Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
TOLEDO
SENTENCIA: 00062/2021
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Modelo: N11600
C/MARQUES DE MENDIGORRIA N.2
Teléfono:925 396097-100 Fax:925 39 61 01
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 006
N.I.G:45168 45 3 2019 0000036
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000013 /2019 /
Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS
De D/Dª : Ernesto
Abogado:
Procurador D./Dª: MARIA ELENA MARTINEZ RUBIO
Contra D./DªCONSEJERIA DE EDUCACION CULTURA Y DEPORTE
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador D./Dª
SENTENCIA
En Toledo, a 5 de Marzo de 2021.
La dicta D. BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Toledo, habiendo conocido los autos de la clase y número anteriormente indicados, seguidos entre:
I) D. Ernesto, debidamente representada por DÑA. Mª ELENA MARTÍNEZ RUBIO y asistido por DÑA. Mª ÁNGELES GONZÁLEZ GÓMEZ como parte demandante.
II) JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA, debidamente representada y asistida por el letrado de la Junta de comunidades como parte demandada.
Ello con base en los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Que mediante escrito de fecha de entrada de 11 de Enero de 2019 se presentó demanda de procedimiento abreviado por la demandante contra la Resolución de fecha 16 de noviembre de 2018 dictada por el Consejero de Educación, Cultura y Deporte en el Expediente NUM000, por la que se acuerda SANCIONAR a mi representado con SUSPENSIÓN FIRME DE FUNCIONES Y RETRIBUCIONES POR UN PERIODO DE 31 DIAS, como AUTOR de una falta grave tipificada en el art. 135.a) de la Ley 4/2011, de 10 de marzo.
Por auto de fecha de 26 de Junio de 2019 se amplió el recurso a la Resolución expresa de fecha 9 de enero de 2019, dictada por el Consejero de Educación, Cultura y Deporte en el Expediente NUM000, por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 16 de noviembre de 2018.
En el suplico de su demanda concluía solicitando que se dicte en su día, tras los oportunos trámites establecidos, dicte una sentencia en la cual revoque y deje sin efecto la misma y en consecuencia la sanción impuesta, reponiendo la situación de mi representado con todos los efectos que en Derecho corresponden, e imponiendo las costas procesales a la demandada.
En la demanda de ampliación también solicitaba la anulación del acto al cual solicitaba la ampliación del presente proceso contencioso administrativo.
SEGUNDO.-Que tras la admisión de la demanda y en vista de la situación provocada por la pandemia de COVID 19 se debió suspender el presente procedimiento, dándose traslado mediante providencia de cara a la posible acomodación a los cauces procedimentales del art. 78.3LJCA, al existir una circunstancia imprevisible y de fuerza mayor que incide en la elección en su día realizada.
TERCERO.-Solicitada la tramitación sin vista del presente procedimiento por ambos litigantes, conforme al art. 78.3 LJCA, se dio traslado a la parte demandada que emitió la contestación en tiempo y forma.
CUARTO.-Que tras ello quedaron las actuaciones pendientes del dictado de la presente.
A estos antecedentes les son de aplicación los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- De las alegaciones de las partes y el objeto del recurso.
1.1º.- La demanda.Sostiene que la sanción grave por la que se le sanciona fue servir una comida para los alumnos y sus familiares en el centro docente para la cual fue desautorizado por los responsables del mismo.
Afirma que sobre ese hecho no existen pruebas, pues los testigos no han declarado que se hiciera la mencionada comida, siendo que el tícket de compra de la comida en el Mercadona no puede tampoco servir como prueba de lo que allí se dice. Critica también que no existe una orden clara y terminante prohibiendo la celebración de dicho evento.
Igualmente afirma que la actividad de la comida era una 'actividad de aula', encuadrada en el Módulo de Procesos básicos de producción culinaria (PBPC) que imparte mi representado y que, por tanto, hay actividades que no requieren de planificación o programación previa. En la Escuela desde hace años es norma que los profesores que imparten las clases son los que resuelven el modo de utilizar los excedentes de género .No es cierto que estuviera aprobado que se hiciera un mercadillo solidario con los excedentes de género que los alumnos utilizaron para la elaboración de la comida y menos que se informara de ello a los profesores.
Igualmente critica la sanción impuesta desde el punto de vista de la proporcionalidad de la misma, al considerarla excesiva atendidos los hechos que la motivan.
II.- En el escrito de ampliación, referido a la sanción leve, señala que fue sancionado por una falta leve consistente en que el día 22 de mayo de 2018, abandonó su puesto de trabajo media hora de la finalización de su jornada para asistir a un curso formativo sin contar con la necesaria autorización previa.
Defiende en primer lugar la existencia de una desviación de poder en el proceder de la instructora al separarse del acuerdo de iniciación, pues no se estaban investigando tales hechos en un principio, sino que fueron ampliados con posterioridad.
Afirma también que se le concedió la plaza por el CPR con un tiempo muy escaso de antelación al referido curso, por lo que no pudo solicitar las correspondientes autorizaciones, recordando que hay un derecho y una obligación del profesorado de mantenerse permanentemente actualizado a través de este tipo de acciones formativas.
1.2º.- La contestación de la administración.Afirma que hay prueba más que suficiente de la realización de la actividad por la que se impuso la falta grave, pues incluso se realizó una memoria de la misma y se reiteró en determinadas ocasiones por el propio profesor, lo que evidencia que la misma se llevó a cabo en el mencionado colegio e incluso se solicitó que se incluyera en la memoria, constando la reiteración por escrito de la negativa de la dirección del centro para que no se realizara dicha actividad.
En relación al coste, lo califica de gasto improcedente que se realiza con motivo de la actividad y que se cuantifican con los recibos de Mercadona que se encuentran aportados a los autos.
