Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 62/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Albacete, Sección 1, Rec 229/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

ALBACETE

SENTENCIA: 00062/2017

Modelo: N11600

C/ TINTE, 3 4ª PLANTA

Equipo/usuario: CPG

N.I.G:02003 45 3 2016 0000450

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000229 /2016 /

Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/Dª: Margarita

Abogado:JOSE EMILIO RUBIO POVEDA

Procurador D./Dª:

Contra D./DªEXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALBACETE

Abogado:LETRADO AYUNTAMIENTO

Procurador D./Dª

SENTENCIA 62

En Albacete, a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.

El Ilmo. DON DALMACIO MARTÍN CASTRO, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 1 de Albacete y su Partido, habiendo visto los presentes autos dePROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº229/16seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una como recurrente Dª. Margarita con Letrado Sr. Rubio Poveda, y de otra la Administración demandada, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALBACETE, con Letrada Sra. Negro Company, sobre función pública.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la parte recurrente Dª. Margarita , se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales en la cual se solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que; a) Se declare nula y no ajustada a derecho la Resolución 2714/16 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Albacete de fecha 13 de mayo de 2016, de la que se derivan las contrataciones de la categoría de Educador, a realizar por el Ayuntamiento de Albacete para el proyecto nº 1 'Incluye' y el proyecto nº 3 'Mejora de los servicios del Campamento' enmarcadas en el Plan extraordinario por el Empleo de Castilla La Mancha, todo ello con cuantos efectos inherentes conlleve tal pronunciamiento.-b) Se condene a la demandada a restituir a la recurrente en cuantos derechos económicos y profesionales se le hayan perjudicado con motivo de la actuaciones administrativa objeto del presente recurso.-C) se condene a la Administración demandada al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.-Por decreto de fecha 18 de octubre de 2016 fue admitida a trámite la demanda, solicitándose al Excmo. Ayuntamiento de Albacete la remisión del oportuno expediente administrativo y convocándose a las partes para la celebración de la correspondiente vista.

TERCERO.-El día 9 de febrero de 2017 tuvo lugar la celebración de la Vista, y a ésta asistieron ambas partes con el resultado obrante en autos, quedando los mismos pendientes de dictar Sentencia.

CUARTO.-En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones y formalidades legales, salvo los plazos por acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto del presente procedimiento la Publicación de los baremos definitivos mediante Resolución 2714/16 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Albacete de fecha 13 de mayo de 2016, de la que se derivan las contrataciones de la categoría de Educador, a realizar por el Ayuntamiento de Albacete para el Proyecto N.° 1 'Incluye' y el Proyecto N.° 3 'Mejora de los Servicios del Campamento', enmarcadas en el Plan extraordinario por el Empleo de Castilla-La Mancha.

En la demanda se alega en síntesis que doña Margarita es integrante de la Bolsa de trabajo del Ayuntamiento de Albacete para la categoría de Educadora-Cuidadora y que en dicha bolsa de trabajo de Educadores-Cuidadores es la utilizada para los llamamientos de empleo público consistentes en realizar las tareas propias que ahora son asignadas a las contrataciones derivadas de la Resolución recurrida.

Afirma que se han realizado seis contrataciones de la categoría de Educador en el Proyecto 'Mejora de los Servicios del Campamento' y una contratación en el Proyecto 'Incluye' y que en dichas contrataciones son consecuencia de la ejecución de dos Proyectos solicitados en su día por el Ayuntamiento de Albacete como subvencionables conforme a las bases, requisitos y condiciones contenidas en la Orden de 27 de octubre 2015 de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones para el empleo de personas que han agotado su protección por desempleo, en el marco del Plan Extraordinario por el Empleo en Castilla-La Mancha y se aprueba su convocatoria para el ejercicio 2015-2016 (DOCM de 30/10/2015). Para la ejecución de dichas contrataciones de Empleo se aprobaron unas convocatorias públicas dirigidas a un perfil determinado de personas demandantes de empleo cuyas bases generales fueron acordadas por Junta de Gobierno Local de 3 de febrero de 2016 y unas bases específicas aprobadas por Acuerdo de Junta de Gobierno Local de 11 de febrero de 2016.

