir de lo declarado por las resoluciones judiciales de esta Sala en los recursos de apelación anteriormente aludidos. Así la sentencia de 22 de octubre de 2010 , que reconoce que la actora obtuvo la licencia por silencio positivo, ya aclara que no es suficiente para obtener la licencia urbanística el transcurso del plazo legalmente previsto para resolver la solicitud sino que, además, es preciso que la licencia que se adquiere por silencio no sea contraria o disconforme con la legislación o el planeamiento urbanístico, motivo por el que en dicha sentencia se remite a lo declarado en otra de la misma fecha por la que se anulaba la denegación de la licencia. Por lo tanto no cabe estimar que la Administración ha incurrido en responsabilidad por el mero transcurso del plazo que tenia para resolver sobre la petición actora de licencia, debiendo centrarnos en el análisis de la actuación de la Administración desplegada a través de su resolución de 5 de marzo de 2008, denegatoria de la misma y que contiene los siguientes pronunciamientos: '1º. Denegar la petición realizada por la mercantil Gonalpi S.L., solicitando licencia al proyecto básico para la construcción de28 viviendas, alojamiento hotelero, trasteros y dos sótanos para garajes en la parcela NUM009 del API 41-01 del Plan Parcial G-3.

2º.- Estimar, por las razones expuestas, las alegaciones formuladas por D. Rafaela respecto al cómputo de edificabilidad.

3º.- Estimar parcialmente, por los motivos anteriormente señalados, las alegaciones formuladas por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , declarando ajustada a derecho el proyecto presentado respecto al cumplimiento del Estudio de Detalle en l ocupación de parcela y en los usos proyectados mientras que, por el contrario, no lo es respecto a la edificabilidad contenida en el proyecto'.

Por tanto el Ayuntamiento con dichos pronunciamientos consideraba que el proyecto presentado era ajustado a derecho respecto al cumplimiento del Estudio de Detalle en la ocupación de parcela y en los usos proyectados, y no lo era respecto a la edificabilidad contenida en el proyecto, por cuanto que en el proyecto, a juicio del Ayuntamiento, se contemplaba un aprovechamiento superior a los 13.750 m3 previstos para dicha parcela en su correspondiente ficha.

Recurrida esta resolución ante la jurisdicción contencioso-administrativa, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de esta localidad en sentencia de 3 de julio de 2009 se concluyo en la estimación parcial del recurso al estimar que en el computo de la edificabilidad debía descontarse la superficie ocupada por la red de accesibilidad, pero no comprendiéndose en dicha red los 'pasillos, galerías y rellanos existentes a nivel', conclusión a la que llega tras considerar, por expresa remisión del art. III.40º.1 (Condiciones de aprovechamiento, relativo al uso terciario) del PGOU 'Delta Sur', aplicable al 'uso terciario hotelero' las ordenanzas relativas al uso de alojamiento en lo que respecta a los aprovechamientos, volumen y reglas estéticas, y más concretamente lo dispuesto en el art. III.30º.1.1.a) relativo a las 'condiciones de alojamiento-accesibilidad- y en el art. III.4º.5 (edificabilidad). Y recurrida esta sentencia en apelación por esta Sala se estimó el recurso de apelación resolviendo que la licencia debe ser otorgada conforme al proyecto presentado, descontando, con ocasión de verificar el cómputo de aprovechamiento y edificabilidad para el uso terciario de alojamiento hotelero, tanto la red de accesos contemplada en el art. III.30º.1.1.b) de las Ordenanzas del PGOU 'Delta Sur', como los rellanos, pasillos y galerías que comunican en cada planta o nivel de alojamiento las habitaciones o estancias privadas con el núcleo de escaleras o ascensores o viceversa. Y a esta conclusión llega la sentencia sobre la base de que: 1.- Dicho descuento lo ha realizado el Ayuntamiento en el mismo expediente administrativo respecto del uso de alojamiento; 2.- Dicho descuento también lo ha realizado el Ayuntamiento para otros proyectos presentados respecto de parcelas comprendidas en la misma A.P.I. 40.01, 3.-Tales elementos constituyen, no solo en términos urbanísticos sino también según la lógica y el sentido común, red de acceso de un edificio de uso terciario, y por ello se le da la misma solución que al resto de la red de acceso contemplada en el art. III.30.1.1.b), pero no sin antes reconocer que 'las Ordenanzas (Titulo III) del PGOU Delta Sur no establecen reglas claras para verificar el computo del aprovechamiento o edificabilidad que en el presente caso se determinaba en volumen (m3) y no en superficie o m2, siendo esta falta de claridad y precisión lo que ha determinado las dudas de interpretación que se han presentado en el presente caso a la hora de verificar ese computo de aprovechamiento en relación con el proyecto presentado y licencia reclamada'; y 4) Tras valorar el resultado de diversa prueba practicada concluye '...de forma clara y uniforme que esos proyectos y en otros varios del mismo API 41-01 del PGOU 'Delta Sur' en el uso de alojamiento hotelero a la hora de computar el aprovechamiento y edificabilidad se descontó las redes de acceso, incluidos los pasillos de cada una de las plantas o niveles de alojamiento hasta la estancia o habitación privativa, y ello por entender que también estos pasillos garantizan la accesibilidad del usuario desde los ascensores y escaleras a las habitaciones y viceversa; y no solo concluyen afirmando tales extremos sino que además al concederse licencia para tales proyectos el Ayuntamiento aceptó el citado cómputo de aprovechamiento y edificabilidad que en ese caso se determinaba en m3 (es decir en volumen) y no en m2 (en superficie). Y en resumen mencionados técnicos formulan dicha conclusión por entender que al uso terciario de alojamiento hotelero Categoría TOA de las parcelas comprendidas dentro del API 41.01 del PGOU 'Delta Sur' le son aplicables las disposiciones contenidas en las Ordenanzas de dicho Plan relativas al uso de alojamiento, y ello por un lado por la compatibilidad que existe entre ambos usos, y por otro lado, por la expresa remisión que en las ordenanzas del uso terciario hotelero se produce en los arts. III.40º.1, III.39º.1.1.b.2) y III.39º2.b) del PGOU 'Delta Sur' a las ordenanzas del mismo Plan correspondientes al uso de alojamiento'.