Considera improcedentes las alegaciones sobre si estaba o no programada porque no podía realizarla en contra de la orden del equipo directivo del centro. Es por lo demás de elemental sentido común que cualquier iniciativa particular de cualquier profesor, no encuadrada en las actividades previamente programadas, deban contar con autorización expresa, máxime cuando, como fue el caso, no se atenía a los criterios ni al procedimiento que para realizar los gastos tenía establecidos el Centro y constan entre los folios 51 y 54 del expediente administrativo para los inherentes a actividades extraescolares y complementarias en general, y entre los folios 71 y 75 específicamente para comidas externas del Departamento de Hostelería, criterios y procedimiento de los que el sancionado prescindió por completo.
Afirma que la impugnación en base al criterio de proporcional es meramente formularia y sin motivar debidamente.
En relación con la falta leve señala que el procedimiento que se ha seguido es suficiente, puesto que el art. 143 L. 4/2011 es referido a un procedimiento sumario en el que se garantice la audiencia, pero que no está dotado de los formalismos y trámites de los procedimientos para la imposición de sanciones más graves.
Igualmente señala que las regulaciones sobre la formación del profesorado no acreditan ni dan razón de ningún óbice para la falta leve que se impone.
SEGUNDO.- Expediente administrativo aportado a los autos.
2.1º.-Consta en el expediente administrativo las actas de declaración de los diferentes testigos que han depuesto. En lo que interesa aquí han dicho:
I.- Lázaro dijo entre otras cosas ' Pregunta: ¿Tiene Ud. conocimiento de que el Equipo Directivo otorgara autorizaciones expresas para cada una de esas comidas que se servían? Respuesta: No tengo conocimiento y creo que no se otorgaban, nunca he oído hablar de esa autorización expresa para las comidas. Pregunta: ¿Tiene Ud. conocimiento de la comida del 25 de mayo de 2018 de la que trae causa este expediente? Respuesta: Sí'(...) ' Pregunta: ¿Tiene Ud. conocimiento de que desde la dirección del centro se dieran instrucciones expresas durante el mes de mayo de 2018 de que el género sobrante de ese curso se tenía que utilizar para un mercadillo solidario?
Respuesta: No tengo constancia'. (...) 'Pregunta: ¿Tiene Ud. conocimiento de que en la escuela se celebran 'desayunos saludables'? Respuesta: Sí Pregunta: ¿Tiene Ud. conocimiento de que en el centro se den autorizaciones expresas para estos 'desayunos saludables'? Respuesta: No tengo constancia'. 'Pregunta: ¿Cuántas comidas se suelen impartir en la Escuela durante el curso escolar? Respuesta: al menos una centena o dos centenas, se podrían medir en centenas. Pregunta: ¿y dentro de éstas cuantas se hacen a personas externas a la escuela? Respuesta: aproximadamente una centena, ochenta o noventa.' (...) Pregunta: Al ser Ud. miembro del Claustro y tratándose de comidas para personal ajeno, ¿de haber habido autorización expresa Ud. hubiera tenido conocimiento de la autorización? Respuesta: Sí, tanto por el Departamento como por el Claustro de Profesores. Añade que quedaría también un bote de nuez moscada.
II.- Santiago. ' Pregunta: ¿Conoce Ud. si el equipo directivo del centro tiene impartidas instrucciones sobre la forma de utilizar el género sobrante en la cocina? Respuesta: No Pregunta: ¿La forma habitual de utilizar este género sobrante es la coordinación entre los profesores para evitar que ese género sobrante se tenga que acabar tirando? Respuesta: Sí Pregunta: ¿Cuántos años lleva Ud. destinado en la Escuela de Hostelería? Respuesta: IO cursos, desde el año 2008 Pregunta: ¿Es habitual en la Escuela de Hostelería durante los cursos escolares, que los alumnos sirvan menús a padres y familiares? Respuesta: Sí Pregunta: ¿Conoce Ud. si el Equipo Directivo otorga autorizaciones expresas para cada una de esas comidas? Respuesta: No Pregunta: ¿Tiene Ud. conocimiento de la comida del 25 de mayo de la que trae causa este expediente por el que aquí declara? Respuesta: Sí'(...) Pregunta: ¿Tiene Ud. conocimiento de que desde la dirección del centro se dieran instrucciones expresas durante el mes de mayo de 2018 de que el género sobrante de ese curso se tenía que utilizar para un mercadillo solidario? Respuesta: No Pregunta: ¿Tiene Ud. conocimiento de que en la escuela se celebran 'desayunos saludables'? Respuesta: Sí Pregunta: ¿Tiene Ud. conocimiento de que en el centro se den autorizaciones expresas para estos 'desayunos saludables'? Respuesta: No'.
