Sentencia Administrativo Nº 620/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 309/2011 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 - 28004

33010280

NIG:28.079.33.3-2011/0177281

Recurso de Apelación 309/2011

Recurrente: ZAMORSA SA

PROCURADOR D. ROBERTO ALONSO VERDU

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE TIELMES

PROCURADOR Dña. ISABEL SANCHEZ RIDAO

SENTENCIA Nº 620/2012

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. EMILIA TERESA DIAZ FERNÁNDEZ

Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES.

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil doce.

VISTOpor la Sección Decima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número309/11ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto porZAMORSA S.A.,representada por el Procurador donROBERTO ALONSO VERDÚy dirigida por el Letrado donJAVIER SÁNCHEZ SÁNCHEZ,contra la Sentencia de 7 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el número 138/08, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto porZAMORSA S.A.,contra la desestimación presunta de la reclamación por ella formulada en fecha 8 de junio de 2006, al Ayuntamiento de Tielmes, en reclamación de 16.692.448,46 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial.

Ha sido parte apelada elAYUNTAMIENTO DE TIELMESrepresentado por la Procuradora de los Tribunales, doñaISABEL SÁNCHEZ RIDAO,y dirigido por el Letrado donANTONIO BRUNO LEBRÓN GUIRADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de febrero de 2011, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de los de esta Villa y en el Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el número 138/08, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

'Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ZAMORSA contra el AYUNTAMIENTO DE TIELMES, impugnando la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 09.05.08 contra el AYUNTAMIENTO DE TIELMES en reclamación de 16.692.448,46€, debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada por ser ajustada y conforme a Derecho. Sin imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso porZAMORSA S.A,representada por el Procurador donRoberto Alonso Verdúy dirigida por el Letrado donJavier Sánchez Sánchez,en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación elAYUNTAMIENTO DE TIELMES, representado por la Procuradora de los Tribunales doñaIsabel Sánchez Ridao,y dirigido por el Letrado donAntonio Bruno Lebrón Guirado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día doce de septiembre de dos mil doce, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 7 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el número 138/08, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto porZAMORSA S.A.,contra la desestimación presunta de la reclamación por ella formulada en fecha 8 de junio de 2006, al Ayuntamiento de Tielmes, en reclamación de 16.692.448,46 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccionalZAMORSA S.A.,solicitando se admita el recurso de apelación y en cuanto al fondo de la cuestión solicita que se dicte sentencia estimatoria de su recurso y se declare la responsabilidad patrimonial en que ha incurrido el Ayuntamiento de Tielmes, y se estime íntegramente la petición contenida en su demanda, en apoyo de lo cual, y en esencia, alega como motivos de impugnación de la sentencia en esta instancia jurisdiccional, los siguientes:

1.- Que la sentencia de instancia contiene una inadecuada integración de hechos: un error en cuanto a la determinación de la cuantía del procedimiento que ha de considerarse indeterminada, así como determinadas omisiones en el relato de los hechos.

2.- Que la sentencia realiza una inadecuada estimación de la tacha de los testigos: alega que la valoración de la prueba realizada por la juez de instancia no es razonable e incurre en arbitrariedad, lo que es plenamente revisable por este Tribunal de apelación en aplicación de la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo. Concluye este apartado afirmando que los testimonios prestados por la Sra. Inmaculada , y por el Sr. Jesús María han de ser tomados en toda su extensión en la sentencia que se dicte por esta Sala.

3.- Que la sentencia realiza una inadecuada consideración de la falta de anulación de las licencias: a modo de conclusión la parte afirma que los motivos expresados por la juez de instancia (falta de impugnación del convenio, sus anexos y licencias, supuesta falta de anulación judicial de las licencias, falta de impugnación de la delegación de las licencias de primera ocupación, y supuesto desconocimiento del Ayuntamiento sobre el carácter de suelo rústico de protección) no han de ser considerados como traba para la declaración de la responsabilidad patrimonial.

4.- Inadecuada consideración de la caducidad de las licencias: concluye diciendo que las naves se construyeron donde el Ayuntamiento indicó, a su petición, con su pleno conocimiento y autorización, por lo que ni el cambio de ubicación ni la inexistente caducidad de las licencias deben ser consideradas obstáculo para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial por parte del ayuntamiento de Tielmes.

5.- Inadecuada apreciación de la ruptura del nexo causal por negligencia o culpa grave de la recurrente: afirma la parte que lo aquí sucedido no tiene fácil encaje con los supuestos habituales de responsabilidad patrimonial pero que no se le puede hacer responsable de la organización irregular de un servicio público y de la ocultación deliberada de una circunstancia relevante que afectaba gravemente a su patrimonio, y que le ha conducido a su ruina.