Por lo tanto, la Sala, aunque posteriormente no entrar a analizar por considerarlo innecesario, si en la denegación de la licencia a la actora se ha vulnerado el principio de igualdad, si pone de manifiesto que el criterio propugnado por Gonalpi para el computo de la edificabilidad, era el que se había seguido por el Ayuntamiento en otros proyectos para obras a ejecutar en la misma zona.

A la vista de estos no cabe considerar que el Ayuntamiento al denegar la licencia a la recurrente, actividad de carácter reglado, actuó de manera razonable ya que, al margen de la también declarada falta de claridad de las normas urbanísticas aplicables, que podrían haber justificado y hacer razonable la denegación, lo cierto es que, ante esta dificultad interpretativa de las normas aplicables, el Ayuntamiento había adoptado determinado criterio, que fue el seguido por el recurrente en su proyecto, y del que ahora, y con ocasión de la licencia solicitada por la recurrente, el Ayuntamiento se separa.

Concluimos, pues, que estaba carente de justificación -tampoco se ha ofrecido ninguna razón para ello- el cambio de parecer o de criterio interpretativo de las normas, producido en la administración municipal con ocasión de la licencia solicitada por el actor.

Finalmente tampoco cabe estimar que se ha producido una ruptura del nexo causal por el hecho de que el recurrente -apelante- no hubiera presentado el proyecto de ejecución que le hubiera permitido construir ya que, como se ha dicho anteriormente, no es que el actor no hubiera obtenido respuesta a su petición de licencia sino que esta le había sido, en dos ocasiones, denegada, por lo que no tenía sentido presentar el proyecto de ejecución.

QUINTO:Lo expuesto anteriormente conduce a la estimación del recurso de apelación con revocación de la sentencia de instancia en cuanto en la misma no se apreció la concurrencia de responsabilidad en la actuación de la Administración, debiendo, en consecuencia, esta Sala, entrar a valorar la cuantificación de los daños sufridos por el recurrente -apelante- derivados de esta actuación municipal.

En su demanda la actora reclama una indemnización por importe de 3.917.979,54 euros, desglosados del siguiente modo: 2.240.000 euros por disminución del precio de las viviendas proyectadas, 569.369,18 euros por incremento de los costes de construcción, 146.672,70 euros por pérdida de ingresos por la no explotación de las 36 habitaciones del aparta hotel y 961.937,66 euros por lucro cesante en ingresos financieros.