III.- Teodulfo. Dijo, entre otras cuestiones ' 2- Pregunta: ¿Cómo tuvo conocimiento de que el profesor D. Ernesto iba a celebrar una comida el día 25 de mayo de 2018 para invitar a los padres de sus alumnos de I OFPB grupo A y en qué fecha? Respuesta: Un día antes, el 24 de mayo, tomando un café con los compañeros en la misma Escuela una profesora de primero de cocina, tutora del grupo B, me preguntó cuántas personas iban a venir al día siguiente a comer a la Escuela, yo le dije que me lo explicara porque no sabía Pregunta: Con anterioridad a que la Directora ordenara verbalmente la cancelación de la actividad, ¿tiene conocimiento de que algún otro superior o algún compañero del citado profesor ya le hubieran indicado de que necesitaba la correspondiente autorización? Respuesta: No' (...) 40- Pregunta: Durante el presente curso, ¿D. Ernesto había sido informado a través de las reuniones de Departamento del procedimiento a seguir para la autorización de este tipo de actividades? Respuesta: Yo creo que en alguna reunión de Departamento se les explica a todos los profesores que cuando la actividad no está incluida en la programación didáctica han de solicitar permiso al Consejo Escolar y, siempre y cuando no comprometa un gasto extraordinario que ha de ser autorizado por la Secretaria' (...) 70: Pregunta: ¿Cuáles cree Ud. que fueron las motivaciones del profesor para celebrar la comida? Respuesta: Creo que la celebró para suavizar la situación tensa que había con los familiares de sus alumnos, que habían tenido un enfrentamiento con una profesora amiga suya, D. Edurne. 80- Pregunta: Una vez advertido verbalmente por la Directora, ¿qué ocurrió el día 25 de mayo respuesta: Yo llegué sobre las nueve y cuarto de la mañana, me di una vuelta por las clases y encontré con sus alumnos y les pregunté que qué hacían y me dijeron que iban a preparar un menú ofrecerlo a sus familiares, con lo cual ya supuse que las advertencias verbales del día TIO iban a ser acatadas, Me bajé a mi despacho y redacté el escrito dando nuevamente o de la orden de cancelación de la Directora. Este escrito se lo entregué antes del recreo, torno a las diez y media de la mañana. Al recibirlo lo leyó y lo firmó, pero sin comentarme nada y continuando con la preparación de la comida. 90- Pregunta: ¿Constató Ud. personalmente que la comida se celebró finalmente? ¿Podría citar otros testigos presenciales? Respuesta: La comida se hace porque yo a las 12.30 veo que va llegando gente a la Escuela, me acerco a Conserjería y veo que hay como unas doce o trece personas esperando, delante de la conserje les pregunté si necesitaban algo a Io que me respondieron que venían a comer invitados por D, Ernesto. Yo me bajé a mi despacho y llamé al Servicio de Inspección para ponerles al corriente..' (...) Es un actividad que no está programada, ni como actividad complementaria o extraescolar, y por eso el profesor tiene que informar primero a su Jefa de Departamento, en este caso la Jefa de Departamento le hubiera dicho que, al no estar programada, tendría que solicitar a la Directora que convocara al Consejo Escolar para que aprobara esta actividad, aparte de comprometer un gasto económico, que necesitaría visto bueno de Secretaría, 130- Pregunta: ¿tiene algún tipo de relevancia que la comida se celebrara un viernes, día en el que no hay servicio al público? Respuesta: Los viernes en ningún caso en la Escuela se da servicio al público, (...) Centrándonos en el ámbito estrictamente docente, ¿ esta actividad guarda algún tipo de relación con el contenido de la materia que imparte el profesor a este grupo de alumnos? Respuesta: Sí, es la elaboración de un menú, el tratamiento de unas materias primas para a continuación dar un servicio, cosa que los alumnos han estado haciendo durante todo el curso, no es una actividad que cubra por tanto un vacío, los alumnos de D, Ernesto han estado dando 'servicio de familia' durante todo el curso, es decir, los alumnos de básica tienen la obligación la comida a los alumnos de grado medio y grado superior antes de que éstos den el 'o al público, Por tanto, el objetivo a cubrir ya estaba cumplido, ya los había podido todo el curso a través de este 'servicio de familia'. (...) Pregunta: En sentido contrario, ¿les ha ocasionado algún perjuicio a nivel académico? Respuesta: No 190- Pregunta: de haberse seguido el procedimiento establecido, ¿cree Ud. probable que la actividad hubiera sido autorizada? Respuesta: Sí, tendríamos que haber hecho primero el estudio del gasto dc la actividad y del remanente del presupuesto asignado a este profesor, en definitiva, es necesario destacar que es imprescindible que estas actividades sean informadas a los superiores y a los compañeros. Posiblemente le hubiéramos aconsejado que los padres hubieran pagado parte de los costes del menú, no se puede comprometer libremente un gasto público. Nadie va gratuitamente a comer a la Escuela (...) octubre. 230- Pregunta: ¿La Escuela de Hostelería se autofinancia cobrando los servicios al público? Respuesta: En parte sí, todas las elaboraciones o actividades que no impliquen un servicio directo al público salen de ese presupuesto asignado a cada profesor, si las actividades implican un servicio de atención al público, se aplica un porcentaje de reposición -que IO marca el Departamento-. 240- Pregunta: ¿Se cobró a los padres alguna cantidad para sufragar el menú? Respuesta: No 250- Pregunta: ¿Es habitual que se realicen servicios al público de manera gratuita? Pregunta: No, en ningún caso, salvo excepcionales y que tampoco son servicios completos, pero lo tiene que autorizar el Equipo Directivo, son casos muy puntuales.(...) 28.- Pregunta: ¿Podría haberse recuperado algún coste de adquisición de estas materias primas sobrantes? Respuesta: Por ejemplo, evitar compras para esos exámenes, un salmorejo, por ejemplo, no puede elaborarse con tomates congelados. 29,- Pregunta: ¿Además del sobrante, tiene conocimiento de que D. Ernesto adquiriera nuevas materias primas para elaborar el menú de esta actividad? Respuesta: Sí, atendiendo a los platos y a los albaranes que hay a su nombre en fechas cercanas hay indicios claros de que compró nuevas materias primas apara esa comida, Por ejemplo, los tomates, el jamón y los huevos del salmorejo los tuvo que comprar o el mismo día o en fechas próximas, la mayoría de las elaboraciones las tuvo que ejecutar en el mismo día. 30.- Pregunta: Al ser una actividad no contemplada en la programación didáctica del profesor, ¿era necesaria autorización previa tanto para la utilización de los sobrantes, como para las nuevas adquisiciones? Respuesta: Si la actividad no está autorizada, todo lo que conlleva esa comida a nivel económico no puede asumirse tampoco, Lo suyo, si como dice él que 10 ha hecho en otras escuelas, es que lo hubiera incluido en su programación, aunque lo hubiera explicado en sólo dos líneas (sin invitar a nadie, claro) o, bien, que los clientes hubieran sido los propios alumnos. Si esta comida que él dice que tiene que celebrar para evaluar a los alumnos, en lugar de invitar a gente ajena a la Escuela, hubieran participado los propios alumnos en dos turnos como comensales no hubiera necesitado autorización, pero al invitar a gente de fuera no puede hacerlo por sí mismo'.