Se opone al recurso de apelación elAyuntamiento de Tielmes, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia de instancia. Alega que la actora tiene un afán desmedido de lucro, que pretende hundir a un ayuntamiento pequeño de 2.000 habitantes, y que los daños que reclama no están justificados; que el ayuntamiento era parte interesada en que las obras se pudieran llevar a cabo y que ha sido la conducta desafiante de la actora la causa de que no se pudieran llevarse a efecto.

SEGUNDO.-La sentencia que constituye el objeto del presente recurso de apelación, en el Quinto de sus Fundamentos de Derecho, analiza la tacha formulada por el Ayuntamiento demando de los testigos, en concreto, de Doña. Inmaculada y Don. Jesús María .

Respecto a Doña. Inmaculada expresa que se da la circunstancia de que en la fecha en que se producen los hechos ostentaba la condición de Arquitecto Municipal honorífico a la vez que era la Arquitecto firmante del proyecto de edificación de las naves de la actora, y emitió el informe técnico para autorizar el proyecto presentado dictaminando que el proyecto se adecúa a la normativa urbanística; y, de la misma manera, el Aparejador de la obra, Don. Jesús María , quien ostentaba además la condición de Aparejador Municipal honorífico. Al resolver la tacha de los testigos se cita lo dispuesto en el Reglamento de Normas Deontológicas de Actuación Profesional de los Arquitectos aprobado por la Asamblea General de Juntas de Gobierno de los Colegios de Arquitectos, en sesión de 7 y 8 de mayo de 1971, y revisado en la sesión de 22 de noviembre de 1971, así como los Estatutos Generales del Colegio, lo dispuesto en su artículo 15 , 25 y 31; también lo dispuesto en la ley 53/1984, de 26 diciembre, sobre Incompatibilidades del Personal al Servicio de la Administración Pública , aplicable al personal al servicio de las Corporaciones Locales y de los Organismos de ellos dependientes, como se recoge en su artículo 2; el Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre Incompatibilidades del Personal al Servicio del Estado , de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas dependientes, en sus artículos 8 a 12; el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, en su artículo 145 . En este caso, expresa la Sentencia apelada, se da la circunstancia de que el Arquitecto firmante del proyecto, y que a su vez era Arquitecto Municipal, desempeñaba su cargo como Arquitecto honorífico, figura no prevista legalmente como tal. Se cita lo dispuesto en el artículo 11 de los Estatutos del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, aprobados el 25 de abril de 2002, así como el acuerdo adoptado en marzo de 2006 por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, acuerdo que se transcribe en la sentencia.

Se concluye en la Sentencia que la actuación de la Arquitecto, en esa doble condición de Arquitecto Municipal y de Arquitecto firmante del proyecto de la actora, resulta incompatible con la normativa expuesta y que en cualquier caso debió de solicitar la compatibilidad para ejercer ambos cargos, dándose la circunstancia de que, por ejemplo, la solicitud de prórroga efectuada por su cliente, esto es, la actora, fue informada por la propia Arquitecto, y de que el informe técnico municipal para aceptar el proyecto por ella elaborado fue favorablemente firmado por ella misma,lo que produce la incongruencia de autorizar o dar el visto bueno a lo que uno mismo ha hecho.Por lo cual se concluye, que se acepta en todos sus términos la tacha de la testigo lo cual impide tomar en consideración su declaración en todos sus términos.

Se expone en la Sentencia que tales consideraciones y las conclusiones que se deriva de las mismas son totalmente trasladables al testimonio del Aparejador Municipal que firma el informe de 15 de enero de 2007, aportado como documento número 21, y que ha dirigido las obras objeto de la controversia.

En el Sexto de sus Fundamentos de Derecho la Sentencia apelada realiza una mención de los hechos que estima necesario destacar sin que conste que se pretenda realizar una relación exhaustiva de los hechos evidenciados en el pleito por las partes en conflicto sino únicamente de aquellos que se estima de relevancia. Entre ellos se menciona:

- el convenio urbanístico de 20 de junio del año 2000;

- el anexo del convenio urbanístico firmado el 30 de abril del año 2003;

- que la Arquitecto Municipal es la misma Arquitecto que firmó los proyectos de edificación (acompañados como documentos surgidos de la contestación) habiendo desempeñado el cargo de Arquitecto honorífico desde el 5 de septiembre de 1998 hasta el 30 de septiembre del año 2007, fecha en la que fue cesada; en cuanto al Aparejador, desempeñó el cargo de Aparejador Municipal honorífico desde su nombramiento el día 10 de diciembre de 1973 hasta el 30 de septiembre de 2007, fecha en la que fue cesado;

- los proyectos de edificación de las naves, presentados en noviembre de 2001;