Alega la recurrente que de las bases publicadas en su día, nada se derivaba ni podía hacer suponer que las contrataciones que resultaren de ellas fuesen a ser para los puestos de empleo propios de la categoría de Educadores del Ayuntamiento, que son objeto de cobertura por medio de la bolsa de trabajo vigente de Educadores en el Ayuntamiento.

De esta forma se asevera en la demanda que el proceso de selección resultante de dichas convocatorias finalizó con la publicación de la Resolución que ahora impugna por la que, publicándose la baremación definitiva de los participantes, se procedía a formalizar los correspondientes contratos de trabajo en cada una de las categorías.

En el caso concreto de los Proyectos que influyen e inciden en la bolsa de trabajo de la categoría de Educador, dichos contratos se formalizaron en fecha de 20 de mayo de 2016 para el Proyecto 'Incluye' y en fecha de 27 de mayo de 2016 para el Proyecto 'Mejora de los Servicios del Campamento'. Es a la vista de las funciones contenidas en dichos modelos de contrato cuando está interesada toma conocimiento de la coincidencia absoluta de las funciones.

Considera que dichas contrataciones sustituyen e impiden los llamamientos que desde la bolsa de Educadores-Cuidadores repetidamente ha efectuado el Ayuntamiento de Albacete para este tipo de puestos de trabajo, todo ello dada la identidad funcional de las tareas a desempeñar por las personas contratadas y las funciones que se desempeñan en la categoría profesional de la bolsa de trabajo.

Se invoca como fundamentos jurídicos:

Primero. Vulneración de los art. 23 y 103.3 del Constitución Española , sobre igualdad, méritoycapacidad en el acceso al empleo público.

Segundo. Vulneración de la Orden de 27/10/2015 de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo como normativa de la que emanan las contrataciones de los Proyectos, y vulneración del vigente Acuerdo-Marco del Ayuntamiento de Albacete como normativa propia interna aplicable.

Tercero. Desviación de poder o fraude de ley. De aplicación el Art. 70.2 de la Ley 29/1998 .-

Cuarto. Resarcimiento de daños y perjuicios. Art. 31 de la Ley 29/1998 .-

La representación del Excmo. Ayuntamiento de Albacete se opone a la estimación de la demanda.

SEGUNDO.Delimitado el objeto del recurso en los términos precedentes, antes de examinar la corrección de las valoraciones efectuadas, debe recordarse que las bases de la convocatoria son la ley de cada concurso y que según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el criterio de los Tribunales Calificadores o Comisiones de Valoración en los concursos públicos no puede ser sustituido por el de los órganos judiciales, ni mucho menos por las subjetivas apreciaciones del interesado por muy fundadas y razonables que éstas sean, ya que dicha valoración entra en el campo de la que se denomina discrecionalidad técnica.

Dentro de este ámbito se encuadra también la interpretación de las bases de la convocatoria: pues bien, en tanto tal interpretación realizada por quienes han de resolver el concurso, se encuentre dentro de las posibles interpretaciones de las mismas, esto es, no suponga una vulneración o desviación de lo en ellas dispuesto, habrá de estarse a tal interpretación aunque fueren posibles otras alternativas. Y así, las Sentencias de 11 de Noviembre de 1992 y de 27 de Marzo de 1992 , declaran que la discrecionalidad técnica encuentra su fundamento en la presumible imparcialidad de los componentes del Tribunal calificador, especialización de sus conocimientos, e intervención directa en las pruebas realizadas, de suerte que los Tribunales de Justicia no pueden convertirse, por sus conocimientos, o incluso por los aportados por una prueba pericial, en un segundo Tribunal Calificador, que revisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus criterios de calificación lo que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponde al Tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas.