IV.- Graciela señaló en su comparecencia que es la directora del instituto donde sucedieron los hechos. Pregunta: Durante la conversación del día 24 de mayo de 2018, ¿el inculpado les explicó por qué había decidido celebrar esta actividad con sus alumnos? Pregunta: No, la sensación que tengo es que no era consciente de que estaba haciendo algo que no se puede hacer, por ejemplo generando un gasto no autorizado con la actividad. En relación al conocimiento del procedimiento señala que ' respuesta: Yo creo sí que lo conocía, alguien que trabaja en una Escuela de Hostelería lo tiene que conocer, tiene que saber cómo se compran los productos, él hace compras. A través de las CCP de este ario (comisión de coordinación pedagógica) la Secretaria informa a los jefes de departamento este tipo de procedimientos, y los jefes de departamento han de trasladar a los profesores los temas que se tratan en este órgano'.En el momento de recibir la orden verbal de cancelación, ¿el inculpado les manifestó que iba a acatarla o, por el contrario, que iba a mantener la actividad? Respuesta: No manifestó nada en ese momento, creo que era inconsciente de lo que le estábamos comentando, de hecho, para evitar llegar a esto decidí darle la orden por escrito. (...) ¿Quién decidió reiterar por escrito la orden de cancelación y quién se la comunicó al
profesor? Respuesta: Yo, le mando el escrito a Teodulfo, quien se la entrega a D. Ernesto. Incluso el mismo día 24 de mayo, como tras la conversación con D. Ernesto vi que no era consciente de la orden, en previsión de que 'o cancelaría la actividad mandé un correo al Jefe de Estudios para que se la trasladara por escrito'.Es una actividad que implica gasto a cargo del presupuesto del Instituto, y por tanto, necesita autorización del Equipo Directivo. Es una actividad extraescolar porque se celebró un día en que la Escuela no tiene servicio al público, debería formar parte la PGA y ser aprobada por el Consejo Escolar (...) ¿tiene algún tipo de relevancia que la comida se celebrara un viernes, día en el que no hay servicio al público? Respuesta: Sí, porque los días de servicio son martes, miércoles y jueves, y por tanto en esos días no podría haber utilizado las instalaciones para este fin.¿considera que esta actividad reporta algún tipo de refuerzo positivo en el aprendizaje de os alumnos? Respuesta: Nada 17°- Pregunta: En sentido contrario, ¿les ha ocasionado algún perjuicio a nivel académico? Respuesta: No.Pregunta: de haberse seguido el procedimiento establecido, ¿cree Ud. probable que la actividad hubiera sido autorizada? Respuesta: No, la Escuela de Hostelería da servicio de atención al público porque es una forma de autofinanciarse, no es un restaurante en el que se invite a nadie. Incluso lo alumnos de 3° ESO que bajan a tomar el desayuno saludable y ellos lo pagan. (...) Pregunta: ¿de no haberse celebrado la actividad, cuál hubiera sido el destino de estos productos? Respuesta: A un servicio de la Escuela, a la preparación de un plato que sí forma parte de las prácticas de la Escuela (...). En relación a otro posible acto de desobediencia, ¿tiene Ud. conocimiento de que el interesado, el día 22 de mayo de 2018, se ausentara del centro media hora antes de que terminara su jornada para asistir a un curso formativo sin autorización previa? Respuesta: Él me remitió a mi correo particular, el mismo día 22, un documento en el que el Centro Regional de Formación del Profesorado le había asignado una plaza en un curso formativo, y también creo recordar que me remitió el certificado de asistencia por otro correo de 24 de mayo. ¿Es cierto que, previamente a abandonar la Escuela para acudir a esta actividad formativa, fue advertido por el Jefe de Estudios de que no contaba con la pertinente autorización? Respuesta: Sí, el tema de ausencias es competencia del Jefe de Estudios'.
V.- El interesado no contestó a las preguntas que se le formularon (f. 97).
2.2º.-Constan en relación a los dos expedientes que se han planteado:
a.- La factura de Mercadona con género que se habría gastado en la comida (f. 40), contando la misma y otras en los folios 62 a 64.
b.- Certificado de asistencia el día 22 de Mayo de 2018 al curso 'supervisión y estructuración de la programación didáctica' el día 22 de Mayo de 2018, concretamente a las 16 horas y hasta las 20 horas.
c.- Las normas sobre gastos de cada departamento (f. 50), señalando como requisito que se comuniquen con la antelación suficiente a la secretaria, así como también (f. 52) el régimen económico de actividades extraescolares y que deben ponerse en conocimiento con antelación suficiente a la secretaría. Consta informe sobre la forma de autorización de los gastos por parte del jefe de estudios (f. 73), cifrando el coste total de la actividad en 138,11 €.