La indemnización de daños y perjuicios debe comprender la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, es decir, el daño emergente y el lucro cesante. Sin embargo, el hecho de que se declare la responsabilidad extracontractual no conlleva necesariamente la indemnización de daños y perjuicios, al ser indispensable que se acredite su realidad y se concrete su cuantía, lo cual, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, le corresponde a quien reclama. En definitiva, la cuestión es que la indemnización no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria de ese incumplimiento, sino que es preciso demostrar la existencia real y efectiva de los daños, para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible. El Tribunal Supremo en sentencia de 21 de diciembre de 2002, dictada en Recurso de Casación nº 552/2010 declara que la reparación del daño causado debe ser integral o 'restitutivo in integrum'. Así tal reparación ha de incluir tanto el daño efectivo como el lucro cesante, pero debiendo tratarse, en ambos casos, de un perjuicio real y acreditado no comprendiéndose perjuicios de naturaleza económica de carácter eventual y meramente hipotéticos contrarios en cuanto a su exigibilidad al art. 149 apartado 2 de la Ley de Procedimiento Administrativo que impone la realidad y efectividad del daño para que éste pueda ser indemnizado'. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que en cuanto a los perjuicios indemnizables, es necesaria su acreditación precisa y categórica, sin que sean suficientes meras hipótesis, conjeturas o probabilidades vinculadas a supuestos de hecho posibles o inciertos, para lo que es imprescindible concretar su entidad real ( SSTS 29 de septiembre de 1986 y 26 de marzo de 1997, entre muchas otras), habiéndose precisado en repetidas ocasiones por la Sala Primera del Tribunal Supremo , ( SSTS 22 de junio de 1967 , 25 de abril de 1970 y 17 de diciembre de 1990 ), que la invocación del lucro cesante exige no sólo la posibilidad de haber podido obtener ganancias en caso de no haberse producido el evento causante de los daños, sino que también los perjuicios o lucro cesante han de apreciarse con prudente criterio restrictivo, debiendo probarse en las actuaciones procesales en forma rigurosa que se dejaron de obtener las ganancias pretendidas, que éstas no sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en meras esperanzas, lo que la doctrina denomina 'sueños de ganancia', sino por el contrario, derivados de supuestos realmente posibles y previsibles, debiendo guardar, además, la oportuna relación de causa a efecto, pues la estimación por lucro cesante es una operación intelectual basada, a la luz de las circunstancias concurrentes, en la razonable verosimilitud de ajustarse a la cantidad reclamada por el perjudicado.

En definitiva, como afirman gráficamente las sentencias 749/2009 de 12 noviembre y 606/2011 de 20 julio , no cabe incluir eventos de futuro no acreditados rayanos en los conocidos 'sueños de fortuna'. En este sentido, la sentencia 232/2010, de 30 de abril , afirma que las ganancias frustradas o dejadas de percibir 'han de presentarse con cierta consistencia' y la 76/2011 de 1 marzo que 'al tratarse de supuestos hipotéticos la valoración de la prueba debe partir de la ponderación razonable sobre la probabilidad de que estos habrían tenido lugar'.

En definitiva, la apreciación del lucro cesante ha tenido un tratamiento restrictivo en la doctrina, de forma que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha percibido, no los hipotéticos o imaginarios sueños de fortuna , las ganancias dudosas o contingentes, no fundadas o fundadas solo en esperanzas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1998 , 15 de julio de 1998 , 8 de junio de 1996 y 7 de mayo de 1995 ; exigiéndose para su acreditación que se sustente en criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos, no en hechos imaginarios ni utópicos, sentencias del mismo Tribunal de 5 de noviembre 1998 y 21 de octubre de 1996 . En parecida línea se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2000 y 17 julio 2002 , que declaran que las ganancias frustradas o dejadas de percibir han de presentarse con cierta consistencia y no así las que estrictamente son dudosas, pues sin exigirse la rigurosidad de tener que tratarse de ganancias seguras, sí hay que considerar las que resulten verosímiles, apoyadas, en algún principio de prueba; proclamando la doctrina la necesidad de demostrar que realmente se han dejado de obtener, por presentarse como muy probables; estableciendo por su parte la sentencia del indicado Tribunal de 6 de septiembre de 1991 que si faltan datos firmes para valorar el lucro cesante no cabe su concesión, sin que el auxilio a la equidad consienta su sustitución por un criterio meramente subjetivo, tanto más cuando que es reiteradísima la Jurisprudencia que declara que el lucro cesante no puede ser dudoso o incierto. Debiendo, por otra parte, de tenerse en cuenta que en nuestra legislación no existe un verdadero concepto normativo del lucro cesante.