- el informe facultativo de Doña. Inmaculada en su condición de Arquitecto municipal, y que a su vez es redactora del proyecto, donde se considera que el proyecto presentado se ajusta a las previsiones urbanísticas de la municipalidad;

- las denuncias y quejas por parte de los vecinos y el requerimiento efectuado por el Ayuntamiento a la recurrente para la realización de obras de recuperación medioambiental en la zona que tenía que haberse realizado hacía más de dos años, y que procediera a la reparación de los desperfectos ocasionados en las fincas colindantes, así como a su limpieza de la retirada de las basuras que se habían ido depositando, acto al que el ayuntamiento le dio trámite de recurso al considerar que ponía fin a la vía administrativa, sin que la recurrente hubiere interpuesto recurso alguno contra el mismo;

- de las fotografías y videos aportados se expresa que se observa que las ocho naves se encuentran construidas, en su apariencia externa, y que no se ha procedido a la recuperación medioambiental de la zona ni a su urbanización;

- según los planos aportados por el Ayuntamiento la ubicación inicial de las naves que fue autorizada no se corresponde con la aplicación donde han sido construidas, sin que se haya aportado prueba en contrario que desvirtúe tal circunstancia;

- el informe de la Arquitecto, en su condición de arquitecto municipal, afirma que las naves se han construido conforme al proyecto presentado, respecto al primer proyecto, de seis naves, la obra se inició el 15 de octubre de 2003 y finalizó el 20 de junio de 2005, y respecto al segundo proyecto, relativo a las dos naves restantes, la obra se inició el 6 de junio de 2005 y finalizó el 6 de septiembre de 2005. Y en cuanto a la urbanización se afirma que faltan, entre otros, la acometida general del abastecimiento de agua, red de incendios, la acometida de la electricidad y la red de alcantarillado, y que faltan por realizar los accesos a las naves como el asfalto, las aceras y las farolas. En cuanto al plan de restauración medioambiental, se afirma en el indicado informe que sólo se ha realizado la plantación de olivos;

- el informe pericial aportado como documento 26 de la contestación a la demanda, el Arquitecto Municipal concluye que las naves encuentran en una ubicación distinta a la autorizada inicialmente, sin disponer del proyecto que respalde la ubicación actual de las naves. Concluyéndose que se ha incumplido el convenio;

- la Comunidad de Madrid emitió informe técnico el día 11 de marzo de 2004 en el que se hace constar que el Ayuntamiento de Tielmes carece de planeamiento urbanístico y dispone de un proyecto de delimitación de suelo urbano de 1994 según el cual los terrenos sobre los que se están realizando las obras tienen la consideración de suelo no urbanizable, concluyendo que las licencias concedidas son contrarias al citado proyecto en cuanto autoriza las obras sobre un suelo clasificado como no urbanizable, sin haberse obtenido la previa calificación urbanística, por lo que acuerda que se deberá requerir al Ayuntamiento para que proceda a la revisión y anulación de las licencias otorgadas;

- la Comunidad de Madrid, en la contestación a los oficios que le fueron remitidos, informa que no tiene constancia de comunicación remitida al ayuntamiento de Tielmes sobre la propuesta de 'lista regional de lugares de importancia comunitaria' de la CAM (LIC), ni que se le haya dado al citado ayuntamiento trámite de alegaciones, y que no se tiene constancia de que se le haya comunicado tampoco a la actora;

- se realiza un estudio concreto de los plazos;

- se realiza un estudio concreto de las declaraciones testificales de 26 de noviembre de 2009:

1) del perito, Sr. Evelio , Arquitecto Municipal desde noviembre de 2007, obrante al documento 26 de la contestación a la demanda. A tenor del mismo, y de conformidad con las NNSSvigentes de 1994no se podía autorizar una licencia de primera ocupación para las naves y para ese uso; que las licencias se solicitaron para otra ubicación y se concedieron para otra ubicación, no existiendo autorización del Ayuntamiento para esa ubicación ni existe proyecto que autorice la misma; que se podían haber construido esas naves pero con destino a guardar muebles en la zona indicada en rojo del primer plano, que la modificación de ubicación no la autorizó al Ayuntamiento, se reitera que no existe autorización para esa ubicación ni se presentó proyecto de modificación. El proyecto inicial preveía la construcción de naves pareadas pero que lo construido son 6 naves en hilera y otras 2 aparte, para lo cual era necesario proyecto de modificación. Que se ha incumplido el compromiso de urbanizar; que no se ha portado proyecto de urbanización, etc. Que las naves no están acabadas por dentro tal y como puede observar a través de una de las fotografías, aunque no lo podido constatar personalmente. Que no se ha hecho un acceso asfaltado ni se ha realizado la restauración ambiental. Que la red de agua y las de incendios de las naves no están terminadas y que en el proyecto no existe red de incendios ni cumple el acceso a las naves para un camión de bomberos. Que la recurrente no ha consolidado derecho a utilizar las naves ni consta acta de recepción de obras. Que desde noviembre de 2007, fecha en la que comienza su actividad como Arquitecto Municipal, no se ha producido ninguna actividad constructiva en las naves;

2) el perito, Sr. Nicolas , ratificó sus informes obrantes a los folios 377 418,364 a 376, y 283 y siguientes del expediente;

3) el perito, Sr. Jose Pablo , ratificó el informe emitido en cuanto al valor de las naves (documento número 27 de la contestación), que no se encuentran en aparente estado de uso.