d.- Consta correo remitido por el jefe de estudios del centro en cuestión en fecha de 24 de Mayo de 2018 en que se dice ' Buenos días Teodulfo: Acabo de tener conocimiento por algunos compañeros do la EH de que el profesor Ernesto piensa dar una comida mañana a los padres de sus alumnos de FPB, sin ponerlo en conocimiento de la Dirección del centro . La Jefatura de Estudios y sus compañeros de Departamento tampoco eran conocedores de dicha actividad, . La Dirección del centra no autoriza dicha actividad, actividad que por otro lado no figura en su Programación Didáctica, no está incluida en la PGA y por tanto, no está aprobada por el Consejo Escolar del Centro. Además , un profesor no puede comprometer un gasto sin la autorización del Equipo directivo' (f. 56).
e.- Correo electrónico del demandante al centro el 22 de Mayo de 2018 a las 10:38 horas en el que se informa que le han concedido un curso para esa tarde y que faltará a última hora (f. 57).
f.- En los folios 65 y ss. se ve los sobrantes de esas compras y cómo pretendían que se hiciera un mercadillo solidario, aportando las fotografías de los alimentos utilizados.
g.- En el folio 69 consta correo del hoy demandante en el que pide que se añada la comida como actividad a la memoria del departamento ya que dice que fue realizada, rechazándose tal petición por no haber sido utilizada ni informada por el departamento, contando la ficha en el folio 70 y diciendo que se realizó en fecha de 25 de Mayo de 2018.
h.- Constan las normas del restaurante de la escuela de hostelería (f. 75).
i.- Los informes sobre los hechos que motivan el expediente (ff. 108 a 118) describen dos infracciones. La relativa a la comida sin autorización y la segunda, relativa a la ausencia injustificada.
j.- El informe sobre los hechos por los que el día 28 de Mayo de 2018 el jefe de estudios pone en conocimiento de la inspección estos hechos (f. 119), así como la ausencia injustificada (f. 121).
k.- Los informes de los diferentes miembros del centro sobre estos hechos:
I.- La directora: (f. 125) 1. La Dirección del centro confirma que de forma verbal indicó claramente al profesor que no tenía autorización para el desarrollo de dicha actividad y le recordó cuál es el procedimiento a seguir. 2. Dicha conversación se mantuvo el día 24 de mayo de 2018, inmediatamente después de tener conocimiento de la situación. 3. El Jefe de Estudios de la Escuela de Hostelería y la Secretaria del centro fueron testigos directos de dicha orden. 4. A pesar de que la Dirección del centro remite al profesor un documento en el que queda claramente explícita la no autorización para realizar esa actividad, profesor la firma, y el día 25 de mayo lleva a cabo la comida. 5. La comida consistió en una invitación a 13 personas, entre padres y familiares. Se ha estimado un coste económico por persona de 8 €6. La comida se realiza un viernes, día en el que no hay servicio al público.
II.- La jefa del departamento (f. 126) . Habiendo revisado las programaciones de los módulos que imparte dicho profesor, se observa que no incluye ninguna actividad complementaria a realizar durante la celebración del presente curso. Que Dña. Rocío, jefa de departamento, informa que no ha sido consultada verbalmente ni por escrito por dicho docente sobre la actividad que celebró el pasado día 25 de mayo en la Escuela.
III.- El jefe de estudios dice 'El mismo día 24 de mayo de forma verbal, se informa por parte del equipo directivo ( Graciela, directora del centro, Silvia, secretaria del centro y Teodulfo, jefe de estudios adjunto de los ciclos formativos) al profesor que esta actividad no era autorizada, al entender que no había sido informada con anterioridad y que por otro parte dicha actividad no figura en su Programación Didáctica, no está incluida en la PGA y por tanto, no está aprobada por el Consejo Escolar del Centro. Además, la Secretaria informa que un profesor no puede comprometer un gasto sin la autorización del Equipo directivo. el viernes 25 de mayo de 2018 sobre aproximadamente las 10.30 de la mañana y con anterioridad a la celebración de la comida que tuvo lugar el mismo día a la que asisten los padres y familiares de los alumnos de 1° curso de FP Básica 'A' en un total de 13 personas invitados por el tutor y profesor D. Ernesto, entrego al profesor un escrito donde le informo de la no autorización para realizar dicha actividad, ni para comprometer el gasto que podía originar, dándole posteriormente entrada en el registro del Instituto.' (f. 127).
2.3º.-Los elementos formales son importantes, dadas las alegaciones y el debate trabado. Constan:
a.- El pliego de cargos (ff. 44 y ss). En el mismo se describen los hechos por los que se siguen las actuaciones en el antecedente primero que señala que ' Con fecha 8 de junio de 2018 se emite informe por D. Federico, Inspector del IES 'Buero Vallejo' al que está adscrito la citada escuela, proponiendo la incoación de un expediente disciplinario a D. Ernesto por la presunta comisión de dos faltas, una muy grave prevista en el Art.I34 i) de la Ley 4/2011, de 10 de marzo del Empleo Público de Castilla la Mancha , y otra falta grave prevista en el Art. 135 w) de la citada Ley . Según el referido informe, el Servicio de Inspección de Educación imputa al interesado, en primer lugar, una ausencia no justificada por abandonar su puesto de trabajo media hora antes de la finalización de su jornada para asistir, sin el correspondiente permiso, a un curso formativo el día 22 de mayo de 2018. En segundo lugar, el Inspector considera que existe otra desobediencia muy grave por llevar a cabo, en contra de las instrucciones de sus superiores, una actividad formativa con el grupo de 10 A de FPB que consistía en preparar y servir una comida a los familiares de estos alumnos durante el horario lectivo y que se celebró el día 25 de mayo de 2018. Como consecuencia de esta actividad, el Inspector considera que se derivaron gastos económicos para los que el profesor no estaba autorizado, por lo que le imputa una segunda falta de carácter grave por la utilización indebida de recursos y bienes de la Escuela de Hostelería'. En el apartado cuarto señala que ' probarse los hechos imputados en el Cargo Tercero D. Ernesto podría haber incurrido en responsabilidad disciplinaria por la comisión de una falta tipificada como leve según el Art.136 a) la Ley 4/2011 de Empleo Público de Castilla La Mancha '.