Bien es cierto que la actividad calificadora de las Comisiones de Valoración es susceptible de recurso ante los órganos judiciales de lo Contencioso-Administrativo, pero la actividad de control por éstos realizado, parte de criterios jurídicos en los términos expuestos, lo que exige la aplicación de las técnicas de control de la discrecionalidad. Así, por el control de los elementos reglados, se exige del Tribunal calificador el cumplimiento de las Bases de la Convocatoria, cuya vulneración causaría la anulación del acto; por los fines, el ajuste de su actividad a los señalados por el Ordenamiento Jurídico, incurriendo en desviación de poder si así no lo hiciese. Es igualmente objeto de control jurisdiccional la composición del órgano calificador y su competencia en los términos previstos en la Convocatoria, o los errores de hecho en que hubiese podido incurrir.

En el presente caso es necesario incidir primeramente en Orden de 27110/2015, de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones para el empleo de personas que han agotado su protección por desempleo, en el marco del Plan Extraordinario por el Empleo en Castilla-La Mancha y se aprueba su convocatoria para el ejercicio 2015-2016, que en su artículo 7 ordena:

'Artículo 7. Personas participantes y requisitos,

1. Las contrataciones subvencionables deberán formalizarse con personas inscritas en las oficinas de empleo de Castilla-La Mancha como demandantes de empleo, no ocupadas, que pertenezcan a alguno de los siguientes colectivos:

a) Las personas desempleadas de larga duración, entendiéndose como tales a los efectos de estas ayudas, aquéllas que hayan estado inscritas como demandantes de empleo, no ocupadas, durante doce o más meses, dentro de los dieciocho meses anteriores a la fecha del registro de la oferta en las oficinas de empleo de Castilla-La Mancha y en las que concurra alguno de los requisitos que se relacionan a continuación:

1°. Personas entre 25 y 65 años, ambos incluidos, que en el momento de la fecha del registro de la oferta en las oficinas de empleo de Castilla-La Mancha, hayan agotado la prestación por desempleo a nivel contributivo y no tengan derecho a subsidio por desempleo o que hayan agotado el subsidio por desempleo cualquier otro tipo de protección frente a dicha situación.

2°. Personas menores de 25 años o mayores de 65 años, en las mismas situaciones del punto 1°, cuando tuvieran responsabilidades familiares o exista informe favorable de los Servicios Sociales Básicos para su inclusión en el programa hayan sido priorizadas por las oficinas de empleo.

b) Personas que hayan cotizado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos al menos veinticuatro meses y hayan estado inscritas como demandantes de empleo, no ocupadas, en las oficinas de empleo de Castilla-La Mancha, durante doce más meses, dentro de los dieciocho meses anteriores a la fecha del registro de la oferta en dichas oficinas.

c) Personas inscritas como demandantes de empleo, no ocupadas, en las oficinas de empleo de Castilla-La Mancha que, conviviendo con una persona dependiente, pertenezcan a familias en las que ningún miembro esté empleado y aquellas personas inscritas como demandantes de empleo, no ocupadas, que hayan estado fuera del mercado de trabajo por haber sido cuidadoras de personas dependientes siempre que, en ambos casos, hayan permanecido inscritas durante doce o más meses, dentro de los dieciocho meses anteriores a la fecha del registro de la oferta en las oficinas de empleo de Castilla-La Mancha.

d) Personas discapacitadas que hayan estado inscritas como demandantes de empleo, no ocupadas, en las oficinas de empleo de Castilla-La Mancha, durante doce o más meses, dentro de los dieciocho meses anteriores a la fecha del registro de la oferta en las oficinas de empleo.

2. En función de la estructura de la demanda de empleo del ámbito territorial donde se vayan a desarrollar las actuaciones, podrán participar otras personas inscritas como demandantes de empleo, no ocupadas, en alguna oficina de empleo de Castilla-La Mancha, siempre que en dicho ámbito territorial no existieran personas pertenecientes a los colectivos indicados en los apartados anteriores.