En el Séptimo de sus Fundamentos del Derecho la Sentencia comienza por analizar la cuestión relativa a la indebida concesión de las licencias de obras, como plantea la recurrente, valorando todas las circunstancias concurrentes y no únicamente el hecho de la concesión de la licencia. En este aspecto se dice que:

- ni el convenio urbanístico, ni su anexo, ni las licencias concedidas, han sido recurridas por la actora, ni anuladas judicialmente;

- la Comunidad de Madrid, pese al requerimiento inicialmente efectuado, no consta que haya iniciado procedimiento alguno tendente a declarar la nulidad de las licencias;

- tampoco la recurrente ha impugnado en vía jurisdiccional la denegación de licencias de primera ocupación;

- la actora tenía pleno conocimiento de que el Ayuntamiento demandado se encontraba realizando una revisión de su planeamiento vigente y su adecuación a la ley 9/1925, de 28 de marzo, y a la ley 20/1997, de Medidas urgentes en materia de suelo y urbanismo, habiendo redactado un documento de revisión aprobado por el pleno del Ayuntamiento y sometido a información pública el 7 de octubre de 1997, tal y como se hace constar en el convenio urbanístico;

- que la zona ha sido declarada como LIC por la Unión Europea, a propuesta de la Comunidad de Madrid, propuesta que la Comunidad de Madrid afirma que no se comunicó al Ayuntamiento, por lo que no puede afirmarse que el Ayuntamiento conocía que se tratara de una zona protegida y a pesar de ello otorgase la licencia;

- que dicha declaración LIC resulta ajena al control urbanístico del Ayuntamiento, por lo que no puede estimarse que el daño que pueda derivarse de tal declaración pueda calificarse de antijurídico en la medida en la que el recurrente está obligado a soportar la limitación de su derecho a edificación derivado de la normativa europea.

Por otra parte, se valora en la Sentencia apelada que la recurrente ha incumplido los plazos establecidos en el convenio urbanístico y su anexo y licencias, habiendo precisado de cuatro prórrogas, la última de ellas denegada, tanto en la presentación del proyecto de edificación como en su ejecución; también ha incumplido lo pactado en el convenio urbanístico al no haber finalizado las obras totalmente, y se ha incumplido los términos del convenio pues no consta que se haya llevado a cabo la restauración medioambiental de la zona. De conformidad con lo dispuesto en la disposición final del anexo del convenio y de su anexo, deberán considerarse caducados el convenio, su anexo y las licencias (sin perjuicio de lo resuelto por el juzgado de lo contencioso administrativo número 13 de Madrid en sentencia que ha sido recurrida en apelación y que por lo tanto no es firme).

Añade la sentencia que las naves han sido construidas en una ubicación distinta de la autorizada, razonando la juzgadora que para poder exigir la responsabilidad al Ayuntamiento debe existir un equilibrio entre la licencia otorgada y lo realmente construido, de tal modo que si respeta la licencia su actuación puede entenderse amparada en ese 'paraguas' que representa la licencia y poder exigir al Ayuntamiento los daños por ella sufridos en el caso de que la misma fuera revocada, lo cual no acontece en el presente caso. Por tal circunstancia estima que se ha roto el necesario nexo de causalidad para exigir la responsabilidad del Ayuntamiento, lo que conduce inexorablemente a la desestimación de la demanda. Expresa la sentencia apelada que debe añadirse al argumento expuesto un segundo argumento que conduce también a la desestimación de la demanda, a saber, que las potestades de la Administración Pública en la ordenación del suelo han de ejercitarse de modo racional y no arbitrario, que se proclama la indisponibilidad de las potestades de planeamiento por vía convencional, que las competencias jurídico públicas son irrenunciables, que la potestad de planeamiento ha de efectuarse siempre en aras del interés general y según los principios de buena administración. Se recuerda que conforme reiterada jurisprudencia la mera anulación de una resolución administrativa, ya sea en vía jurisdiccional o en vía administrativa, no comporta por sí misma responsabilidad patrimonial de la Administración, la cual exige la concurrencia de los requisitos señalados en el artículo 139.2 de la ley 30/1992 , esto es, un daño efectivo, individualizado, evaluable económicamente, el nexo de causalidad entre el acto administrativo y el resultado dañoso, y la lesión antijurídica en el sentido de ausencia del deber jurídico del administrado de soportar el resultado lesivo, sin que se puede interpretar el citado artículo de manera maximalista en el sentido de que siempre que se anule un acto administrativo, o nunca cuando se anule un acto administrativo, se deriva una responsabilidad patrimonial de la Administración.