Es referido al apartado tercero que dice ' En consideración a las declaraciones de D. Graciela, Directora del centro, y de D. Teodulfo, así como a los correos aportados, el día 22 de mayo de 2018 el profesor D. Ernesto abandonó su puesto de trabajo media hora antes de la finalización de su jornada para asistir a un curso formativo sin contar con la necesaria autorización previa'.
El apartado sexto dice ' Según el régimen sancionador aplicable a los funcionarios de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de probarse el Cargo Quinto D. Ernesto podría haber incurrido en responsabilidad disciplinaria por la comisión de una falta tipificada como grave según el Art. 135 a) de la Ley 4/2011 de Empleo Público de Castilla La Mancha '. El apartado quinto dice 'Con fundamento en las declaraciones de los testigos y en la documentación incorporada al expediente, el día 25 de mayo de 2018 D. Ernesto preparó y sirvió en la Escuela de Hostelería una comida junto a sus alumnos de 1° A de FPB para invitar a los familiares de éstos, actividad para la que fue desautorizado tanto verbalmente como por escrito por el Equipo Directivo al no estar contemplada ni en su Programación Didáctica, ni por el Departamento al que pertenece, ni constar tampoco en la Programación General Anual, lo que supuso, además, una utilización y adquisición indebida de materias primas (...)'.
b.- La apertura del expediente disciplinario en fecha de 25 de Julio de 2018, constando que en dicho expediente que (antecedente de hecho tercero del acuerdo de incoación) ' Con fecha 8 de junio de 2018 se emite informe por D. Federico, Inspector del IES 'Buero Vallejo' al que está adscrito la citada escuela, proponiendo la incoación de un expediente disciplinario a D. Ernesto por la presunta comisión de dos faltas, una muy grave prevista en el Art.134 i) de la Ley 4/2011, de 10 de marzo del Empleo Público de Castilla la Mancha , y otra falta grave prevista en el Art. 135 w) de la citada Ley '(f. 106).
c.- La propuesta de sanción (ff. 133 y ss). En la misma se pueden ver los razonamientos y los hechos que se consideran probados y aparecen los dos, concretamente el fundamento de derecho octavo se refiere al incumplimiento horario (f. 140). Se propone por la primera falta 31 días de suspensión de funciones y por la segunda un total de 1 día de suspensión de funciones (f. 141).
d.- La resolución, de fecha de 16 de Noviembre de 2018 y que acoge la propuesta de resolución tanto en los hechos probados, como en los fundamentos de la misma en cuanto a calificación y consecuencias (ff. 144 a 154). La misma sanciona, porque así lo señala que ' Declarar a D. Ernesto, con DNI NUM001, funcionario interino del Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional, con destino en la Escuela de Hostelería de la localidad de Guadalajara (Guadalajara): Autor responsable de una Falta grave consistente en 'Falta de obediencia debida a los superiores y autoridades' tipificada en el apartado a) del artículo 135 de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha (DOCM de 22 de marzo), a corregir, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 138 2. a) de la citada Ley 4/2011 SUSPENSIÓN FIRME DE FUNCIONES Y RETRIBUCIONES POR UN PERIODO DE 31 (treinta y un) DiAS. Autor responsable de una Falta leve consistente en 'Incumplimiento injustificado de la jornada o del horario de trabajo cuando no suponga falta grave' tipificada en el apartado a) del artículo 136 de la Ley 4/2011, de 10 de marzo del Empleo Público de Castilla-La Mancha (DOCM de 22 de marzo), a corregir, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 138 3 a) de la citada Ley 4/2011 con SUSPENSIÓN FIRME DE FUNCIONES Y RETRIBUCIONES POR UN PERIODO DE UN (1) DÍAS'.
Conviene señalar el pie de recurso porque se han planteado alegaciones no demasiado claras sobre el íter procedimental que se ha seguido. El mismo señala ' Contra la sanción impuesta por falta grave, que pone fin a la vía administrativa: recurso potestativo de reposición ante el Consejero de Educación, Cultura y Deportes en el plazo de 1 mes a contar desde el día siguiente al de la notificación de la misma, en virtud de lo dispuesto en los artículos 123y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas o recurso contencioso-administrativo, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo, según establece el artículo 14.1 segunda, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de acuerdo a lo dispuesto el artículo 46, ambos de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa . Contra la sanción impuesta por la falta leve, que no pone fin a la vía administrativa: recurso de alzada ante el Consejero de Educación, Cultura y Deportes en el plazo de 1 mes a contar desde el día siguiente al de la notificación de la misma, en virtud de lo dispuesto en los artículos 121y 122 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas '.
e.- Se presenta recurso de 'alzada' que es resuelto por el consejero en fecha de 9 de Enero de 2019 y que señala ' DESESTIMAR el recurso de alzada interpuesto por D. Ernesto contra la Resolución de 16 de noviembre de 2018, en el expediente NUM002'. Esta resolución se notifica el día 18 de Enero de 2019, con posterioridad a la interposición del presente recurso contencioso administrativo.
TERCERO.- Consideraciones sobre los hechos relativos a la actividad no consentida.
3.1º.- Planteamiento.Pues bien, cabe decir que el hoy demandante impugna:
I.- La existencia de la mencionada comida.
II.- Vulneración del principio de tipicidad: ausencia de necesidad de la autorización.
III.- Insuficiencia de la prueba.