3. Las mujeres víctimas de violencia de género tendrán prioridad absoluta en la selección, quedando excluidas del requisito de inscripción en una oficina de empleo en el momento de gestionarse la oferta por la misma, aunque sí deberán estar inscritas como desempleadas, no ocupadas, en el momento de la contratación.'

Y el artículo 10, ordena:

'Articulo 10. Requisitos de los proyectos.

Los proyectos a realizar con cargo a este programa deberán reunir los siguientes requisitos:

a) Que se trate de proyectos de interés general y social que sean competencia de las entidades beneficiarias o que se encuentren dentro de sus fines u objeto, quedando expresamente excluidos aquellos proyectos que contemplen actuaciones por las que la entidad beneficiaria perciba contraprestación económica o que supongan reducción, sustitución o amortización de puestos de trabajo.

b) Que sean ejecutados directamente por las entidades beneficiarias, quedando prohibida la subcontratación,

c) Que en su ejecución o prestación se favorezca la formación y práctica profesional de las personas desempleadas participantes, a fin de facilitar la actualización o adquisición de nuevas competencias.

d) Que, en caso de que los proyectos sean ejecutados en una zona o localidad con ciclos de empleo estacional, sean realizados preferentemente en periodos de bajo nivel de contratación.'

También que según consta en el expediente administrativo, 'Propuesta de aprobación de las bases generales y perfiles de los puestos a cubrir para la contratación de personas desempleadas que concurran a las convocatorias públicas a realizar por el Ayuntamiento de Albacete en el marco del plan extraordinario por el empleo en Castilla la Mancha 2015- 2016', (folios 55 y siguientes del expediente administrativo) que tras modificarlos informa:

'Tercero.- Dejar sin efecto la relación de Perfiles aprobados en el acuerdo referenciado de Junta de Gobierno Local del pasado 3 de febrero de 2016'

Y dentro de la baremación no se recogen requisitos que no cumple la recurrente, por lo cual queda fuera de la bolsa, además la provisión de las plaza vacantes es aceptado y se aprueban las litas provisionales de las listas en las cuales se da un plazo de exposición publica de las citadas listas con una duración de 5 días hábiles durante el cual se podrán presentar reclamaciones contras las mismas y subsanar los defectos (folio 68 del expediente administrativo), todo aprobado por la comisión de selección de la convocatoria publica del Ayuntamiento.

También vemos en el folio 72 el número de reclamaciones contras las listas entre las que no figura o por lo menos no acredita encontrase la recurrente, volviendo a incidir que se aprobaron los baremos y listas con todas las obligaciones legales.

De esta forma el recurso no puede ser estimado. Se alega por la recurrente la nulidad de la resolución recurrida al haberse vulnerado la normativa de aplicación y los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública.

La reserva de ley en razón a que los funcionarios interinos están disciplinados por una normativa específica, tributaria de la razón de su nombramiento, engarzada con los dictados de la Ley 4/2011 del Empleo Público de Castilla-La Mancha y de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público, contemplándose en la Orden de 29 de agosto de 2013 de la Consejería del ramo -no anulada jurisdiccionalmente y de la que no se ha articulado su impugnación indirecta ex art. 26.1 LJCA - la posibilidad de revocación del nombramiento adoptada en el marco de un procedimiento de exclusión de bolsas de interinos.

Es evidente que la aprobación del Plan ha ido precedida de la preceptiva negociación - tal como queda constatado en el expediente administrativo -, exigible -ex art. 37 EBEP - en las siguientes materias: '...a) La aplicación del incremento de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que se establezca en la Ley de Presupuestos Generales del Estado y de las Comunidades Autónomas. b) La determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios. c) Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos. d) Las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluación del desempeño. e) Los planes de Previsión Social Complementaria. f) Los criterios generales de los planes y fondos para la formación y la promoción interna. g) Los criterios generales para la determinación de prestaciones sociales y pensiones de clases pasivas. h) Las propuestas sobre derechos sindicales y de participación. i) Los criterios generales de acción social. j) Las que así se establezcan en la normativa de prevención de riesgos laborales. k) Las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios, cuya regulación exija norma con rango de Ley. l) Los criterios generales sobre ofertas de empleo público. m) Las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos. 2. Quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación, las materias siguientes: a) Las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización. Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las Organizaciones Sindicales a que se refiere este Estatuto. b) La regulación del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y de los usuarios de los servicios públicos, así como el procedimiento de formación de los actos y disposiciones administrativas. c) La determinación de condiciones de trabajo del personal directivo. d) Los poderes de dirección y control propios de la relación jerárquica. e) La regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público y la promoción profesional'.