TERCERO.-En primer lugar y entrando a resolver el recurso de apelación en los términos en los que se nos plantea, la primera cuestión que se plantea esta Sala es la relativa a la necesidad de delimitar lo que constituye el 'objeto' del proceso de instancia, el cual necesariamente ha de venir delimitado por el acto administrativo impugnado, acto que en el caso que venimos analizando está representado por la desestimación, por silencio administrativo, de la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada por la actora a la Administración demandada, de fecha 9 de mayo de 2008, escrito en el que se designó y se centró la actuación administrativa impugnada y que así fue designada en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo y de la que se adjuntó copia tal y como consta en las actuaciones.

El objeto del recurso contencioso-administrativo así identificado no ha sido ampliado por la recurrente en el proceso judicial a otra resolución administrativa posterior ya que no se ha solicitado ni la ampliación a otras resoluciones administrativas ni la acumulación de los presentes autos a ningún otro proceso judicial en curso.

La actora, en su reclamación del 9 de mayo de 2008, solicitó del ayuntamiento demandado el abono de la cantidad de 16.692.448,46 euros en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios que le fueron causados por la imposibilidad de 'ocupar' y 'utilizar' las naves construidas a consecuencia de la denegación de la 'licencia de primera ocupación'.

Por tanto es necesario decir que los fundamentos de derecho contenidos en la sentencia de instancia que no se ciñan a este objeto resultan ajenos al presente pleito por más que entren a resolver cuestiones planteadas por la actora en su demanda, con desviación procesal, por referirse a actuaciones administrativas distintas y posteriores a las que ella misma designó en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo analizado, algunas de las cuales, además, han sido sometidas a revisión jurisdiccional en otros procesos.

En consecuencia, tales cuestiones deben también quedar al margen del presente recurso de apelación cuyo ámbito material y objetivo se circunscribe a lo declarado y decidido en la sentencia de instancia respecto a la responsabilidad patrimonial en la que hubiera podido incurrir el Ayuntamiento demandado como consecuencia de la denegación de la licencia de primera ocupación solicitada en su día por la actora.

La licencia de primera ocupación de edificios e instalaciones ha venido siendo exigida como de obtención necesaria en el artículo 21.1º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , no menos que en el artículo 1.10º del Reglamento de Disciplina Urbanística , siendo la finalidad de dicha licencia, explicitada de modo genérico en el primer párrafo del artículo 21.2º del referido Reglamento de Servicios , la de confrontar la obra, el edificio o la instalación realizada con el proyecto que sirvió de soporte a la licencia otorgada en su día, y en su caso, si efectivamente se han cumplido las condiciones lícitas establecidas en la licencia de obra. Mediante la licencia de primera ocupación, de naturaleza estrictamente reglada, se controla el efectivo cumplimiento de la licencia de obras, que obviamente debe existir, ya que la conformidad de la ejecución de la obra con el proyecto aprobado que sirvió de base al otorgamiento de la licencia, constituye el contenido de la actividad de control realizada, tal como viene reiteradamente declarando la Sala 3º del Tribunal Supremo en Sentencias de 26 de enero de 1987 , 21 de octubre de 1987 , 30 de enero de 1989 y 16 de julio de 1992 , entre muchas otras. En otras palabras la licencia de primera ocupación de un edificio, exigida en los artículos 178.1º del Texto refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 y 1.10º del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de julio de 1978 , tiene una doble finalidad, verificar si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se destina y constatar si la obra ejecutada se ajusta en realidad a la licencia de obras concedida. La jurisprudencia ha destacado la relación que existe entre la licencia de primera ocupación y la licencia de obras, de tal modo que ni puede la Administración aprovechar aquélla para la revisión de ésta, imponiendo limitaciones o condiciones no exigidas al concederse la licencia de obras, ni el administrado apartarse en la ejecución de la construcción de los términos en que la licencia de obras fue concedida, para defender, cuando la licencia de primera ocupación fuera denegada por esa desviación, que los usos a que la construcción iba a destinarse se ajustaban al planeamiento ( Sentencias de 14 de diciembre de 1998 , 10 de marzo de 1999 y 8 de mayo de 2002 , entre otras muchas).