IV.- Vulneración de presunción de no responsabilidad.
3.2º.- Sobre la existencia de la comida.En relación a esto obran en el expediente administrativo sus propios correos pidiendo que se incluyan en la memoria anual la misma, defendiendo su existencia. Así como se ha declarado por los testigos y se han mermado las existencias de comida. El hecho está perfectamente acreditado por el propio demandante al folio 70.
3.3º.- Sobre la tipicidad.Hay que analizar varias cuestiones:
I.- La primera es la propia infracción. En este sentido se le castiga por una infracción del art. 135.a L. 4/2011 de CLM que castiga ' a) La falta de obediencia debida a los superiores y autoridades'. De este tipo se pueden deducir los siguientes elementos:
a.- La existencia de una orden.
b.- Que esa orden sea clara y exija una conducta concreta activa o pasiva.
c.- Que el infractor conozca esa orden.
d.- Que el infractor, pudiendo cumplirla, la desatienda de manera efectiva.
e.- Que la infracción no sea una manifiesta vulneración del ordenamiento jurídico, siendo que incluso en este caso la doctrina no se muestra uniforme a la hora de determinar la obligación jerárquica.
II.- Aquí el demandante viene a señalar que no es típico en tanto que no se puede desobedecer porque no había ni orden de no hacerla, ni tampoco habría necesidad de autorización.
En relación a la existencia de orden en contrario las declaraciones de la directora y el jefe de estudios, unido al correo del día anterior señalándole que no podría hacerla.
En relación a la necesidad de autorización, más que necesidad de autorización, lo que había era una prohibición atendidas las declaraciones. El demandante pretende trasladar la cuestión a si era necesaria una autorización para su actuación cuando la realidad lo que había era una orden de contenido negativo para que se abstuviera de llevar a cabo la actividad que finalmente ejecutó. Requiriera o no autorización recibió una orden expresa para no ejecutarla y la desatendió voluntariamente, ello con independencia de que se requiriera o no la autorización como acto administrativo previo que permitiera relevar los impedimentos legales o no se requiriera esta.
La actividad de 'policía' o limitación de la administración se puede expresar de muchas maneras. Una de ellas es a través de la actuación previa a la realización de un acto o actividad, que es lo que está razonando el demandante y que se conforma en autorizaciones, permisos, licencias o cuantos actos similares haya y que remueven prohibiciones generales de una actividad. Pero esa cuestión es diferente de lo que hay aquí. Aquí existe una actuación consistente en una orden, que es un acto o actuación administrativa, en este caso vinculado a la potestad jerárquica del art. 6 L. 40/2015, pero que no permite o remueve impedimentos, sino que imponen una determinada conducta sea positiva (orden- mandato), sea negativa (orden- prohibición). Son cuestiones diferentes y lo que señala el demandante nada tiene que ver con el hecho constitutivo que, según los hechos del pliego de cargo y de la resolución sancionadora consisten en la desobediencia de una orden para no realizar una determinada actividad, la desobediencia de una prohibición, lo que nada tiene que ver con la existencia o inexistencia de permiso para ello de cara a la comisión de esta infracción.
La única cuestión sobre la que se dice en los hechos probados y en las actuaciones que se requería la autorización previa era para la generación de gastos al instituto, lo que es evidente atendiendo a los informes que obran en la causa sobre el régimen de gastos en el instituto en cuestión al igual, que por otra parte la propia actividad supone estos.
En igual forma cabe decir que no se atisba arbitrariedad en la instrucción u orden, pues se da razón de los motivos que serán compartidos o no, serán trasladables o realizables en otros centros o no, pero existían que se referían a gastos, horarios y forma de servicio de esas comidas en el propio centro.
Por tanto la infracción aparece suficientemente caracterizada.
3.4º.- Sobre la suficiencia de la prueba y la presunción de no responsabilidad.Pues bien, cabe decir que aquí no podemos asumir tampoco la posición del demandante.
Hay correos electrónicos que acreditan la existencia de la orden (declaraciones y correos electrónicos), así como la comida (la propia ficha de la actividad que pretendía incorporar a la memoria del departamento con posterioridad a la remisión de los hechos a la inspección). No se requiere de más prueba para esta infracción, gran parte de las alegaciones y discusiones que se han mantenido son superfluas.
La STS de 8 de Septiembre de 2011 es clara cuando dice que ' Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, fijada entre otras en su sentencia 229/2003 Jurisprudencia citada , que a su vez se remite a otras anteriores, la siguiente: 'Conviene comenzar recordando que, conforme a la doctrina de este Tribunal, desde STC 31/1981, de 28 de julio Jurisprudencia citada a favorSTC, Sala Primera, 28-07-1981 ( STC 31/1981 )El derecho a la presunción de inocencia. , el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio y en esta sede constitucional, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por lo tanto «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas....'.
CUARTO.- Sobre la infracción leve apreciada.
4.1º.- Planteamiento.Los argumentos que señala son:
I.- Desviación de poder.
II.- Que no se recogía en los hechos iniciales.
III.- Que era imposible obtener con el plazo que se había otorgado la autorización y el informe, siendo que es un derecho de los profesores la formación continua.
Se va a alterar el orden para facilitar el estudio de las alegaciones.
4.2º.- Sobre los hechos y la sanción.Pues bien, analizando el expediente hay una inclusión de los dos 'cargos' desde el mismo momento del pliego de cargos que, además, se hizo con anterioridad a la apertura de un procedimiento sancionador por esos mismos dos cargos, sobre los cuales el hoy demandante ha alegado e incluso recurrido, dando lugar a las dos resoluciones que se han terminado unificando en este proceso. La única separación ha sido el régimen de recursos para infracciones graves y leves que contenía el pie de recurso de la resolución sancionadora originaria. Por tanto no se aprecia que haya ningún tipo de desviación de los cargos iniciales.