SEXTO:Sobre la base de estas premisas debe analizarse la petición indemnizatoria realizada por la parte recurrente y ello para rechazar alguno de los conceptos solicitados.

Se reclaman 2.240.000 euros por la diferencia de los precios de las viviendas proyectadas entre julio de 2005-junio de 2006 y diciembre de 2010. En justificación y prueba de esta pérdida de ingresos el actor aporta un informe elaborado por el Arquitecto Técnico Sr. Alejo , que es acogido por el economista Sr. Elias en su informe, en el que calcula el valor que hubieran tenido las 28 viviendas proyectadas en el año 2005, y en el año 2010 en función de seis testigos que referencia y que, según manifiesta, se refieren a viviendas situadas en el entorno de la promoción valorada y de las mismas características constructivas, superficie y distribución, para concluir afirmando que las viviendas proyectadas tendrían en el año 2005 un precio de 330.000 euros y en el año 2010 de 250.000 euros, lo que le sirve para fijar este perjuicio en 80.000 euros por pérdida de valor de cada una de las viviendas proyectadas.

Como hemos dicho anteriormente, transcribiendo numerosa jurisprudencia que así lo declara, no es suficiente a la hora de acreditar por el perjudicado, que es a quien corresponde la prueba, el lucro cesante o ganancia dejada de obtener que reclama, basarse en meras suposiciones, probabilidades, o especulaciones, sino que debe traer al litigo prueba de la certeza de su reclamación, certeza que debe comprender no solo la existencia de la perdida sino también su importe. Pues aunque en abstracto podemos compartir con el recurrente que las viviendas no van a alcanzar ahora el mismo precio que hubieran podido alcanzar cuando se proyectaron, siendo el primero probablemente inferior, ello es insuficiente para estimar probada la reclamación de 2.240.000 euros efectuada por la recurrente y ello por lo que se expone a continuación.

En primer lugar la recurrente en el informe que aporta parte de que la totalidad de las viviendas las habría vendido entre julio de 2005 y julio de 2006, es decir, la venta de las viviendas hubiera tenido lugar desde el mismo momento de obtener la licencia de obras y sin necesidad de que hubiera sido autorizado su inicio tras la presentación del proyecto de ejecución y en el plazo de 12 meses, cuestión que, a pesar de la importancia que tiene para su reclamación esta carente de toda prueba, echándose en falta, a estos efectos, prueba de que la promoción hubiera sido publicitada en dicho momento así como el precio por el que dicha promoción se anunciaba y cuya venta se esperaba realizar desde el mismo momento de obtención de las licencias. En segundo lugar se calcula el valor de las viviendas en base al precio de seis testigos que se dicen de las mismas características que las proyectadas sin acompañar documentación alguna u ofrecer datos que permitan conocer la certeza de esta afirmación, pues no se indican de donde obtiene el perito los precios que refleja en su informe ni las fechas de las transacciones, ni de donde se han obtenido estos datos, cuestiones todas ellas que son determinantes de la reclamación, mas, nada de ello resulta documentalmente acreditado. En las aclaraciones el perito manifiesta haber obtenido estos datos de su propia base de datos lo que, a falta de un conocimiento general de la misma, habría precisado de la aportación de la correspondiente prueba documental que la avale, siendo criterio reiterado de esta Sala la exigencia de justificación de los testigos utilizados para estas valoraciones, y máxime teniendo en cuenta que en el informe aportado por el Ayuntamiento, aunque no se refiere solo a la concreta zona de las viviendas proyectadas sino a toda la capital de Burgos, se concluye, conforme a los datos publicados por el Ministerio de Fomento, que entre los años 2005 y 2010 la vivienda experimento una subida del 1,10%. También se echa en falta en el informe la introducción de un criterio corrector que hubiera tenido en cuenta el factor temporal en la venta de las viviendas pues la lógica dice que lo habitual es que esta se hubiera dilatado en el tiempo con la influencia que ello pueda tener en el precio. Los informes periciales obrantes en autos efectúan estimaciones valorativas pero no justifican se hayan producido los hechos-daños objeto de valoración y por lo tanto no son fehacientes ni sirven a los efectos pretendidos cuando de un caso de responsabilidad como esta, se trata.