En relación a la licencia de primera ocupación la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha declarado que es en la licencia de obras, que debe preceder a ella, donde la Administración ha de realizar ese control de adecuación de la obra a la legalidad urbanística, de forma que una vez concedida la licencia de obras en la de primera ocupación ha de limitarse a verificar si la obra se ajusta a la licencia concedida, sin que pueda aprovechar la ocasión de pronunciarse sobre la licencia de primera ocupación para revisar la de obras ( sentencias de 10 de marzo de 1999 y 14 de diciembre de 1998 ). Si las circunstancias urbanísticas que debieron ser objeto de licencia de obras no pueden revisarse al examinar una petición de licencia de primera utilización, tampoco cabe denegar ésta cuando pese a haberse erigido una edificación sin licencia y en contra del planeamiento, ha caducado el plazo concedido a la Administración para el ejercicio de su potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística y el uso pretendido se encuentra entre los autorizados en la zona.

Tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en la licencia de primera ocupación que constituye la última fase del control administrativo sobre los usos del suelo, los elementos comparativos, vienen constituidos por la 'obra efectivamente realizada' frente al 'proyecto licenciado', toda vez, que siendo éste acorde con el ordenamiento urbanístico, si la obra ejecutada es un fiel reflejo del mismo, será asimismo conforme con el derecho vigente. Por tanto, terminada la obra licenciada, se hace indispensable una inspección por los Servicios Técnicos Municipales, que habrán de comprobar la materialización del proyecto licenciado, y si la obra es un fiel reflejo del mismo, procederá sin más el otorgamiento de la licencia de primera ocupación; y su denegación en caso contrario, salvo que se subsanen las deficiencias detectadas, caracterizándose ésta última fase de control por su flexibilidad y sencillez.

CUARTO.-En este punto y antes de avanzar, debemos traer a colación lo dicho por el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de octubre de 1998, Sección Séptima, Sala de lo Contencioso-Administrativo , cuando expresa:

'La precedente exposición sobre el contenido del escrito de interposición del recurso y el de demanda, evidencian, por su simple lectura, la patente diversidad entre el acto recurrido y la pretensión formulada en demanda, lo que según constante jurisprudencia de esta Sala, constituye una mutación objetiva o desviación procesal determinante de la inadmisibilidad del recurso ( SSTS 4 marzo , 2 noviembre y 19 diciembre 1989 , 8 noviembre 1990 , 6 febrero y 10 octubre 1991 , 29 enero , 30 marzo y 9 diciembre 1992 , 16 enero , y 20 octubre 1997 , 9 y 12 febrero y 10 marzo 1998 , entre otras muchas). Como dice la Sentencia de 29 enero 1992 aludida «según se deduce del contenido de los artículos 41 , 42 , 43 , 57 , 67 y 60 de la misma Ley Jurisdiccional y es reiterada doctrina jurisprudencial, en el proceso contencioso-administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación a aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados, ya que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 y 37 de la dos veces citadas Ley al incidirse en desviación procesal».

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1989 , expresa:

'Reiterada doctrina legal establece que el escrito inicial del recurso contencioso-administrativo, exigido por el número 1.º del artículo 57 de la Ley de esta Jurisdicción , no sólo tiene por finalidad el demostrar que se ha recurrido ante el Tribunal en el plazo legal y recabar los antecedentes precisos para formalizar las demandas, sino que también en dicho escrito es donde ha de señalarse con precisión cuál es la resolución contra la que se recurre, el objeto, naturaleza y alcance, para dejar así concretado el contenido del pleito y fijadala cuestión o cuestiones a decidir en el mismo, por lo que al formalizarse la demanda debe existir una perfecta adecuación entre lo que por ello se suplica y lo que ya se consignó como objeto o materia sobre lo que habrá de versar el recurso en aquel escrito inicial, dando con ello cumplimiento a lo que sobre este particular establece el párrafo 1.º del artículo 13 de la invocada Ley, produciéndose, en este caso, una verdadera desviación procesal que conduciría a la inadmisibilidad del recurso; por lo que en el presente caso, el formularse en la demanda peticiones distintas de las relacionadas en el escrito de interposición del recurso, como son la nulidad de la petición de 8 de septiembre de 1983 y la nulidad del Acuerdo de 19 de diciembre de 1983, se ha producido una separación del trámite legal que altere sustancial y virtualmente los términos de la litis, y dado que las normas ineludibles de aquél establecen la necesidad de integrar el escrito inicial en el de formalización, sin que en el suplico del mismo, pueda referirse, implícita o explícitamente, a resoluciones o actos que no fueron citados en semejante escrito ni materia de ulterior ampliación se ha incurrido en una manifiesta incongruencia procesal, originándose el defecto insubsanable en el modo de formular la demanda en las materias referidas....'.