4.3º.- Sobre la imposibilidad y el derecho material.Alega que le fue notificado con premura y que no pudo dar cumplimiento a los requisitos que se exigen para la autorización de la ausencia.
La falta por la que se le sanciona es el art. 136.a L. 4/2011 que dice ' a) El incumplimiento injustificado de la jornada o del horario de trabajo, cuando no suponga falta grave'. El art. 134 refleja varias infracciones que integran el contenido de la infracción leve por exclusión de los comportamientos más graves. En este sentido serían graves 'l) La falta de asistencia al trabajo o a acciones formativas obligatorias sin causa justificada durante tres o más días al mes.m) El incumplimiento injustificado de la jornada o del horario de trabajo que acumulado suponga un mínimo de diez horas al mes o porcentaje equivalente en el caso de que su cómputo no sea mensual'. Por tanto debemos considerar elementos necesarios para la comisión de la infracción leve:
a.- El incumplimiento del horario de trabajo.
b.- Ausencia de justificación suficiente.
c.- Que no supere los límites cuantitativos que se señalen en el art. 134.
d.- Que no suponga una perturbación grave del servicio o cualquier otra conducta tipificada grave.
Pues bien, no hay discusión que el horario de trabajo no se cumplió. No se cumplió porque no se dio aplicación del art. 100 de la Orden de 02/07/2012, de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, por la que se dictan instrucciones que regulan la organización y funcionamiento de los colegios de educación infantil y primaria en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha (DOCM núm 129, de 3 de Julio). Pero esto supone el primero de los elementos, es decir, la letra 'a'.
La administración no ha analizado el segundo de los elementos de la infracción, que es la ausencia de justificación. Es decir, la aplicación de la razonabilidad de la excusa en el caso concreto, lo que se considera que debería haberse hecho, dadas las circunstancias objetivas que se dan en el presente caso y que consisten en la notificación del mencionado curso con una fecha tan cercana a la propia actividad formativa que resultaba de imposible cumplimiento el procedimiento mencionado que habla de 15 días antes, lo que evidentemente no podía ser cumplido.
La cuestión es que el hoy demandante conocía (f. 58) desde el día 17 de Mayo de 2018 (Jueves) que tendría el curso el Martes y no es hasta ese mismo Martes cuando lo informa. Con independencia de que sea o no diligente, las respuestas que se han dado en la resolución sancionadora no son ajustadas a derecho, puesto que la Instrucción no podría ser cumplida al no tener una antelación de 15 días. No se ha razonado en este sentido sino que la administración se ha limitado a decir que no se ha cumplido algo que no podría ser cumplido y que, además, no justifica el tipo aplicado que habla de 'justificación', que es más amplio y permite apreciar motivos justificados más allá del estricto cumplimiento. Ello es importante sobre todo en casos como el presente en el que no se puede cumplir el procedimiento, sin que se haya valorado debidamente en la resolución sancionadora, y ahora no puede hacerse, la trascendencia de la tardanza en la puesta de conocimiento de la concesión del curso y el hecho que ese curso se diera con escasa antelación. Ello origina indefensión al no responder a la mencionada cuestión. No quiere decir quien suscribe que no pudiera apreciarse la infracción (sobre todo porque el demandante no es diligente en comunicarlo), sino que en la forma en que se hace no es correcta porque se limita a señalar que no se tenía un informe que, por el propio actuar de la administración, no podía tenerse.
4.4º.- En conclusiónla falta leve aplicada no es conforme a derecho en la forma en que se plantea por la resolución.
QUINTO.- Proporcionalidad.
Alega por último la proporcionalidad de la sanción y alega defectos de motivación de la misma.
En este sentido cabe decir que el art. 138.2.a señala que . Por la comisión de faltas graves pueden imponerse las siguientes sanciones: a) La suspensión firme de funciones y retribuciones por un periodo superior a treinta días e inferior a dos años.
La resolución impone el mínimo legal, pues impone 31 días que es el periodo superior mínimo a 30 días que señala y es de aplicación conforme al art. 138.2.a L. 4/2011.
Por tanto, al no haberse impuesto ni hecho aplicación de ningún grado de agravación, no cabe hablar de infracción de la proporcionalidad, pues a los hechos en cuestión no le cabía una sanción menor de aquella que se ha impuesto.
SEXTO.- Pronunciamiento, costas y recursos.
6.1º.-Procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo ( art. 72.1LJCA) y anular la sanción por una falta leve consistente en un día de suspensión de funciones ( art. 71.1.a LJCA), desestimando el resto del recurso.
6.2º.-No se imponen las costas al ser parcial la estimación ( art. 139.1LJCA).
6.3º.-No cabe frente a la presente apelación ni casación ( art. 81.1.a y 86 LJCA).
Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución española,
Fallo
Que ESTIMO de manera PARCIAL el recurso contencioso administrativo presentado y que dio lugar a los presentes autos y en consecuencia:
1.- ANULO la sanción por una falta leve consistente en un día de suspensión de funciones.
2.- No se imponen las costas.
La presente resolución no es susceptible de recurso ordinario ni extraordinario, sin perjuicio de los que consideren oportunos las partes del presente procedimiento.
Procédase a dejar testimonio de esta sentencia en las actuaciones, y pase el original de la misma al Libro de Sentencias. Una vez declarada la firmeza de la sentencia, devuélvase el expediente a la Administración pública de origen del mismo.
Asimismo, y conforme establece el art. 104 de la LRJCA , en el plazo de diez días, remítase oficio a la Administración pública demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto, y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de diez días deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimento del fallo.
Así por esta, mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