Lógicamente, en los planteamientos acerca de una cuestión tan importante como ésta, deberían de constar con toda precisión todos los hechos relacionados con los pretendidos beneficios que pudieran haberse obtenido mediante la gestión y ejecución de la obra con arreglo a las determinaciones previstas en el momento en que la actuación debiera de haberse llevado a cabo, y, comparativamente, los perjuicios sobrevenidos después derivados del retraso en el desarrollo de la misma, poniendo en evidencia, mediante la necesaria actividad probatoria, la existencia de tal perjuicio patrimonial.

Por lo expuesto no se estiman acreditados suficientemente estos perjuicios, debiendo ser por dicho motivo desestimada su reclamación.

También se reclaman 569.369,18 euros por incremento de los costes de construcción, cantidad que se corresponde más con el concepto de daño emergente que de lucro cesante.

En apoyo de esta reclamación el informe pericial compara el presupuesto de ejecución material acompañado en el 2005 al proyecto básico por importe de 3.882.732 euros más 15% de beneficio industrial y 135.895,62 de tasa por licencia de obra (4.601.037,42 euros) y el presupuesto de ejecución material acompañado al proyecto de ejecución cuando la licencia ha sido concedida finalmente por importe de 4.363.212,32 euros más 15% de beneficio industrial y 152.712,43 euros de tasa por licencia de obras (5.170.406,60 euros), de donde resulta un mayor coste por el importe de la cantidad reclamada.

Esta cantidad si debe ser reconocida y ello sobre la base del propio informe aportado por el Ayuntamiento y elaborado por el arquitecto municipal en el que tras afirmar que en el incremento de costes de construcción que supone el presupuesto del proyecto de ejecución en relación con el presupuesto del proyecto básico presentados por el actor en el Ayuntamiento es del 12,4%, manifiesta que este incremento se ajusta sustancialmente a los datos que se extraen de la aplicación de los costes de referencia del COACyLE, y que el incremento de costes de construcción que se derivaría de la aplicación de los índices de precios de materiales e índices nacionalidad de la mano de obra publicados por el INE a la formula tipo correspondiente seria del 18,9%, por lo que aunque es cierto que, como manifiesta el Letrado del Ayuntamiento, estamos en presencia de meros presupuestos por lo que el coste de la obra puede resultar definitivamente superior o inferior, también lo es que dichos presupuestos lo que ponen de manifiesto es un incremento de costes que el recurrente va a tener que soportar como consecuencia del retraso habido en la concesión de la licencia, sufriendo un daño que, según la prueba aportada, se ajusta a lo reclamado. El hecho de que en otros proyectos el incremento de coste haya sido menor no es obstáculo para reconocer que en el proyecto de autos en actor va a sufrir este incremento de acuerdo con la obra pretendida sin que se haya acreditado ni alegado que los presupuestos aportados no se correspondan con la realidad que se pretende ejecutar desde el inicio del proceso urbanístico.

En tercer lugar se reclaman 146.672,70 euros por pérdida de ingresos por la no explotación de las 36 habitaciones del aparta hotel durante 5 años y 4 meses, tiempo que estima ha perdido desde el 12 de julio de 2005 en que le debió ser otorgada la licencia por silencio y el 24-11-2010 en que definitivamente le fue concedido dicho certificado, procede su estimación. En apoyo de esta reclamación la parte actora aporto un informe pericial practicado a su instancia por el perito economista, Don Elias , que ha sido ratificado a presencia judicial y del que resulta que, conforme al criterio técnico del perito, la explotación de este negocio habría permitido al recurrente obtener al menos una rentabilidad del 1,5% del importe de la inversión. Conclusión a la que se llega siguiendo un criterio lógico al considerar que como la actora no se dedica a este tipo de negocios, lo que podría haber realizado es el alquiler integro de la actividad, por lo que comparándola con rentabilidades (del 6 al 11%) obtenidas por el alquiler de otro tipo de negocios similares (ante la ausencia de datos sobre alquiler de aparta hotel) lo rebaja de manera muy considerable, ante las dificultades que presenta el desarrollo de esta actividad. Del resultado de esta prueba podemos concluir que se ha acreditado la realidad del daño reclamado pues se esta reclamando por un concepto, cual es la explotación del negocio proyectado que es lo lógico se hubiera producido de haberse llevado a cabo la construcción pretendida por el recurrente, y la rentabilidad que se esta reclamando no cabe calificarla de desproporcionada (1,5% de la inversión). El actor, por el actuar administrativo, ha sido privado de la posibilidad de explotar este negocio, negocio del que, lo esperable era obtener beneficios, sin que quepa presumir, en su contra, la existencia de pérdidas pues no hay ningún elemento que lo apoye. Las rentabilidades ofrecidas por el perito no han sido desvirtuadas por prueba alguna y él, teniendo en cuenta ya la falta de datos sobre este tipo concreto de actividades y las dificultades existentes en su desarrollo lo modera a un 1,5%. Se trata de un daño consustancial a la reclamación pues es un hecho cierto que el actor se ha visto privado de la posibilidad de explotar este negocio y este daño ha sido valorado por un perito que se ha ratificado judicialmente conforme a sus criterios técnicos que no resultan cuestionados por lo que, como se adelanto, procede su estimación.