En relación al recurso de apelación es necesario también recordar las pautas que se desprenden de los pronunciamientos jurisprudenciales, en relación con lo que significa, precisando la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1996 , lo siguiente:

'El recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ( artículo 100.5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [1956 ], aplicable en virtud de la disposición transitoria tercera.2, de la Ley 10/1992, de 30 abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal ) ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos'.

Por su parte en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997 al referirse a la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, dice lo siguiente:

'verdadera naturaleza del recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal «ad quem» sino una verdadera revisión de la sentencia apelada. Esta es la doctrina fijada en múltiples ocasiones por este Tribunal (Sentencias de 15 julio y 22 mayo 1996 , 24 octubre, etc)'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 , en relación con las cuestiones no analizadas en la sentencia apelada, razona:

'como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal «ad quem» la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en 1ª instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la Sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la Sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la Sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996 , 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998 , entre otras muchas), es la misma Jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.

La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del «petitum» y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de «cuestión nueva», y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos. (¿) '.

En la Sentencia del TS 11/3/91 , en su fundamento segundo, se lee lo siguiente:

'La apelante en este recurso reproduce, casi en idénticos términos, sus alegaciones de primera instancia, sobre cada uno de los dos puntos indicados, en el fundamento jurídico anterior, sin tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, -S. S. T. S., entre otras, de 2 de diciembre de 1986 ; 15 , 19 y 23 de enero , 6 , 13 , 20 y 27 de febrero , 2 de marzo , 3 y 30 de abril , 5 de junio , 10 y 20 de julio , 22 y 30 de septiembre , 7 y 13 de noviembre y 21 de diciembre de 1987 ; 13 de febrero , 30 de mayo , 28 de junio , 6 de julio , 17 de octubre , 15 y 17 de noviembre de 1988 ; 10 , 18 y 28 de febrero , 1 , 15 , y 27 de marzo , 5 y 29 de abril , 31 de mayo , 9 de junio y 21 de julio de 1989 , 12 de enero , 22 de marzo , 2 de abril , 1 y 11 de junio de 1990 ; 22 de febrero de 1991 - no basta en la apelación con la mera reiteración de alegaciones rechazadas en la primera instancia, sino que es preciso tomar la sentencia como objeto de impugnación, razonando críticamente sobre sus posibles errores. Tal observación, es de por sí suficiente para el rechazo del recurso, haciendo nuestras las atinadas argumentaciones de la sentencia recurrida, que dieron adecuada respuesta a las alegaciones de la recurrente'.

QUINTO.-Una vez delimitado el objeto del pleito y, por lo tanto del presente recurso de apelación de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo que hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior, hemos de decir que la Sala comparte los argumentos de la sentencia de instancia en este particular porque, en primer lugar y básicamente, la resolución de denegación de la licencia de primera ocupación solicitada en su día por la actora al Ayuntamiento demandado quedó firme porque contra la resolución denegatoria del Ayuntamiento de Tielmes no se interpuso por la parte interesada recurso alguno; y, en segundo lugar, porque la denegación de la licencia de primera ocupación tiene, entre otras, como consta en los autos y en el expediente administrativo (folios 156 y siguientes) como causa de denegación la disonancia de lo construido con lo autorizado, hecho del que dio cumplida cuenta el perito Don. Evelio , como consta en autos y refleja con detalle la Sentencia apelada.

Como es sabido, al resolver el recurso de apelación, el Tribunal asume la posición en la que el Juzgador de instancia se hallaba al decidir, examinando íntegramente las cuestiones litigiosas planteadas ante el Juzgado, a excepción de las que las partes hubieran sustraído del ámbito del recurso, cuya decisión deviene firme y consentida.

Habiéndose sometido en el presente recurso de apelación la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada, hemos de señalar que esta Sala ha adquirido así competencia para revisar la totalidad de las pruebas y decantarse por la valoración más ajustada a derecho, lo que significa que tiene plena jurisdicción para revisar la observancia de los principios rectores sobre su carga y si la valoración conjunta del material probatorio por la Juez de instancia ha sido arbitraria o si, por el contrario, vistos los resultados obtenidos, se ha apreciado la prueba adecuada y razonadamente.

Se ha de añadir que, conforme a doctrina jurisprudencial pacífica, la presunción de legalidad del acto administrativo - artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre - desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar que se produzca la figura del acto consentido, pero no afecta a la carga de la prueba que ha de regirse por las reglas generales inicialmente elaboradas por inducción sobre la base del antiguo artículo 1214 del Código Civil , y ahora expresamente formuladas por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme a las que cada parte ha de probar los hechos que integran el supuesto de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor.