Los parámetros para la adopción de las bolsa impugnanda deben considerarse íntimamente relacionados para no dar lugar a situación arbitrarias e injustas, el criterio de la Comisión de valorar preferentemente y no se acredita por la recurrente que se desvíe o aparta de lo dispuesto en las bases, en tanto efectúa una razonable interpretación de las mismas, por lo que dicho criterio no puede ni debe ser revisado aquí.

A mayor abundamiento no se puede pretender suplantar una mesa de negociación ni cualquier capacidad constitucional de crear ordenamiento por parte de un órgano jurisdiccional, así el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sentencia 766/2004 de 19 Mayo. 2004, Rec. 1801/2002 , dictó:

C) Quien alega la arbitrariedad de un órgano administrativo deberá demostrar la intencionalidad torcida o desviada del mismo, no siendo suficiente oponer a la presunción de legalidad del acto administrativo unas conjeturas o sospechas, y aunque es cierto que si se quiere evitar caer en la indefensión que el administrado alega y en la quiebra de su derecho fundamental a la efectiva tutela jurídica que consagra el art. 24.1 CE , no puede exigírsele una prueba plena, que dada la intrínseca naturaleza de la desviación de poder le sería imposible realizar, si, al menos, habrá de proporcionar una prueba suficiente para crear en el Tribunal una razonable convicción que aun cuando la Administración se haya acomodado externamente en su actuación a la legalidad formal, sin embargo el fin perseguido por los actos impugnados se aparta del interés público.

D) En el caso de autos, ignorando lo pactado, pretende la demandante, ahora recurrente, mantener la vigencia de la bolsa de trabajo derivada de una convocatoria de anterior, a pesar de haber transcurrido años desde su confección, de haberse declarado caducada, y de haberse sustituido válidamente por otra plenamente operativa, previa convocatoria, cuestión que no puede prosperar.

Por todos lo dicho esto nos lleva a la desestimación de la demanda, y confirmarse la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el presente recurso.

TERCERO.-La desestimación del recurso, tras la reforma operada por el artículo 3.11 de la Ley 37 /2011 de 10 de octubre, traerá la obligada consecuencia la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Efectivamente la ley ordena: '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad'

Así pues se prevé la posibilidad de su no imposición siguiendo el criterio del vencimiento cuando se aprecie y así se razone, que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto d. José Emilio Rubio Poveda,Letrado del I.C.A. de Albacete con el número 2213, en nombre y representación doña Margarita siendo parte demandada el Excmo. Ayuntamiento de Albacete y contra la Publicación de los baremos definitivos mediante Resolución 2714/16 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Albacete de fecha 13 de mayo de 2016, de la que se derivan las contrataciones de la categoría de Educador, a realizar por el Ayuntamiento de Albacete para el Proyecto N.° 1 'Incluye' y el Proyecto N.° 3 'Mejora de los Servicios del Campamento', enmarcadas en el Plan extraordinario por el Empleo de Castilla-La Mancha, debo declarar y declaro que las mencionadas resoluciones son conformes a derecho, sin especial pronunciamiento respecto a las costas.

Remítase testimonio de la misma a la Administración demandada con devolución del expediente administrativo, interesando acuse de recibo.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación a interponer ante este mismo Juzgado en el término de los quince días siguientes a su notificación, en la forma prevista por el artículo 85 LJCA .

Así lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Don DALMACIO MARTÍN CASTRO Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de fecha. Doy fe.