También se reclaman 961.937,66 euros por lucro cesante en ingresos financieros. En apoyo de esta reclamación se acompaña un informe pericial elaborado por el mismo perito que el anterior en el que se concluye que durante 5 años y 4 meses -lapso temporal que estima se ha retrasado todo el proyecto- habría obtenido una rentabilidad del 4,22215362 % respecto del beneficio obtenido por la venta de todas las viviendas y que cifra en 4.274.503,59 euros.

Esta cantidad no va a ser reconocida. Tanto la existencia como la cuantificación de esta ganancia, está basada en meras suposiciones y conjeturas del perito informante ya que parte, sin mayor acreditación ni justificación que su propia opinión personal, de consideraciones tales como que a lo largo del periodo de ejecución de la obra se hubieran vendido todas las viviendas, que los pagos por los todos hipotéticos y futuros compradores se habrían producido con regularidad y puntualmente a lo largo de todo el tiempo de ejecución de la obra, que el precio de venta de todas y cada una de las viviendas - independientemente de la fecha en que fueran vendidas y de sus concretas características- habría sido de 330.000 euros (conforme a la valoración realizada por el Arquitecto Técnico y que esta Sala como se ha expuesto anteriormente no comparte), de la obtención de financiación a un interés de Euribor mas 1%, y de la disponibilidad de la totalidad del supuesto beneficio para su inversión financiera. Todas estas cuestiones están carentes de respaldo probatorio ya que, por ejemplo, no se aporta ninguna posible demanda de compra de la viviendas proyectadas que existiera en aquellas fechas ni acreditación de que la recurrente, en el año 2005, vendiera sobre plano todo lo que construía, ni que todos, o la mayoría, de sus compradores lo hiciera sobre plano y con cumplimiento puntual e íntegro de cada plazo, cuestiones, todas ellas, que se dan por ciertas en el informe pericial.

Por lo expuesto procede reconocer a la actora el derecho a ser indemnizado en la cantidad de 716.041,88 euros, cantidad que se actualizara conforme al IPC desde la fecha de reclamación administrativa (28-7-2011) hasta la fecha de la sentencia y que devengara el interés legal del dinero desde la sentencia hasta su efectivo pago.

SEPTIMO:Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia y en su lugar dictar otra en virtud de la cual se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por GONALPI frente a la desestimación presunta de su reclamación por responsabilidad patrimonial presentada frente al Ayuntamiento de Burgos, se declara la nulidad de dicha resolución y el derecho de la recurrente a ser resarcida en la cantidad de 716.041,88 euros, cantidad que se actualizara conforme al IPC desde la fecha de reclamación administrativa (28-7-2011) hasta la fecha de la sentencia y que devengara el interés legal del dinero desde la sentencia hasta su efectivo pago. Todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se ESTIMA el recurso de apelación registrado con el número 16/2015 interpuesto por la representación procesal de GONALPI S.L. contra la sentencia Nº 294/2014, de 4 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Burgos , dictada en el recurso contencioso administrativo seguido por el Procedimiento Ordinario nº 9/2012, y con revocación de la sentencia de instancia se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el 28 de julio de 2011 ante el Ayuntamiento de Burgos, declarando la nulidad de la misma y el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 716.041,88 euros, cantidad que se actualizara conforme al IPC desde la fecha de reclamación administrativa (28-7- 2011) hasta la fecha de la sentencia y que devengara el interés legal del dinero desde la sentencia hasta su efectivo pago. Y todo ello sin hacer condena en costas en ninguna de las instancias. Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Sra. M. Encarnación Lucas Lucas, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a catorce de abril de dos mil quince, de que yo el Secretario de Sala, certifico.