En el ámbito que nos ocupa, es claro que con el mencionado criterio ha de ser la demandante quien soporte la carga de probar los presupuestos fácticos de la responsabilidad patrimonial que impetra, porque el carácter objetivo de la misma, si bien la vincula tanto al funcionamiento normal como anormal de los servicios públicos, no excluye la necesidad de justificar los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial que, en lo que interesa al caso, es especialmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el resultado lesivo cuya indemnización se pretende.

En el caso analizamos, consideramos que el desarrollo lógico que ha llevado a la Juzgadora de instancia a concluir que la recurrente no ha acreditado los elementos que fundamentan su pretensión, se ha ajustado a criterios racionales de valoración de la prueba y que la sala comparte plenamente, pues su proceso deductivo no colisiona con el raciocinio humano, ni vulnera la sana crítica, ni sus conclusiones resultan ilógicas, absurdas o irracionales, ni tampoco ha dejado de ponderar ninguna prueba objetiva. Es más, la valoración judicial del material probatorio, efectuada racionalmente y en su conjunto, no ha quedado desvirtuada por los argumentos subjetivos de la apelante, que pretende sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juzgadora por su propia versión.

Recordemos que tal como declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2006 ( con cita de la de 5 de diciembre de 1995 ), 3 de mayo de 2007 ( con cita de las de 8 de enero de 1967 , 29 de mayo de 1984 , 11 de abril de 1986 , 22 de julio de 1988 , 25 de enero de 1997 , 26 de abril de 1997 y 6 de octubre de 1998 , y 6 de febrero de 2001 ) y de 23 de octubre de 2007 , la responsabilidad de las Administraciones públicas tiene su base en el artículo 106.2 de la propia Constitución , en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Conforme a los preceptos citados, dicha responsabilidad tiene carácter objetivo o de resultado, en el sentido de que no es preciso demostrar que los titulares o gestores de la actividad han actuado con dolo o culpa, ni que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, porque lo relevante es la antijuridicidad del resultado o lesión.

Pero, en todo caso, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) La existencia de nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo producido, es decir, que el daño o lesión patrimonial sufridos por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal, si bien se ha de señalar que la jurisprudencia no excluye que la relación causal -especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad ( sentencias de 8 de enero de 1967 , 29 de mayo de 1984 , 11 de abril de 1986 , 22 de julio de 1988 , 25 de enero de 1997 , 26 de abril de 1997 y 6 de octubre de 1998 , entre otras).

El criterio general que se impone es que la relación de causalidad existe cuando concurren circunstancias objetivas cuya hipotética inexistencia habría evitado el daño, por lo que, aunque el concepto de nexo causal se resista a ser definido apriorísticamente, es lo cierto que se reduce a fijar qué hechos o condiciones pueden ser considerados como relevantes por sí mismos para producir el resultado final como presupuesto o «conditio sine qua non» esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar el concreto evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. A tal efecto, para que el daño sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social; en tal caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado será imputable a la Administración.

En el caso que venimos analizando y consecuentemente con lo expuesto, con independencia de que la licencia de obras concedida en su día se ajuste o no al ordenamiento urbanístico, lo que no es objeto de la presente litis, estamos en el caso de que la licencia de primera ocupación nunca habría podido concederse por existir graves y patentes discordancias entre 'autorizado' y lo 'construido', lo que excluye que a fecha de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el actor al Ayuntamiento demandadoel día 8 de junio de 2006existiera un daño antijurídico consistente en la imposibilidad de utilizar o de ocupar las naves construidas (recordemos que según declaró el mencionado perito, Don. Evelio , fueron construidas en una ubicación diferente a la autorizada en el proyecto) por falta de la obtención de la licencia de primera ocupación, y ello sin perjuicio de los derechos del recurrente que se pudieran derivar de una eventual anulación firme de la licencia de construcción.

Para finalizar debemos indicar que los motivos en atención a los cuales la apelante articula buena parte de apelación, a saber, la inadecuada integración de hechos de la sentencia de instancia, el error en cuanto a la cuantía del procedimiento, la inadecuada estimaciónde la tacha de los testigos, la inadecuada consideración de la falta de anulación de las licencias concedidas a la actora, así como la inadecuada consideración de la caducidad de las licencias, no constituyen motivos de relevancia para la resolución del presente recurso como ha quedado razonado y expresado más arriba en los anteriores Fundamentos de Derecho, lo que hace innecesario en el estudio individual de dichos motivos del recurso de apelación que acusa la apelante.

Por todo lo expuesto, en consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de este recurso a la parte recurrente en apelación, al haber sido desestimada su pretensión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número309/11interpuesto porZAMORSA, S.A.,representada por el Procurador donROBERTO ALONSO VERDÚ,contra la Sentencia de 7 de febrero de 2011 , Sentencia que se confirma, con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria,CERTIFICO.